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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Santa Fe, don

Francisco Javier Casares López, contra la negativa de don José Martín

Rodríguez, Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, a inscribir un

exceso de cabida en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 23 de junio de 1992, ante el Notario de Santa Fe, don Francisco

Javier Casares López, se otorgó escritura de adjudicación de herencia de

don Manuel Rodríguez Jiménez a favor de su viuda y de sus tres ahijados.

El único bien inventariado y adjudicado en la citada escritura consiste

en la mitad ganancial de una casa en Gabia Grande, en calle Real de

Málaga, número 11, con dos plantas de alzada, antes sin expresión de

planta, inventariada en la escritura con una extensión superficial de

94 metros 60 decímetros cuadrados en planta baja, de los que 62 metros

10 decímetros cuadrados corresponden a lo construido en diferentes

habitaciones y servicios, y el resto de 22 metros 50 decímetros cuadrados

corresponden a un patio a su espalda. En planta alta tiene una superficie

construida de 72 metros 10 decímetros cuadrados, destinada a dormitorios

y servicios. En el título anterior constaba sólo con 88 metros cuadrados.

Consta inscrita con carácter ganancial en el Registro de la Propiedad de

Santa Fe, libro 87 de Gabia Grande, finca número 3.731.

II

Presentada en el Registro citado la escritura de adjudicación de

herencia, fue calificada con la siguiente nota: "Inscrito el precedente documento

al folio 132 del tomo 1.515 del archivo, libro 27 del Ayuntamiento de

Las Gabias, finca 2.380, antes 3.731 Grande, inscripción 10. a , con la cabida

inscrita, suspendiéndose la inscripción en cuanto al exceso de cabida de

50,60 metros cuadrados por falta de previa inscripción. Santa Fe, 24 de

febrero de 1995. El Registrador.-Firmado: José Martín Rodríguez". Vuelta

a presentar la escritura con un escrito de uno de los herederos, doña

Virginia García García, de 30 de mayo de 1995, con el que se adjuntaban

certificado del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de

la Gerencia Territorial de Granada, de fecha 28 de diciembre de 1993,

en que se hace constar que la referida finca arroja una superficie de solar

de 125 metros cuadrados y una superficie construida de 210 metros

cuadrados, el recibo del Impuesto de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana

y documento expedido por el Ayuntamiento de Las Gabias, en el que se

aclara que el número 15 de la calle Real de Málaga, según recibo del

impuesto, se corresponde en la actualidad con el número 11, por lo que

es la misma finca objeto de la escritura de herencia, fue objeto de la

siguiente calificación: "Sobre la base de estar inscrita la finca registral

número 2.380 de Gabia Grande (antes 3.731) con una superficie de 44 metros

cuadrados, según resulta de nota al margen de la inscripción 8. a de su

historial, y presentado nuevamente el documento que precede, en unión

de instancia suscrita por doña Virginia García García el 30 de mayo, a

la que acompaña sendas certificaciones expedidas por doña Pilar Sánchez

Coca, funcionaria de la Gerencia Territorial del Servicio de Gestión

Catastral, el 28 de diciembre de 1993, y por el Secretario del Ayuntamiento

de Las Gabias el 30 de mayo, al objeto de obtener la inscripción del solar

de la finca con la extensión superficial de 94,60 metros cuadrados, lo

que implica la inmatriculación de un exceso de cabida de 50,60 metros

cuadrados, al amparo del artículo 298.5. o B) del Reglamento Hipotecario,

se deniega la práctica del asiento solicitado por no considerar el

procedimiento elegido cauce adecuado al efecto, en base a las razones

siguientes: 1. Presidida la inmatriculación de los excesos de cabida por la idea

básica de que no haya duda fundada acerca de la identidad de la finca

(artículo 298.5. o del Reglamento Hipotecario, primer párrafo ªin fineº),

la documentación aportada no sólo no desvanece sino que acrecienta las

dudas existentes al respecto: certificación incompleta (omisión de linderos)

y contradictoria (en orden a la titularidad y superficie de la finca). Por

otra parte, al no constar del título ni del Registro la referencia catastral

de la finca, la correspondencia entre ésta y la que es objeto de las

certificaciones aportadas se basa en la sola manifestación de la exponente.

Dado el riesgo que, de acceder a la petición, pudiera derivarse para los

propietarios colindantes, la norma expresada -artículo 298.5. o B) del

ReglamentoHipotecario debe ser objeto de una interpretación estricta, de

conformidad con el artículo 3 del Código Civil. 2. Ser la petición

contradictoria en sí misma: Se fundamenta en el artículo 298.5. o B) del

Reglamento Hipotecario y, por contra, la superficie, cuya inmatriculación se

pretende, nada tiene que ver con la contenida en la certificación catastral.

Si se accediera a ello, se conculcaría la razón última del precepto:

Coordinación Catastro-Registro. El defecto advertido, del que los dos puntos

que anteceden son su simple desarrollo, se reputa insubsanable. Contra

esta nota cabe recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma en el plazo de cuatro

meses a contar de su fecha, en la forma prevista en los artículos 112

y siguientes del Reglamento Hipotecario. Santa Fe, 19 de junio de 1995.

El Registrador.-Firmado: José Martín Rodríguez".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra las anteriores calificaciones y alegó: I. En cuanto a la primera nota

de calificación de fecha 24 de febrero de 1995. Que el funcionario calificador

infringe su obligación de razonar y fundamentar debidamente en derecho

su decisión de "suspender" la inscripción de exceso de cabida pretendido

en el título y no hacer reserva expresa en el documento de los recursos

que asisten contra su decisión y plazos para su ejercicio, con lo que supone

una indefensión para el particular y violación del ordenamiento jurídico.

Que en este punto hay que citar los artículos 19 de la Ley Hipotecaria

y 127 del Reglamento Hipotecario y que el Registrador no puede desconocer

la doctrina de la Dirección General ni eludir el cumplimiento de las leyes,

y hoy día no se puede desconocer el marco de la Constitución Española,

y, como emanada de ella, tampoco puede desconocer la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, sobre Procedimiento Administrativo Común. II. En lo

referente a la segunda nota de calificación registral de fecha 19 de junio

de 1995. 1. Punto de partida de la nota registral: a) Que ignora el Registrador

todo el contenido del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, y las

Resoluciones de 16 de diciembre de 1983 y 21 de febrero de 1986; b) Que

la tesis del Registrador de que el título público de transmisión hereditaria

de una finca inscrita no es medio hábil para rectificar la mayor cabida

de la misma, en base al número 5 del artículo 298 del Reglamento

Hipotecario, letra B), sería tanto como dejar sin eficacia multitud de

Resoluciones de la Dirección General; c) Lo que no se da en el caso planteado

es que el exceso de cabida sea un supuesto de inmatriculación, puesto

que la finca ya consta inscrita en el Registro y no se inmatricula el exceso,

sino que tan solo se trata de practicar una rectificación en cuanto a la

superficie inscrita de la misma, en base a la letra B) del artículo 298.5. o

del Reglamento Hipotecario, a la que no es aplicable la inmatriculación

del artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Que lo que cambia en el nuevo

título son algunas de las circunstancias descriptivas de la finca inscrita

y no se ha hecho más que cumplir con lo ordenado en el artículo 171

del Reglamento Notarial, que encuentra su corolario registral en el último

párrafo de la regla 4. a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. 2.

Segundo supuesto de la nota. Que para denegar la inscripción de un exceso

de cabida que tenga su base y justificación en datos catastrales, al amparo

de la letra B) del artículo 298.5. o del Reglamento Hipotecario, es

indispensable la duda fundada sobre la identidad de la finca, pues en otro

caso se debe inscribir. Que la finca está perfectamente identificada. Que

los documentos que se acompañan con la escritura son suficientes para

identificar la misma. Que la certificación que se acompaña no es incompleta

en cuanto a los linderos, pues sólo falta uno que ha variado y no es

incorrecta en cuanto a su titularidad, pues aparece como titular doña Ángeles

García Díaz, esposa del fallecido, siendo la finca ganancial, ni en cuanto

a la superficie, pues la que se rectifica en el título está basada y justificada

en datos catastrales, ya que en el catastro consta superficie suficiente

como para que el interesado pueda rectificar con efectividad el exceso

de cabida pretendido. Esto se cumple sobradamente en la certificación

catastral. Que aunque la referencia catastral hubiera constado en el título

y en el Registro, lo hubiera sido también por manifestación de los

exponentes al Notario y esta forma de exposición es la única que tienen los

Notarios para comparar y hacer constar en los títulos la referencia catastral

de los inmuebles. Que la obligación de remitir la referencia catastral de

las fincas transmitidas es a partir del 1 de junio de 1995. Que la posibilidad

de perjuicio de terceros colindantes no es argumento válido cuando la

pretensión del particular está basada en normas reglamentarias que

protegen el legítimo derecho y, además, no existe una duda fundada acerca

de la identidad de la finca. Que es práctica frecuente notarial y registral

no tener un criterio excesivamente riguroso en excesos de cabida relativos

a fincas inscritas, siempre que dichos excesos estuvieren dentro de alguno

de los moldes reglamentarios. En contra de la actitud del Registrador hay

que señalar las Resoluciones de 21 de febrero de 1986, 12 de febrero

de 1981 y 26 de enero de 1955, entre otras.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: A. Que la finca en

cuestión aparece inscrita bajo el número 2.385 del actual Ayuntamiento

de Las Gabias, formado por fusión de los de Gabia Chica y Gabia Grande,

y antes bajo el número 3.731 de este último. Su historial registral está

integrado por diez inscripciones, de las que resulta en cuanto a la superficie:

1. Que la finca se formó por agrupación de dos, cuya superficie no constaba

con anterioridad y que, medidas al efecto, resultaron con 117 metros

cuadrados y 49 metros cuadrados, respectivamente, por lo que fue inscrita

con una superficie de 166 metros cuadrados. Por nota al margen de esta

inscripción 1. a expresa la segregación de una parte de 78 metros cuadrados,

por lo que en la inscripción 2. a ya aparece descrita como resto, con una

superficie de 88 metros cuadrados. En nota al margen de la inscripción

8. a expresa la segregación de una parte de 44 metros cuadrados, por lo

que, tras dicha segregación, queda un resto de 44 metros cuadrados. En

base a esta última situación registral, que es la definitiva, la finca se registra

con la cabida inscrita, 44 metros cuadrados, y se suspende en cuanto

al exceso de 50,60 metros cuadrados (el título le asigna 90,60 metros

cuadrados) por falta de previa inscripción. 2. Que el Registro no ampara

las circunstancias de tipo físico de las fincas, pero de ahí a sostener que

la superficie es un dato secundario media un abismo. Que junto al principio

de fe pública hay otros no menos importantes, como el de legitimación

(artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y aquí hay que citar la sentencia del

Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1953, que puede ser referente a

la nueva tendencia jurisprudencial; el artículo 51 del Reglamento

Hipotecario en su regla 10 (según nueva redacción dada por el Real Decreto

3215/1982, de 12 de noviembre); la línea marcada por la Dirección General

en las Resoluciones de 16 de diciembre de 1983, y el texto refundido

de la Ley del Suelo, por lo que normas tan arcaicas y tolerantes como

las contenidas en los artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 del

Reglamento han quedado borradas por las nuevas tendencias en materia

urbanística. 3. Que el tema de registración de los excesos de cabida no es

fácil. Básicamente se ocupa de ello el artículo 200, párrafo 2, de la Ley

Hipotecaria, y 298.5. o del Reglamento Hipotecario que establece como

"conditio sine qua non" la ausencia de duda fundada para la inscripción del

exceso de cabida. 4. Que en lo referente a la nota de 24 de febrero de

1995. Que el Registrador actuó conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria

y en base a los antecedentes del título y el Registro practica la inscripción

10. a con la cabida inscrita y la suspende en cuanto al exceso de 50,60

metros cuadrados por falta de previa inscripción. Que la nota de despacho

es de una gran claridad y simplicidad. Que como la inscripción se ha

suspendido conforme al artículo 65 de la Ley Hipotecaria y el defecto

es subsanable, la escritura es nuevamente presentada con la

documentación que se relaciona en el hecho II, con el fin exclusivo de conseguir

la inscripción del exceso de cabida a favor del causante por medio del

artículo 298.5. o B) del Reglamento Hipotecario y que, en caso de no acceder

a ello, se ponga nota al pie de título para plantear el oportuno recurso,

de lo que resulta evidente que no se recurre la nota, al contrario, lo que

se hace es intentar subsanar el defecto advertido en ella. 5. La nota de

19 de febrero de 1995 es la nota recurrida y es por la que se deniega

la inscripción, dado el carácter insubsanable del defecto advertido. Que

no hay ningún cambio de criterio en la actuación registral que se estima

lógica y coherente. Que el documento puede ser nuevamente presentado

y puede ser nuevamente calificado y rechazado por otro u otros defectos

no advertidos en la nota anterior. En este punto cabe citar las Resoluciones

de 22 y 24 de febrero de 1995. 6. Que el Registrador entiende que el

título público de que habla el artículo 298.5. o del Reglamento Hipotecario,

no es instrumento adecuado para conseguir el efecto pretendido; pero

sólo en este caso concreto, sin que tal afirmación pueda extenderse a

otros supuestos, y hay que acudir a otro de los medios previstos en el

artículo 200, párrafo 2, de la Ley Hipotecaria, el acta de notoriedad o

el expediente de dominio. Que en la nota se dice que la certificación

catastral aportada es incompleta (se omiten los linderos); es contradictoria

en orden a la titularidad y en orden a la superficie (está catastrada a

nombre de doña Ángeles García Díaz, esposa del causante, lo que va en

contra del artículo 298.3. o y, en cuanto a la superficie en dicha calificación,

tiene 152 metros cuadrados, siendo el exceso que se pretendía inscribir

más del doble de la superficie inscrita). Que también se dice que la

identificación catastral de la finca se desarrolla al margen del procedimiento

registral, sólo las manifestaciones del interesado fundamentan la

identificación de la finca en el título-registro y en la certificación. Que las

exigencias del Reglamento Notarial son mínimas, y permite que se amplíen.

Que para ver la importancia que la descripción tiene en el orden registral

basta con examinar el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, regla 3. a

Que no se puede olvidar la dificultad añadida que, en orden a la

identificación de la finca, proporciona el complejo historial registral de la

misma, por lo que obliga a extremar la cautela, pues una actitud permisiva

podría dar lugar a que los particulares subsumieran bajo el número de

una finca inscrita un trozo exterior de ella, con perjuicio de los colindantes

que podrían verse perjudicados en caso de litigio, al menos, en su situación

procesal. Es importante citar la Resolución de 14 de marzo de 1976. Que

en cuanto a los terceros que pudieran verse afectados por la inscripción

del exceso de cabida, es importante la Resolución de 16 de julio de 1956

que resolvió un supuesto similar. Que conforme a dicha Resolución se

considera que habrá que acudir, si se quiere inscribir el exceso de cabida,

a otro procedimiento legalmente establecido, distinto del utilizado, en el

que la identidad de la finca quede probada indubitadamente y los

colindantes y demás personas que pudieran resultar perjudicadas tengan la

oportunidad de ser oídas y de oponerse, según el artículo 24 de la

Constitución Española.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

las notas del Registrador basándose en los fundamentos alegados por éste

en su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que, en conclusión, no existe duda alguna acerca

de la identidad de la finca y, por lo tanto, el Registrador debe inscribir,

ya que la finca está inscrita, la titular según el catastro lo es también

en el título y también es titular según el recibo del IBI; el certificado

del Ayuntamiento identifica sin lugar a dudas la finca del título con la

del Catastro y la del recibo del IBI, aclarando positivamente la divergencia

del número actual de la calle; la referencia catastral coincide en todos

los documentos; la cabida que se pretende del total de la finca cabe dentro

de la superficie que arroja el certificado del Catastro. Que, en definitiva,

cabe la inscripción del exceso de cabida al amparo del artículo 298.5. o ,

letra B), del Reglamento Hipotecario, e incluso de la letra C) en relación

con el último inciso del número 3 de dicho artículo.

Fundamentos de derecho

Vistos la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 298 del Reglamento

Hipotecario y las Resoluciones de este centro directivo de 26 de enero

de 1955, 9 de mayo de 1961 y 12 de febrero de 1981:

1. o El problema básico que se plantea en el presente recurso es el

de si, en el caso planteado, está fundada la duda que impide la inscripción

de un exceso de cabida que se pretende justificar por los datos catastrales.

2. o Son datos relevantes para la resolución del presente recurso los

siguientes: a) Se presenta en el Registro una escritura de partición de

herencia en la que se afirma que una finca urbana tiene una superficie

muy superior de la superficie inscrita; b) El Registrador inscribe la

adjudicación de dicha finca, suspendiendo la del exceso por falta de previa

inscripción, pero sin hacer referencia en la nota a los recursos que caben

contra la misma; c) Se presenta nuevamente la misma escritura

acompañada de una solicitud de inscripción del exceso, de una certificación

catastral de la que no resultan los linderos, no coincide el número de

la finca y la extensión superficial es muy superior a la que se pretende

inscribir, y un certificado del Ayuntamiento que expresa que la finca tiene

ahora el número con que figura en la escritura; d) En el Registro consta

haberse realizado dos segregaciones de la finca y antes de una de ellas,

la finca tenía, según el Registro, la superficie que ahora se le atribuye;

e) El Registrador deniega la inscripción pues, al no coincidir la

certificación catastral en la descripción de la finca tal y como se pretende,

afirma no ser aquélla título suficiente y producir duda fundada sobre

la identidad de la finca.

3. o Hay que estimar que describe correctamente el defecto la nota

que suspende la inscripción del exceso de cabida por falta de previa

inscripción.

4. o Objetado por el Notario que la primera nota no cumplía los

requisitos de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, causando por ello

indefensión, es preciso afirmar, como hace el auto presidencial, que dicha

Ley no es aplicable al recurso gubernativo ni directa ni supletoriamente;

ahora bien, dado que la proscripción de la indefensión es un principio

constitucional, el Registrador debe informar a los interesados de los medios

y formas de recurrir contra la calificación; en todo caso, en el presente

supuesto, y, como también dice el auto recurrido, no cabe hablar de

indefensión cuando se ha recurrido contra la calificación en tiempo y forma.

5. o Es doctrina reiterada de esta Dirección que, en la inscripción de

los excesos de cabida por los procedimientos del artículo 298 del

Reglamento Hipotecario, el Registrador debe extremar la prudencia -sobre todo

cuando hay procedimientos legales de másgarantías para evitar la

existencia de dobles inmatriculaciones, más aún en los casos en que se pretende

la inscripción de un exceso que coincide con una finca segregada con

anterioridad.

6. o El apartado 5. o del artículo 298 del Reglamento Hipotecario exige,

para la inscripción de los excesos de cabida, que no exista duda fundada

sobre la identidad de la finca y hay que considerar que tal fundamento

se da en el presente caso pues, aparte de la incertidumbre que se desprende

del historial registral de la finca, ni siquiera la certificación catastral

contiene elementos que permitan concluir, con un cierto grado de garantía,

que la finca a que se refiere dicha certificación sea la misma finca registral

cuyo exceso se trata de inscribir, por lo que es obligado acudir a otros

procedimientos legales para hacer constar en el Registro dicho exceso.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando

el auto presidencial.

Madrid, 2 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.