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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don

Francisco Javier Cedrón López-Guerrero, contra la negativa del Registrador

de la Propiedad de Madrid número 7, don José Velloso Jiménez, a inscribir

una escritura de agrupación de fincas y constitución en régimen de

prehorizontalidad, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

Ante el Notario de Madrid don Francisco Cedrón López-Guerrero, varios

cotitulares de ocho fincas otorgaron una escritura por la que agrupaban

las siete últimas y constituyeron un régimen de prehorizontalidad sobre

la primera de ellas y la resultante de la agrupación del siguiente modo:

"... los dueños de la finca agrupada, así como de la descrita con el número 1. a

del exponendo I, se proponen construir sobre las mismas un bloque de

viviendas en una edificación exenta y exterior en su totalidad, residencial,

en ocho alturas, donde en planta baja se sitúa el portal y servicios de

la finca y en las plantas de pisos se disponen cinco viviendas por planta,

señaladas con las letras A, B, C,DyE,conuntotal de 35 viviendas;

además se disponen en planta sótano de 46 plazas de garaje, numeradas

correlativamente del 1 al 46, ambos inclusive, y 36 trasteros, igualmente

numerados del 1 al 36, ambos inclusive, todos ellos bajo la rasante natural

del terreno. Ha sido encargada la realización del proyecto de las obras

del edificio de que se trata al Arquitecto ejerciente en Madrid don José

Manuel de Santiago Navarro. La construcción de la citada edificación sobre

las fincas de referencia se realizará en régimen de comunidad de

propietarios de casas por pisos, de tal modo que cada uno de los comuneros

ejecutará la construcción a su costa de la parte privativa correspondiente,

que constituirán fincas independientes en división horizontal, y que más

adelante son objeto de asignación o especificación, y todos conjuntamente

los elementos comunes y las fincas que permanezcan en comunidad de

la edificación. A los fines indicados se determina que las fincas queden

constituidas en régimen de prehorizontalidad, rigiéndose en un todo en

lo que sea de pertinente aplicación por lo dispuesto en la Ley de 21 de

julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, sin perjuicio de la del

condominio, y fijando las cuotas o coeficientes de participación de cada uno

de los comuneros, que servirán de módulo para la determinación de gastos

y beneficios en los elementos comunes, tanto en su fase de ejecución o

construcción, como una vez finalizada ésta. Teniendo en cuenta la finalidad

propuesta por los dueños de las fincas descritas de construir sobre ella

en régimen de propiedad horizontal, pacta expresamente que, en caso

de venta u otra clase de transmisión onerosa de participaciones o cuotas

que tuviere cada propietario en los bienes en que continúe la proindivisión,

no podrán ejercitar derecho de tanteo o de retracto de comuneros quedando

excluidos tales derechos con efectos erga omnes ". Luego procedieron a

determinar qué viviendas, trasteros y garajes corresponderían a cada uno

de los cotitulares en pago de sus respectivas cuotas.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 7

de Madrid, la misma fue calificada del tenor literal siguiente: "Inscrito

el precedente documento, en el tomo 1.033, libro 43 de la Sección 7. a ,

folio 184, finca número 1.984, inscripción primera, en cuanto a los 1.444

metros 25 decímetros cuadrados, radicantes en la demarcación de este

Registro, de la finca resultante de la agrupación. No se ha realizado

operación alguna respecto a la prehorizontalidad, contenida en el

exponendo IV, por no estar regulada la misma en la vigente Ley de Propiedad

Horizontal, de 21 de julio de 1960. Madrid, 13 de junio de 1994. El

Registrador. Firmado: José Velloso Jiménez."

III

El Notario autorizante de la escritura, don Francisco Javier Cedrón

López-Guerrero, interpuso recurso gubernativo contra la anterior

calificación alegando: 1. o La prehorizontalidad se recoge ya en la Resolución

de 5 de noviembre de 1982, en la que se establece que el régimen de

prehorizontalidad tiene su consecuencia en la difusión que ha adquirido

la compra de viviendas cuya construcción no ha sido todavía acometida.

Este hecho origina una intrincada red de relaciones jurídicas que empieza

ya a manifestarse en la fase que la doctrina conoce con la denominación

de "prehorizontalidad", que aparece centrada esencialmente en el solar,

como realidad tangible, y en el edificio en construcción o simplemente

en proyecto. Mediante estos acuerdos, los futuros cotitulares del edificio

determinan el fin del solar adquirido, así como el régimen de derechos

y obligaciones que cada uno de ellos contrae en relación con el citado

objeto. Pues bien, es precisamente este régimen el que la citada Resolución

declara que debe ser objeto de inscripción registral, con la finalidad de

dar la suficiente publicidad a los pactos existentes entre los copropietarios

del solar. 2. o Esta doctrina de la Dirección General fue ratificada por

la Resolución de 18 de abril de 1988, en la que además se dice "que no

existe inconveniente alguno en que estos pactos se inscriban antes de

iniciarse las obras de construcción del edificio". Señala, además, esta

Resolución, la forma en que debe procederse a la inscripción en el Registro

de tales pactos. 3. o No es preciso que la configuración de un régimen

especial de propiedad tenga que estar tipificado o previsto en la Ley de

Propiedad Horizontal. Por el contrario, el principio de autonomía de la

voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil, permite que

las partes acuerden la determinación de una especial forma de titularidad

dominical sobre un bien inmueble, y que estos pactos tengan efecto, no

sólo en relación con los cotitulares del inmueble, sino también respecto

de terceros, y por lo cual es necesario hacer uso del efecto erga omnes

que supone la inscripción registral. Esta eficacia erga omnes , que la

publicidad del Registro proporciona, tiene además una enorme relevancia y

trascendencia en el supuesto que nos ocupa, puesto que, de no hacerse

constar en el Registro, nos encontraríamos con unas fincas cuya titularidad

frente a terceros estarían sujetas simplemente al régimen de una

comunidad común, esto es, en proindiviso ordinario de distintos titulares,

regulándose por los artículos 396 y siguientes del Código Civil, con los derechos

y obligaciones que determina dicha regulación legal, entre otros, los

derechos de preferente adquisición o de división de la cosa común que han

sido expresamente excluidos en la configuración que las partes han

proporcionado a sus derechos sobre los inmuebles sobre los que se prevé

la construcción del edificio de viviendas, garajes y trasteros. La no

inscripción del régimen de prehorizontalidad supondría además una tremenda

limitación de las facultades de disposición de los codueños que tendrían

enormemente complicada la transmisión de sus cuotas dominicales,

mientras el edificio se encuentre en construcción y no se hayan otorgado las

escrituras de obra nueva y división horizontal. 4. o En resumen, la figura

de la prehorizontalidad viene siendo contemplada por la doctrina y

declarada su inscripción en los Registros de la Propiedad desde hace tiempo,

y ello con objeto de salvaguardar, tanto los derechos de las personas que

concierten la construcción de un edificio de viviendas en régimen de

comunidad, como de los terceros que con los mismos entablan relaciones

jurídicas.

IV

El Registrador, don José Velloso Jiménez, en defensa de su nota,

informó: 1. o La denominada "prehorizontalidad" puede tener acceso al Registro,

siempre que se establezca de forma distinta a como lo ha sido en la escritura

calificada. Ésta sería la que se establece sobre un edificio cuya construcción

ha sido comenzada, con todos los requisitos legales. El término

"prehorizontalidad" sólo puede aplicarse a una especie de propiedad horizontal

proyectada, potencial, en cuanto que se establece sobre un edificio que

se terminará en el futuro y por eso podría denominarse "prehorizontalidad",

aunque la palabra no esté recogida como tal legalmente. 2. o La escritura,

bajo la denominación de régimen de prehorizontalidad, establece una figura

confusa, ambigua, con un conglomerado de relaciones jurídicas que en

modo alguno pueden ser objeto de inscripción, ya que se pretende este

régimen sobre dos fincas pertenecientes a Registros distintos y sólo se

nos dice que se proponen construir un bloque de viviendas en ocho alturas

y se señala el número de viviendas, plazas de garaje y trasteros. Se establece

que los propietarios contribuirán a los gastos de cada viviendayalos

gastos comunes, que se regirán por la Ley de 21 de julio de 1960 y por

las reglas de condominio. A continuación enumera sin más las viviendas,

plazas de garaje y trasteros, que corresponden en su conjunto a cada

propietario. No es posible inscribir un régimen así constituido sin que

queden incumplidos los principios hipotecarios de especialidad, legalidad

e inscripción registral. El de especialidad porque recae sobre dos fincas

pertenecientes a distintos Registros, sin especificarse el régimen sobre

cada finca. El de legalidad porque la denominada "prehorizontalidad", tal

y como se describe en la escritura, no se regula legalmente. El Registro

sólo puede inscribir relaciones jurídicas legales. El de inscripción registral

porque no reúne los requisitos necesarios que han de constar en la misma,

ni en lo relativo a su régimen, ni a sus normas, ni a las fincas resultantes

de la división horizontal. 3. o El régimen de prehorizontalidad está recogido

en las Resoluciones de 5 de noviembre de 1982 y 18 de abril de 1988.

En ellas se recogen supuestos distintos al que se está examinando. La

de 1982 se refiere a una escritura de constitución de un edificio en régimen

de propiedad horizontal, cuya construcción no está comenzada y en una de

sus consideraciones establece que no entra en el examen del supuesto

de propiedad horizontal en un edificio meramente proyectado. La de 1988

se ocupa de una escritura en la que los condóminos de una finca se

atribuyen la propiedad individualizada de viviendas "en construcción", y en

uno de sus considerandos se señala que la "construcción está comenzada".

Alega el señor Notario que la doctrina acepta esta "prehorizontalidad",

pero, parte del valor relativo del argumento, no parece que la doctrina

acepte este régimen de prehorizontalidad tal y como se establece en la

escritura que estamos examinando, sobre todo si se pretende su inscripción

registral. Se alega, igualmente, que el artículo 1.255 del Código Civil

establece el criterio de autonomía de la voluntad para establecer las relaciones

jurídicas que tengan por conveniente las partes interesadas. Esto es así

en cuanto que la relación jurídica establecida libremente no vulnere las

limitaciones que el propio artículo establece, es decir, las normas de

carácter imperativo o de derecho necesario que imponen un límite a las

relaciones jurídicas de derecho dispositivo libremente pactadas por las partes.

En el supuesto concreto que se examina, estas normas imperativas de

derecho necesario son la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, que

expresamente establece esa libertad de las partes interesadas, siempre que no

se vulneren los principios de la propia Ley, en cuanto ésta lo permita,

y la legislación hipotecaria, en cuanto se pretende la inscripción registral,

que contiene unos principios y normas de derecho imperativo y necesario,

exigiendo unos requisitos legales que no pueden quedar sometidos a la

libre libertad de los interesados. El señor Notario señala, por último, las

consecuencias negativas que, en caso de no inscripción, se producirían

tanto para los interesados como para los terceros. Esto es natural, pues

si la relación jurídica denominada prehorizontalidad no reúne los

requisitos legales para su inscripción, es lógico que las consecuencias jurídicas

de dicha figura legal no alcancen ni a los interesados ni a terceros, pero

esto no es argumento válido para pretender la inscripción. Lo que habría

que hacer es regular esta relación jurídica de otra manera y así conseguir

la inscripción registral y sus consecuencias.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el

recurso interpuesto y revocó la nota del Registrador en base a que el

hecho de que la construcción no esté comenzada no es argumento para

rechazar la inscripción, pues ni en la Ley ni en la doctrina registral se

exige el comienzo de las obras y a que el hecho de que el régimen recaiga

sobre dos fincas pertenecientes a distintos Registros no es obstáculo, pues

al haber accedido el Registrador a la agrupación previa, ya no puede hablar

más que de una finca.

VI

El Registrador de la Propiedad apeló el anterior auto reiterándose en

las alegaciones de su informe y añadiendo: 1. o El régimen de

prehorizontalidad se constituye no sobre la finca agrupada, sino sobre ésta y

otra más. 2. o El artículo 8, párrafo 4. o , de la Ley Hipotecaria, se refiere

a edificios cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396, 401 y 1.255 del Código Civil; 2,8y9dela

Ley Hipotecaria; 16, 51, 117 y 127 de su Reglamento;5y21delaLey

de Propiedad Horizontal, y las Resoluciones de 5 de noviembre de 1982,

18 de abril de 1988y4demarzo de 1993.

1. Se debate en el presente recurso acerca de la posibilidad de inscribir

en el Registro de la Propiedad la constitución de un régimen, al que se

le da el nombre de "prehorizontalidad", sobre dos fincas, de las que son

propietarios en comunidad por cuotas los otorgantes. Éstos manifiestan

el propósito de construir una edificación y de constituir un régimen de

división horizontal cuando aquélla esté concluida, expresando los

elementos privativos de que dispondrá, aunque sin describirlos, asignando a cada

codueño, en pago de sus cuotas, alguno o algunos de estos elementos

privativos, estableciendo que tal régimen se regirá por la Ley de Propiedad

Horizontal, sin perjuicio de las normas que rigen la comunidad de bienes,

y pactando expresamente que, en las transmisiones de las cuotas o

participaciones de los codueños, los otros no podrán ejercitar los derechos

de tanteo y retracto de comuneros.

2. El Registrador no inscribe la constitución de este régimen "por

no estar regulada -laprehorizontalidad en la vigente Ley de Propiedad

Horizontal, de 21 de julio de 1960". El artículo 8, número 4. o ,delaLey

Hipotecaria exige, para la inscripción del régimen de propiedad horizontal,

que la construcción del edificio al que el mismo se refiere esté, al menos,

comenzada. Sin embargo, en base al principio de autonomía de la voluntad

y tal y como ya dijo la Resolución de 18 de abril de 1988, nada se opone

a la inscripción, aun antes de iniciarse la construcción, de los acuerdos

entre los comuneros por los cuales cada uno de ellos construirá

individualmente su vivienda individualizada y cuya propiedad pertenecía desde

un principio al respectivo constructor, pues de este modo se asegura

adecuadamente frente a terceros, el interés de cada comunero respecto de

las concretas viviendas, garajes y trasteros futuros que le viene asignados

y cuya construcción les va a imponer gastos tan importantes. La inscripción

se practicará entonces en el folio de la finca común, en cuanto al acuerdo

modificativo del régimen de la comunidad (cfr. artículo 2, número 2, de

la Ley Hipotecaria). En tanto la construcción no esté concluida, o por

lo menos comenzada, no podrá hacerse constar en el Registro que existe

sobre cada vivienda, garaje o trastero -todavía sólo enproyecto una

propiedad separada; es decir, no podrá todavía inscribirse el régimen de

propiedad horizontal como tal. Pero, desde que se produzca el acuerdo

suficientemente determinado sobre la construcción y sobre el destino de

cada vivienda, garaje o trastero, procede la inscripción y los pisos

proyectados pueden constar como términos de referencia de los derechos

que sobre la finca tienen los titulares registrales como, para hipótesis

análogas, prevé la misma Ley de Propiedad Horizontal (cfr. artículo 21.1. o ),

la Ley Hipotecaria (artículo 8.4. o ) y su Reglamento (artículo 16.2. o ).

Otra cosa es si el acuerdo sobre la construcción del edificio y sobre

el destino de cada vivienda, garaje o trastero está o no, en este caso,

suficientemente determinado a los efectos de considerarlo conforme con

las exigencias del principio de especialidad registral. Pero, dado que este

aspecto no es puesto en tela de juicio por el nota del Registrador, no

es posible examinarlo en el estrecho cauce del recurso gubernativo, que

debe circunscribirse a las cuestiones que se relacionan directa e

inmediatamente con la calificación del Registrador (cfr. artículo 117 del

Reglamento Hipotecario).

Esta Dirección General ha acordado, sin perjuicio de lo dispuesto en

el artículo 127 del Reglamento Hipotecario, desestimar el recurso,

confirmar el auto apelado y revocar la nota del Registrador.

Madrid, 17 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.