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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don

José Periel García, contra la negativa de don Francisco Borruel Otin,

Registrador de la Propiedad de Madrid número 27, a inscribir una escritura

de disolución y liquidación de una sociedad de gananciales, en virtud

de apelación del Registrador.

Hechos

I

El día 16 de marzo de 1995, los esposos don José Nicolás Velasco

y doña Pilar Fanjul López, procedieron a formalizar ante el Notario de

Madrid don José Periel García, escritura de disolución y liquidación de

su sociedad de gananciales, en virtud de la sentencia de 8 de abril

de 1994, por la que se declaraba disuelto, por divorcio, el matrimonio

de los comparecientes y se aprobaba, en todas sus partes, la propuesta

de convenio regulador acordado por éstos, incorporándose a la escritura

testimonio judicial del citado convenio.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Madrid número 27, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el

documento que precede por don José Calle Serrano, a las trece horas

del día 19 de mayo de 1995, fue notificada calificación desfavorable con

fecha 6 de junio de 1995, retirado por el presentante el día 9 de junio

de 1995; devuelta el día 26 de junio de 1995. Doña Pilar Fanjul López,

con documento nacional de identidad número 515648B, persona para la

que fue expedida la presente copia, retiró el documento no solicitando

nota de calificación al pie del título, con fecha 5 de julio de 1995, y devuelto

por el presentante el día 14 de los corrientes, solicitando nota de

calificación, la extiendo en los siguientes términos: Suspendida la inscripción

del precedente documento, asiento 3190 del diario 9, por los siguientes

defectos: 1. o Es cierto que la sentencia de divorcio lleva consigo la

disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Pero para ello hay

que partir de un inventario hecho judicial o extrajudicialmente de los

bienes que tienen tal carácter de acuerdo con los artículos 1.396 y siguientes

del Código Civil, y su división y adjudicación de acuerdo con los

artículos 1.404 y siguientes del mismo. Pero lo que no se puede es deducir

de ese inventario realizado el bien privativo del marido, para luego

adjudicárselo por disolución de la sociedad de gananciales en usufructo a la

mujer. Además, esta constitución es contradictoria con la que se hace

en el apartado tercero del otorgamiento, y en el convenio regulador, defecto

insubsanable. 2. o No se recoge en la escritura calificada la facultad de

disponer de la finca registral, piso letra C, en planta sexta de la casa

número 18 de la calle Montserrat, de Madrid, contenida en el convenio

regulador aprobado judicialmente, cfr. Resolución de 30 de marzo de 1995

(ªBoletín Oficial del Estadoº de 25 de abril siguiente), por lo que para

prescindir de ella sería necesaria la rectificación judicial de dicho convenio,

cfr. Resolución de 26 de noviembre de 1992 (ªBoletín Oficial del Estadoº

de 9 de enero de 1993). 3. o El derecho de uso a favor de los hijos, también

contenido en dicho convenio, no se recoge en la escritura, y además se

halla indeterminado en cuanto al tiempo de duración, lo cual es contrario

al principio de especialidad. 4. o No se acredita la liquidación, o bien,

su presentación a dicho efecto del Impuesto de Sucesiones y Donaciones

que procede por la constitución de un usufructo a favor de doña Pilar

Fanjul López, sobre un bien privativo de su ex marido don José Nicolás

Pérez Velasco, hecho imponible diferente -artículo 10.1.b) del Reglamento

del Impuesto que más adelante secita de la liquidación de sociedad

de gananciales, por la que se ha autoliquidado el Impuesto de

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados procedente,

conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo

100.1 del Reglamento de dicho Impuesto, aprobado por Real Decreto

1629/1991, de 8 de noviembre, y Resoluciones de 21 de octubre de 1987

y 21 de mayo de 1990. No se toma anotación preventiva, en cuanto a

los defectos números 2. o ,3. o y4. o , por no haber sido solicitada de acuerdo

con el artículo 65 de la Ley Hipotecaria. Contra la presente calificación,

sin perjuicio de cualquier otra acción que pudiera asistir a los interesados,

cabe recurrir gubernativamente, en el plazo de cuatro meses, ante el

excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

en la forma determinada por los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y

112 y siguientes del Reglamento para su aplicación. Madrid, 26 de julio

de 1995. El Registrador. Fdo. Francisco Borruel Otin."

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: Que en la nota de calificación se

deniega la inscripción del único acto con relevancia registral, que es la

constitución de un usufructo vitalicio a favor de la esposa sobre un piso

privativo del marido, cuyo razonamiento no parece ajustado a Derecho,

llegándose a la paradójica situación de quedar la usufructuaria privada

del amparo de la publicidad registral. Que, como fundamentos de derecho

hay que señalar: 1. En cuanto al defecto primero, es evidente que, entre

cónyuges mayores de edad y con libre disposición de sus bienes, la

disolución de la sociedad conyugal puede realizarse con completa libertad,

sin que exista precepto alguno en nuestra legislación que lo impida y,

por ello, nada obsta de que, además de los bienes gananciales, se incluya

en la masa partible un bien privativo y sobre él se constituya un usufructo

vitalicio a favor de la esposa, máxime si con ello se cumple la doble finalidad

de ejecutar lo acordado en el convenio de separación y, además, compensar

a la esposa del desequilibrio en las adjudicaciones, derivado de la necesidad

de vivir en el piso y la indivisibilidad de los restantes bienes. Que frente

al criterio liberal del artículo 1.255 del Código Civil, el Registrador no

cita ningún precepto que limite las facultades de los cónyuges sobre la

libre disposición y adjudicación de sus bienes, limitándose a exponer una

negativa no razonada a que la persona que necesita el amparo registral

pueda obtenerlo. Que como fundamento de lo expuesto anteriormente,

basta leer los artículos 1.405, 1.406 y 1.407 y la remisión que el artículo

1.410 hace al artículo 1.062, todos ellos del Código Civil; 2. Que en los

defectos segundo y tercero confunde el Registrador la ejecución parcial

o sucesiva del convenio con la alteración o incumplimiento del mismo.

Que aquél se entromete en asuntos que no le competen y presupone un

conflicto donde no lo hay, con olvido de los principios de rogación,

voluntariedad de la inscripción y libertad de forma. Que la no formalización

en la escritura de los inconcretos derechos de disposición y uso que se

enumeran en el convenio, no implica renuncia o limitación alguna y para

nada se altera lo pactado. 3. Que respecto al defecto cuarto, teniendo

en cuenta lo establecido en el artículo 10.1.b) del Real Decreto 1629/1991,

en la escritura calificada no hay ningún acto gratuito o sucesorio, pues

resulta evidente que la causa de atribución del usufructo resulta de un

doble concepto: Transacción, en cuanto al convenio, y compensación del

exceso de adjudicación al marido, en cuanto a la disolución de la sociedad

conyugal. Las Resoluciones que cita el Registrador nada tienen que ver

con el caso que se estudia, en cuanto se refiere a impuestos anteriores

a la autoliquidación de sucesiones, en vigor desde el 1 de enero de 1988.

Que si como en el caso presente se está ante un acto típicamente oneroso

(disolución de sociedad conyugal) con compensaciones en especie para

igualar los excesos de adjudicación, es evidente que la competencia viene

dada por lo dispuesto en los artículos 7.2.B) y 45.B), 3, del Real Decreto

Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el texto refundido

de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos

Documentados.

IV

El Registrador de la Propiedad accidental, por licencia reglamentaria

de su titular, informó: 1. Que en cuanto al primer defecto de la nota

de calificación, hay que señalar que el inventario de la liquidación de

una sociedad de gananciales (artículo 1.396 del Código Civil) sólo puede

comprender bienes gananciales, y que son las partidas de activo y pasivo,

que determinan los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil, en relación

con el artículo 1.347 del mismo Código; por tanto, no se incluyen los

bienes privativos, conforme determina el artículo 1.346 del Código Civil.

Esto no puede ser obviado por lo dispuesto en el artículo 1.255 y la doctrina

de los artículos 1.405 a 1.407 del Código Civil, que tiene sus propios límites

para todo aquello que es preceptivo, como ocurre en el caso que nos ocupa.

El recurso de la remisión al artículo 1.062 del Código Civil no es aplicable,

por referirse a cosas indivisibles, que no se da en el supuesto que

contemplamos. 2. Que en lo referente a los defectos segundo y tercero, hay

que decir que nada más lejos del espíritu y función que el Registrador

tiene encomendados, que el ánimo de excederse en el cumplimiento de

su deber; simplemente se atiene a la Ley y al adecuado cumplimiento

de un convenio regulador bendecido con la aprobación judicial; no hay

confusión cuando al ejecutar el convenio no se avienen las partes a los

términos en que está concebido y aprobado por la autoridad judicial. Los

llamados "principios" no son tres, sino dos: El principio hipotecario de

rogación y el otro, que es un principio general del derecho, el de libertad

de forma, que no tiene más valor que el que le asigna el artículo 1, punto

4, del Código Civil, y en la nota de calificación se ve su exacta aplicación,

cuando lo que la calificación registral pretende es la más estricta y adecuada

realización del convenio judicialmente aprobado, y tal realización no

admite aplazamiento. La obligada contrastación en la escritura de extremos

tan importantes como la facultad de disponer atribuida a la ex esposa,

o el derecho de uso y su duración por parte de los hijos de la vivienda

atribuida en usufructo a la citada ex esposa es esencial y no pueden ni

ser olvidados ni relegados a momento posterior. 3. Que en cuanto al

cuarto defecto, de la mera lectura de la disposición fiscal que se cita en

la nota de calificación, resulta evidente, y no simple suposición, la

existencia del hecho imponible expuesto en la misma nota calificatoria y que

avala las Resoluciones citadas, que están publicadas en el "Boletín Oficial

del Estado" de los días 3 de noviembre de 1987 y 26 de junio de 1990,

y que son perfectamente aplicables al presente caso. La causa onerosa

no encaja cuando se opera con un bien privativo que no puede incluirse

en una liquidación de bienes gananciales y que, como acto atributivo,

ha de tributar por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la

nota del Registrador, fundándose en que no ha habido partición del

inmueble privativo, de suerte que la inclusión en la partición tiene únicamente

la función de servir de pago del haber de la esposa, a través de la

constitución de un derecho real de usufructo vitalicio en favor de la misma,

operación lícita e inscribible; en que en la titularidad de cualquier derecho

real viene insita la facultad de disponer del mismo en los términos que

autorice el ordenamiento, lo que, en su caso, será objeto de calificación

cuando se lleve a cabo la operación; en cuanto al derecho de uso, el

Registrador no puede exigir una inscripción que no le ha sido solicitada, pues

la existencia del derecho es independiente a su inscripción; y en que se

ha practicado autoliquidación, lo que transfiere el control de la misma

a la Administración Fiscal específica, no pudiéndose posponer por ello

la inscripción.

VI

El Registrador titular del Registro de la Propiedad de Madrid

número 27 apeló el auto presidencial, y alegó: 1. o Que en lo referente al primer

defecto, para que un bien pueda adjudicarse por disolución de gananciales

y en ese concepto es necesario que ese bien forme parte del inventario

de bienes gananciales, de acuerdo con los artículos 1.396 y 1.397, en

relación con el artículo 1.347 del Código Civil. Nunca podrá formar parte

de un inventario de ese tipo un bien privativo del marido, de acuerdo

con el artículo 1.346 del Código Civil. Que es cierto que con motivo de

la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales se puede

aprovechar para realizar otras operaciones, que nada tienen que ver con ella,

ni con su causa, pero ello no quiere decir que sigan su régimen jurídico.

En el caso que se estudia se aprovecha el marco de una liquidación de

gananciales para intentar camuflar la cesión en usufructo vitalicio de un

bien privativo a la mujer, procedente de un convenio regulador aprobado

judicialmente, debiéndose resaltar lo que dice la Resolución de 30 de marzo

de 1995. 2. o Que en lo que concierne al defecto segundo, el auto confunde

la facultad de disponer del derecho de usufructo, con el usufructo con

facultad de disposición. En el convenio regulador se concede a la mujer

la facultad de disponer de la finca, repartiendo el precio por mitades

entre ella y su marido, y esa facultad no está recogida en la escritura.

La cesión de esa facultad es una consecuencia necesaria del convenio

regulador, que no puede ser modificado por las partes sin aprobación

del Juez, todo ello de acuerdo con las Resoluciones citadas en la nota

de calificación y especialmente la de 30 de marzo de 1995, y todo ello

según la doctrina que se desprende del artículo 90 del Código Civil. 3. o Que

con relación al tercer defecto, el principio de especialidad exige que el

uso a favor de los hijos esté determinado en cuanto al tiempo. 4. o Que

en relación con el defecto cuarto, hay que citar el artículo 10.1.b) y el

artículo 100.1 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que

se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, y

que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del

Notariado, de 21 de noviembre de 1987 y de 21 de mayo, son de plena aplicación

dada la doctrina que se deduce de los citados artículos y del

artículo 99 del mismo Reglamento.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 90, 91, 96, 1.058, 1.224, 1.257, 1.323, 1.392, 1.410

y 1.285 del Código Civil; 3, 9 y 254 de la Ley Hipotecaria; 51 del Reglamento

Hipotecario; 143, 144 y 251 del Reglamento Notarial; la Sentencia del

Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1985, y las Resoluciones de 21 de

octubre de 1987, 30 y 31 de marzo de 1995 y 10 de noviembre de 1995;

1. El presente recurso se plantea a propósito de una escritura

calificada por el Notario autorizante de disolución y liquidación de la sociedad

de gananciales y a la que se incorpora testimonio judicial del convenio

regulador acordado por los otorgantes y aprobado judicialmente, en el

que, entre otras cláusulas que ahora no interesan, se contienen las dos

siguientes: "Segunda: Respecto al que fue domicilio conyugal, piso 6. o C,

del número 18, de la calle de Montserrat de Madrid, propiedad del marido

por herencia de sus padres, y que fue atribuido en uso y disfrute a la

esposa, en tanto conviviere con los hijos del matrimonio, en el convenio

firmado y protocolizado en el año 1981, se le atribuye un usufructo vitalicio

a la esposa. En el supuesto de que, en algún momento, la esposa desee

vender el piso, la cantidad que se obtenga como precio del mismo se

repartirá, por mitad, entre ambos esposos. En el caso de que la esposa falleciere

durante la convivencia de sus hijos con ella, éstos podrán seguir ocupando

la vivienda, tanto juntos como uno de ellos, mientras razonablemente la

necesiten en el orden económico... Cuarta: Los únicos bienes que tienen

los cónyuges y que tienen la consideración de gananciales son los muebles

y enseres del piso en que vive la esposa, los del piso en que vive el marido

y el coche matrícula M-8854-NM, por lo que acuerdan que los bienes muebles

y enseres existentes en cada uno de los pisos quedan en propiedad del

ocupante del mismo y el vehículo reseñado en propiedad del marido..."

En la escritura se formaliza inventario del "patrimonio familiar", se

completan las previsiones liquidatorias del convenio respecto de la descripción

de bienes y valoración de los mismos; se especifican las concretas

adjudicaciones correspondientes a ambas partes y se da por disuelta y liquidada

la sociedad de gananciales; y en el apartado tercero de la parte dispositiva,

se expresa que el ex marido, "en ejecución de la citada sentencia de 8

de abril de 1994, según lo acordado en la cláusula segunda del convenio

regulador aprobado por dicha sentencia", constituye en favor de su ex

mujer usufructo vitalicio sobre el piso descrito en el inventario. Según

el primero de los defectos de la nota de calificación, no se puede deducir

del referido inventario el bien privativo del marido para, luego,

adjudicárselo por disolución de la sociedad de gananciales en usufructo a la

mujer. Además, a juicio del Registrador, la constitución de dicho usufructo

es contradictoria con la que se hace en el apartado tercero del otorgamiento

y en el convenio regulador.

2. De la documentación aportada al Registrador resulta, pues, la

existencia de dos acuerdos sucesivos, jurídicamente diferenciados pero

encaminados ambos a la completa satisfacción de una finalidad negocial única,

de modo que uno y otro habrán de ser tenidos en cuenta en la calificación;

por una parte, el convenio inicial judicialmente aprobado (respecto de

él, la copia autorizada de la escritura que incorpora el testimonio judicial

del mismo y de la sentencia que lo aprueba, acredita fehacientemente

su existencia y contenido -cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 143,

144 y 251 del Reglamento Notarial-), a partir del cual se produce (aunque

no necesariamente de forma completa), la liquidación de la sociedad de

gananciales disuelta por efecto de la sentencia de divorcio, y cuya eficacia

jurídica específica no puede ser ignorada (cfr. artículos 85, 90 y 1.392

del Código Civil) en la medida en que no haya sido luego modificada

o desvirtuada; por otra, el otorgamiento contenido en la escritura

-indebidamente calificada ya de disolución yliquidación que en algunos

puntos reitera lo previamente acordado en el convenio y en otros completa

sus previsiones liquidatorias o incluso podría determinar una modificación

sustancial de éstas, otorgamiento que tiene su significación negocial propia

y cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las

generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga

su concreto contenido y la finalidad perseguida.

3. Las anteriores consideraciones determinan que el primer defecto

de la nota no puede ser estimado y ello por cuanto: a) En el convenio

se atribuía el usufructo vitalicio de ese bien privativo del marido sin

especificar que tal atribución se hacía por título de disolución de la sociedad

de gananciales, y la validez y eficacia de dicha atribución está expresamente

reconocida por el legislador, encontrando en sí misma y en las

circunstancias que la determinan su propia causalización jurídica (cfr. artículos

90.B y 96 del Código Civil); b) en la escritura no se califica en ningún

momento ese bien como ganancial, ni se incluye en el inventario del

patrimonio consorcial; c) que, ciertamente, de este otorgamiento se deduce

que ese usufructo se atribuye, parte en pago de los derechos consorciales

de los esposos, parte en pago de un crédito que ésta tenía contra su marido

por cuenta de reformas que aquélla había hecho en el piso de éste una

vez disuelta la sociedad de gananciales, pero no por ello puede negarse

la inscripción, pues, por un lado se viene a ratificar la atribución del

usufructo previamente establecido en el convenio y, por otro, esa alteración

de la causa concreta de tal atribución no menoscaba su persistencia, puesto

que ningún obstáculo jurídico existe hoy a los negocios entre cónyuges

(artículo 1.323 del Código Civil), los cuales pueden liquidar el consorcio

como tengan por conveniente (cfr. artículos 1.410 y 1.058 del Código Civil),

no precisándose, como luego se dirá, aprobación judicial para las

estipulaciones de contenido exclusivamente patrimonial que sólo a ellos

incumben.

4. El segundo de los defectos de la nota objeta la inscripción porque

al no recogerse en la escritura pública la previsión contenida en el convenio

previo, conforme a la cual "si en algún momento la esposa desea vender

el piso privativo del marido que le había sido adjudicado en usufructo

vitalicio, la cantidad que se obtenga como precio del mismo se repartirá

por mitad entre ambos", se está produciendo una modificación de dicho

convenio que precisaría la conformidad judicial. No cuestiona el

Registrador si esa omisión implica o no una verdadera voluntad de los cónyuges

de dejar inoperante en ese punto lo previamente acordado en el convenio,

sino que la presupone al exigir esa aprobación judicial. Por tanto, no ha

de prejuzgarse ahora sobre la existencia de verdadero "animus novandi"

(cfr. artículo 1.224 del Código Civil), sino decidir si, en caso afirmativo,

se precisa nueva decisión judicial validatoria, y en este aspecto procede

responder negativamente, pues, como señaló esta Dirección General

(cfr. Resolución de 10 de noviembre de 1995), la aprobación judicial que

el artículo 90 del Código Civil exige para los acuerdos adoptados por los

cónyuges al regular las consecuencias del divorcio -o para su posterior

modificación-, se predica no respecto de todos los recogidos en el convenio

sino, exclusivamente, de aquellos que afectan a los hijos o que incidan

sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía

de la voluntad, lo que no ocurre con las previsiones de exclusiva índole

patrimonial que afecten únicamente a los cónyuges, cual es el caso de

la cláusula que ahora se cuestiona.

5. Respecto al tercero de los defectos de la nota impugnada, debe

señalarse que la no reiteración en la escritura calificada del derecho de

uso sobre la vivienda familiar que se establecería en el convenio en favor

de los hijos (se estipulaba en él, que "fallecida la esposa durante la

convivencia de los hijos con ella, éstos podrán seguir ocupando la vivienda

tanto juntos como uno de ellos mientras razonablemente lo necesiten en

el orden económico") no es obstáculo para su eficacia; como ya se ha

señalado, esa eficacia deriva del propio convenio regulador y habrá de

ser respetada en tanto no conste una explícita voluntad novatoria

(cfr. artículo 1.224 del Código Civil) adoptada por quien corresponda. Por

lo demás, no es preciso decidir ahora sobre la concurrencia de esa voluntad

novatoria ni, en caso afirmativo, sobre la necesidad de conformidad de

los propios hijos favorecidos o del Juez que aprobó el convenio originario

(cfr. artículos 90 y 1.257 del Código Civil), pues, como alega el Registrador,

la indeterminación del derecho en cuestión, que no sólo pone en entredicho

su alcance sino incluso su propio carácter real (más bien parece una

anticipación del modo en que se prestaría un eventual derecho de alimentos

respecto de esos hijos), impide acceder a su reflejo registral (cfr.

artículos 2.9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario).

6. Por último, debe confirmarse el cuarto defecto invocado por el

Registrador toda vez que, apreciada por éste la sujeción al Impuesto sobre

Sucesiones y Donaciones de la constitución del usufructo a favor de la

mujer sobre un bien privativo del marido, no puede practicarse la

inscripción sin se acredite su pago o, en su caso, la exención o no sujeción

declarada por funcionario competente para la liquidación de dicho

impuesto (cfr. artículo 254 de la Ley Hipotecaria). De acuerdo con la doctrina

de esta Dirección General ha de estimarse que la nota relativa al Impuesto

sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la

liquidación de la sociedad de gananciales no es suficiente, pues en ella

ninguna referencia se hace al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que

tiene naturaleza y régimen distinto.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

interpuesto en cuanto al defecto 4. o y parte del 3. o , confirmándose en

lo demás el auto apelado.

Madrid, 1 de septiembre de 1998.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.