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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don
José Periel García, contra la negativa de don Francisco Borruel Otin,
Registrador de la Propiedad de Madrid número 27, a inscribir una escritura
de disolución y liquidación de una sociedad de gananciales, en virtud
de apelación del Registrador.
Hechos
I
El día 16 de marzo de 1995, los esposos don José Nicolás Velasco
y doña Pilar Fanjul López, procedieron a formalizar ante el Notario de
Madrid don José Periel García, escritura de disolución y liquidación de
su sociedad de gananciales, en virtud de la sentencia de 8 de abril
de 1994, por la que se declaraba disuelto, por divorcio, el matrimonio
de los comparecientes y se aprobaba, en todas sus partes, la propuesta
de convenio regulador acordado por éstos, incorporándose a la escritura
testimonio judicial del citado convenio.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de
Madrid número 27, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el
documento que precede por don José Calle Serrano, a las trece horas
del día 19 de mayo de 1995, fue notificada calificación desfavorable con
fecha 6 de junio de 1995, retirado por el presentante el día 9 de junio
de 1995; devuelta el día 26 de junio de 1995. Doña Pilar Fanjul López,
con documento nacional de identidad número 515648B, persona para la
que fue expedida la presente copia, retiró el documento no solicitando
nota de calificación al pie del título, con fecha 5 de julio de 1995, y devuelto
por el presentante el día 14 de los corrientes, solicitando nota de
calificación, la extiendo en los siguientes términos: Suspendida la inscripción
del precedente documento, asiento 3190 del diario 9, por los siguientes
defectos: 1. o Es cierto que la sentencia de divorcio lleva consigo la
disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Pero para ello hay
que partir de un inventario hecho judicial o extrajudicialmente de los
bienes que tienen tal carácter de acuerdo con los artículos 1.396 y siguientes
del Código Civil, y su división y adjudicación de acuerdo con los
artículos 1.404 y siguientes del mismo. Pero lo que no se puede es deducir
de ese inventario realizado el bien privativo del marido, para luego
adjudicárselo por disolución de la sociedad de gananciales en usufructo a la
mujer. Además, esta constitución es contradictoria con la que se hace
en el apartado tercero del otorgamiento, y en el convenio regulador, defecto
insubsanable. 2. o No se recoge en la escritura calificada la facultad de
disponer de la finca registral, piso letra C, en planta sexta de la casa
número 18 de la calle Montserrat, de Madrid, contenida en el convenio
regulador aprobado judicialmente, cfr. Resolución de 30 de marzo de 1995
(ªBoletín Oficial del Estadoº de 25 de abril siguiente), por lo que para
prescindir de ella sería necesaria la rectificación judicial de dicho convenio,
cfr. Resolución de 26 de noviembre de 1992 (ªBoletín Oficial del Estadoº
de 9 de enero de 1993). 3. o El derecho de uso a favor de los hijos, también
contenido en dicho convenio, no se recoge en la escritura, y además se
halla indeterminado en cuanto al tiempo de duración, lo cual es contrario
al principio de especialidad. 4. o No se acredita la liquidación, o bien,
su presentación a dicho efecto del Impuesto de Sucesiones y Donaciones
que procede por la constitución de un usufructo a favor de doña Pilar
Fanjul López, sobre un bien privativo de su ex marido don José Nicolás
Pérez Velasco, hecho imponible diferente -artículo 10.1.b) del Reglamento
del Impuesto que más adelante secita de la liquidación de sociedad
de gananciales, por la que se ha autoliquidado el Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados procedente,
conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo
100.1 del Reglamento de dicho Impuesto, aprobado por Real Decreto
1629/1991, de 8 de noviembre, y Resoluciones de 21 de octubre de 1987
y 21 de mayo de 1990. No se toma anotación preventiva, en cuanto a
los defectos números 2. o ,3. o y4. o , por no haber sido solicitada de acuerdo
con el artículo 65 de la Ley Hipotecaria. Contra la presente calificación,
sin perjuicio de cualquier otra acción que pudiera asistir a los interesados,
cabe recurrir gubernativamente, en el plazo de cuatro meses, ante el
excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
en la forma determinada por los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y
112 y siguientes del Reglamento para su aplicación. Madrid, 26 de julio
de 1995. El Registrador. Fdo. Francisco Borruel Otin."
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación, y alegó: Que en la nota de calificación se
deniega la inscripción del único acto con relevancia registral, que es la
constitución de un usufructo vitalicio a favor de la esposa sobre un piso
privativo del marido, cuyo razonamiento no parece ajustado a Derecho,
llegándose a la paradójica situación de quedar la usufructuaria privada
del amparo de la publicidad registral. Que, como fundamentos de derecho
hay que señalar: 1. En cuanto al defecto primero, es evidente que, entre
cónyuges mayores de edad y con libre disposición de sus bienes, la
disolución de la sociedad conyugal puede realizarse con completa libertad,
sin que exista precepto alguno en nuestra legislación que lo impida y,
por ello, nada obsta de que, además de los bienes gananciales, se incluya
en la masa partible un bien privativo y sobre él se constituya un usufructo
vitalicio a favor de la esposa, máxime si con ello se cumple la doble finalidad
de ejecutar lo acordado en el convenio de separación y, además, compensar
a la esposa del desequilibrio en las adjudicaciones, derivado de la necesidad
de vivir en el piso y la indivisibilidad de los restantes bienes. Que frente
al criterio liberal del artículo 1.255 del Código Civil, el Registrador no
cita ningún precepto que limite las facultades de los cónyuges sobre la
libre disposición y adjudicación de sus bienes, limitándose a exponer una
negativa no razonada a que la persona que necesita el amparo registral
pueda obtenerlo. Que como fundamento de lo expuesto anteriormente,
basta leer los artículos 1.405, 1.406 y 1.407 y la remisión que el artículo
1.410 hace al artículo 1.062, todos ellos del Código Civil; 2. Que en los
defectos segundo y tercero confunde el Registrador la ejecución parcial
o sucesiva del convenio con la alteración o incumplimiento del mismo.
Que aquél se entromete en asuntos que no le competen y presupone un
conflicto donde no lo hay, con olvido de los principios de rogación,
voluntariedad de la inscripción y libertad de forma. Que la no formalización
en la escritura de los inconcretos derechos de disposición y uso que se
enumeran en el convenio, no implica renuncia o limitación alguna y para
nada se altera lo pactado. 3. Que respecto al defecto cuarto, teniendo
en cuenta lo establecido en el artículo 10.1.b) del Real Decreto 1629/1991,
en la escritura calificada no hay ningún acto gratuito o sucesorio, pues
resulta evidente que la causa de atribución del usufructo resulta de un
doble concepto: Transacción, en cuanto al convenio, y compensación del
exceso de adjudicación al marido, en cuanto a la disolución de la sociedad
conyugal. Las Resoluciones que cita el Registrador nada tienen que ver
con el caso que se estudia, en cuanto se refiere a impuestos anteriores
a la autoliquidación de sucesiones, en vigor desde el 1 de enero de 1988.
Que si como en el caso presente se está ante un acto típicamente oneroso
(disolución de sociedad conyugal) con compensaciones en especie para
igualar los excesos de adjudicación, es evidente que la competencia viene
dada por lo dispuesto en los artículos 7.2.B) y 45.B), 3, del Real Decreto
Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el texto refundido
de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados.
IV
El Registrador de la Propiedad accidental, por licencia reglamentaria
de su titular, informó: 1. Que en cuanto al primer defecto de la nota
de calificación, hay que señalar que el inventario de la liquidación de
una sociedad de gananciales (artículo 1.396 del Código Civil) sólo puede
comprender bienes gananciales, y que son las partidas de activo y pasivo,
que determinan los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil, en relación
con el artículo 1.347 del mismo Código; por tanto, no se incluyen los
bienes privativos, conforme determina el artículo 1.346 del Código Civil.
Esto no puede ser obviado por lo dispuesto en el artículo 1.255 y la doctrina
de los artículos 1.405 a 1.407 del Código Civil, que tiene sus propios límites
para todo aquello que es preceptivo, como ocurre en el caso que nos ocupa.
El recurso de la remisión al artículo 1.062 del Código Civil no es aplicable,
por referirse a cosas indivisibles, que no se da en el supuesto que
contemplamos. 2. Que en lo referente a los defectos segundo y tercero, hay
que decir que nada más lejos del espíritu y función que el Registrador
tiene encomendados, que el ánimo de excederse en el cumplimiento de
su deber; simplemente se atiene a la Ley y al adecuado cumplimiento
de un convenio regulador bendecido con la aprobación judicial; no hay
confusión cuando al ejecutar el convenio no se avienen las partes a los
términos en que está concebido y aprobado por la autoridad judicial. Los
llamados "principios" no son tres, sino dos: El principio hipotecario de
rogación y el otro, que es un principio general del derecho, el de libertad
de forma, que no tiene más valor que el que le asigna el artículo 1, punto
4, del Código Civil, y en la nota de calificación se ve su exacta aplicación,
cuando lo que la calificación registral pretende es la más estricta y adecuada
realización del convenio judicialmente aprobado, y tal realización no
admite aplazamiento. La obligada contrastación en la escritura de extremos
tan importantes como la facultad de disponer atribuida a la ex esposa,
o el derecho de uso y su duración por parte de los hijos de la vivienda
atribuida en usufructo a la citada ex esposa es esencial y no pueden ni
ser olvidados ni relegados a momento posterior. 3. Que en cuanto al
cuarto defecto, de la mera lectura de la disposición fiscal que se cita en
la nota de calificación, resulta evidente, y no simple suposición, la
existencia del hecho imponible expuesto en la misma nota calificatoria y que
avala las Resoluciones citadas, que están publicadas en el "Boletín Oficial
del Estado" de los días 3 de noviembre de 1987 y 26 de junio de 1990,
y que son perfectamente aplicables al presente caso. La causa onerosa
no encaja cuando se opera con un bien privativo que no puede incluirse
en una liquidación de bienes gananciales y que, como acto atributivo,
ha de tributar por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la
nota del Registrador, fundándose en que no ha habido partición del
inmueble privativo, de suerte que la inclusión en la partición tiene únicamente
la función de servir de pago del haber de la esposa, a través de la
constitución de un derecho real de usufructo vitalicio en favor de la misma,
operación lícita e inscribible; en que en la titularidad de cualquier derecho
real viene insita la facultad de disponer del mismo en los términos que
autorice el ordenamiento, lo que, en su caso, será objeto de calificación
cuando se lleve a cabo la operación; en cuanto al derecho de uso, el
Registrador no puede exigir una inscripción que no le ha sido solicitada, pues
la existencia del derecho es independiente a su inscripción; y en que se
ha practicado autoliquidación, lo que transfiere el control de la misma
a la Administración Fiscal específica, no pudiéndose posponer por ello
la inscripción.
VI
El Registrador titular del Registro de la Propiedad de Madrid
número 27 apeló el auto presidencial, y alegó: 1. o Que en lo referente al primer
defecto, para que un bien pueda adjudicarse por disolución de gananciales
y en ese concepto es necesario que ese bien forme parte del inventario
de bienes gananciales, de acuerdo con los artículos 1.396 y 1.397, en
relación con el artículo 1.347 del Código Civil. Nunca podrá formar parte
de un inventario de ese tipo un bien privativo del marido, de acuerdo
con el artículo 1.346 del Código Civil. Que es cierto que con motivo de
la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales se puede
aprovechar para realizar otras operaciones, que nada tienen que ver con ella,
ni con su causa, pero ello no quiere decir que sigan su régimen jurídico.
En el caso que se estudia se aprovecha el marco de una liquidación de
gananciales para intentar camuflar la cesión en usufructo vitalicio de un
bien privativo a la mujer, procedente de un convenio regulador aprobado
judicialmente, debiéndose resaltar lo que dice la Resolución de 30 de marzo
de 1995. 2. o Que en lo que concierne al defecto segundo, el auto confunde
la facultad de disponer del derecho de usufructo, con el usufructo con
facultad de disposición. En el convenio regulador se concede a la mujer
la facultad de disponer de la finca, repartiendo el precio por mitades
entre ella y su marido, y esa facultad no está recogida en la escritura.
La cesión de esa facultad es una consecuencia necesaria del convenio
regulador, que no puede ser modificado por las partes sin aprobación
del Juez, todo ello de acuerdo con las Resoluciones citadas en la nota
de calificación y especialmente la de 30 de marzo de 1995, y todo ello
según la doctrina que se desprende del artículo 90 del Código Civil. 3. o Que
con relación al tercer defecto, el principio de especialidad exige que el
uso a favor de los hijos esté determinado en cuanto al tiempo. 4. o Que
en relación con el defecto cuarto, hay que citar el artículo 10.1.b) y el
artículo 100.1 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que
se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, y
que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, de 21 de noviembre de 1987 y de 21 de mayo, son de plena aplicación
dada la doctrina que se deduce de los citados artículos y del
artículo 99 del mismo Reglamento.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 90, 91, 96, 1.058, 1.224, 1.257, 1.323, 1.392, 1.410
y 1.285 del Código Civil; 3, 9 y 254 de la Ley Hipotecaria; 51 del Reglamento
Hipotecario; 143, 144 y 251 del Reglamento Notarial; la Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1985, y las Resoluciones de 21 de
octubre de 1987, 30 y 31 de marzo de 1995 y 10 de noviembre de 1995;
1. El presente recurso se plantea a propósito de una escritura
calificada por el Notario autorizante de disolución y liquidación de la sociedad
de gananciales y a la que se incorpora testimonio judicial del convenio
regulador acordado por los otorgantes y aprobado judicialmente, en el
que, entre otras cláusulas que ahora no interesan, se contienen las dos
siguientes: "Segunda: Respecto al que fue domicilio conyugal, piso 6. o C,
del número 18, de la calle de Montserrat de Madrid, propiedad del marido
por herencia de sus padres, y que fue atribuido en uso y disfrute a la
esposa, en tanto conviviere con los hijos del matrimonio, en el convenio
firmado y protocolizado en el año 1981, se le atribuye un usufructo vitalicio
a la esposa. En el supuesto de que, en algún momento, la esposa desee
vender el piso, la cantidad que se obtenga como precio del mismo se
repartirá, por mitad, entre ambos esposos. En el caso de que la esposa falleciere
durante la convivencia de sus hijos con ella, éstos podrán seguir ocupando
la vivienda, tanto juntos como uno de ellos, mientras razonablemente la
necesiten en el orden económico... Cuarta: Los únicos bienes que tienen
los cónyuges y que tienen la consideración de gananciales son los muebles
y enseres del piso en que vive la esposa, los del piso en que vive el marido
y el coche matrícula M-8854-NM, por lo que acuerdan que los bienes muebles
y enseres existentes en cada uno de los pisos quedan en propiedad del
ocupante del mismo y el vehículo reseñado en propiedad del marido..."
En la escritura se formaliza inventario del "patrimonio familiar", se
completan las previsiones liquidatorias del convenio respecto de la descripción
de bienes y valoración de los mismos; se especifican las concretas
adjudicaciones correspondientes a ambas partes y se da por disuelta y liquidada
la sociedad de gananciales; y en el apartado tercero de la parte dispositiva,
se expresa que el ex marido, "en ejecución de la citada sentencia de 8
de abril de 1994, según lo acordado en la cláusula segunda del convenio
regulador aprobado por dicha sentencia", constituye en favor de su ex
mujer usufructo vitalicio sobre el piso descrito en el inventario. Según
el primero de los defectos de la nota de calificación, no se puede deducir
del referido inventario el bien privativo del marido para, luego,
adjudicárselo por disolución de la sociedad de gananciales en usufructo a la
mujer. Además, a juicio del Registrador, la constitución de dicho usufructo
es contradictoria con la que se hace en el apartado tercero del otorgamiento
y en el convenio regulador.
2. De la documentación aportada al Registrador resulta, pues, la
existencia de dos acuerdos sucesivos, jurídicamente diferenciados pero
encaminados ambos a la completa satisfacción de una finalidad negocial única,
de modo que uno y otro habrán de ser tenidos en cuenta en la calificación;
por una parte, el convenio inicial judicialmente aprobado (respecto de
él, la copia autorizada de la escritura que incorpora el testimonio judicial
del mismo y de la sentencia que lo aprueba, acredita fehacientemente
su existencia y contenido -cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 143,
144 y 251 del Reglamento Notarial-), a partir del cual se produce (aunque
no necesariamente de forma completa), la liquidación de la sociedad de
gananciales disuelta por efecto de la sentencia de divorcio, y cuya eficacia
jurídica específica no puede ser ignorada (cfr. artículos 85, 90 y 1.392
del Código Civil) en la medida en que no haya sido luego modificada
o desvirtuada; por otra, el otorgamiento contenido en la escritura
-indebidamente calificada ya de disolución yliquidación que en algunos
puntos reitera lo previamente acordado en el convenio y en otros completa
sus previsiones liquidatorias o incluso podría determinar una modificación
sustancial de éstas, otorgamiento que tiene su significación negocial propia
y cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las
generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga
su concreto contenido y la finalidad perseguida.
3. Las anteriores consideraciones determinan que el primer defecto
de la nota no puede ser estimado y ello por cuanto: a) En el convenio
se atribuía el usufructo vitalicio de ese bien privativo del marido sin
especificar que tal atribución se hacía por título de disolución de la sociedad
de gananciales, y la validez y eficacia de dicha atribución está expresamente
reconocida por el legislador, encontrando en sí misma y en las
circunstancias que la determinan su propia causalización jurídica (cfr. artículos
90.B y 96 del Código Civil); b) en la escritura no se califica en ningún
momento ese bien como ganancial, ni se incluye en el inventario del
patrimonio consorcial; c) que, ciertamente, de este otorgamiento se deduce
que ese usufructo se atribuye, parte en pago de los derechos consorciales
de los esposos, parte en pago de un crédito que ésta tenía contra su marido
por cuenta de reformas que aquélla había hecho en el piso de éste una
vez disuelta la sociedad de gananciales, pero no por ello puede negarse
la inscripción, pues, por un lado se viene a ratificar la atribución del
usufructo previamente establecido en el convenio y, por otro, esa alteración
de la causa concreta de tal atribución no menoscaba su persistencia, puesto
que ningún obstáculo jurídico existe hoy a los negocios entre cónyuges
(artículo 1.323 del Código Civil), los cuales pueden liquidar el consorcio
como tengan por conveniente (cfr. artículos 1.410 y 1.058 del Código Civil),
no precisándose, como luego se dirá, aprobación judicial para las
estipulaciones de contenido exclusivamente patrimonial que sólo a ellos
incumben.
4. El segundo de los defectos de la nota objeta la inscripción porque
al no recogerse en la escritura pública la previsión contenida en el convenio
previo, conforme a la cual "si en algún momento la esposa desea vender
el piso privativo del marido que le había sido adjudicado en usufructo
vitalicio, la cantidad que se obtenga como precio del mismo se repartirá
por mitad entre ambos", se está produciendo una modificación de dicho
convenio que precisaría la conformidad judicial. No cuestiona el
Registrador si esa omisión implica o no una verdadera voluntad de los cónyuges
de dejar inoperante en ese punto lo previamente acordado en el convenio,
sino que la presupone al exigir esa aprobación judicial. Por tanto, no ha
de prejuzgarse ahora sobre la existencia de verdadero "animus novandi"
(cfr. artículo 1.224 del Código Civil), sino decidir si, en caso afirmativo,
se precisa nueva decisión judicial validatoria, y en este aspecto procede
responder negativamente, pues, como señaló esta Dirección General
(cfr. Resolución de 10 de noviembre de 1995), la aprobación judicial que
el artículo 90 del Código Civil exige para los acuerdos adoptados por los
cónyuges al regular las consecuencias del divorcio -o para su posterior
modificación-, se predica no respecto de todos los recogidos en el convenio
sino, exclusivamente, de aquellos que afectan a los hijos o que incidan
sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía
de la voluntad, lo que no ocurre con las previsiones de exclusiva índole
patrimonial que afecten únicamente a los cónyuges, cual es el caso de
la cláusula que ahora se cuestiona.
5. Respecto al tercero de los defectos de la nota impugnada, debe
señalarse que la no reiteración en la escritura calificada del derecho de
uso sobre la vivienda familiar que se establecería en el convenio en favor
de los hijos (se estipulaba en él, que "fallecida la esposa durante la
convivencia de los hijos con ella, éstos podrán seguir ocupando la vivienda
tanto juntos como uno de ellos mientras razonablemente lo necesiten en
el orden económico") no es obstáculo para su eficacia; como ya se ha
señalado, esa eficacia deriva del propio convenio regulador y habrá de
ser respetada en tanto no conste una explícita voluntad novatoria
(cfr. artículo 1.224 del Código Civil) adoptada por quien corresponda. Por
lo demás, no es preciso decidir ahora sobre la concurrencia de esa voluntad
novatoria ni, en caso afirmativo, sobre la necesidad de conformidad de
los propios hijos favorecidos o del Juez que aprobó el convenio originario
(cfr. artículos 90 y 1.257 del Código Civil), pues, como alega el Registrador,
la indeterminación del derecho en cuestión, que no sólo pone en entredicho
su alcance sino incluso su propio carácter real (más bien parece una
anticipación del modo en que se prestaría un eventual derecho de alimentos
respecto de esos hijos), impide acceder a su reflejo registral (cfr.
artículos 2.9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario).
6. Por último, debe confirmarse el cuarto defecto invocado por el
Registrador toda vez que, apreciada por éste la sujeción al Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones de la constitución del usufructo a favor de la
mujer sobre un bien privativo del marido, no puede practicarse la
inscripción sin se acredite su pago o, en su caso, la exención o no sujeción
declarada por funcionario competente para la liquidación de dicho
impuesto (cfr. artículo 254 de la Ley Hipotecaria). De acuerdo con la doctrina
de esta Dirección General ha de estimarse que la nota relativa al Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la
liquidación de la sociedad de gananciales no es suficiente, pues en ella
ninguna referencia se hace al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que
tiene naturaleza y régimen distinto.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso
interpuesto en cuanto al defecto 4. o y parte del 3. o , confirmándose en
lo demás el auto apelado.
Madrid, 1 de septiembre de 1998.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
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