Edukia ez dago euskaraz
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don
Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador mercantil
de Madrid número VIII, don Juan Fuentes López a inscribir una escritura
de constitución de una sociedad anónima.
Hechos
I
El 18 de marzo de 1994, el Notario de Madrid don Roberto Blanquer
Uberos, autorizó una escritura pública, por la que se constituyó la entidad
mercantil "Consignas Informáticas de Mantenimiento, Sociedad Anónima".
En los Estatutos de dicha sociedad se establece: Artículo once.
Convocatoria... 3) A los efectos de la constitución de la Junta general universal
prevista en el artículo 99 de la Ley, se computará como presente el capital
representado. El poder deberá tener carácter especial y escrito y en él
se deberá consignar, precisa y concretamente, los asuntos sometidos a
debate en la sesión de la Junta general y sobre los que pueda adoptar
decisión. Artículo doce. Constitución... 3)... b) En segunda convocatoria
será suficiente la concurrencia del 25 por 100 de dicho capital.
Artículo catorce. Funcionamiento de la Junta general... 3) Se entenderá
adoptado el acuerdo cuando vote a favor de la propuesta del Administrador
la mayoría del capital presente o representado en la Junta.... Por excepción
cuando la propuesta de acuerdo se refiera a la emisión de obligaciones,
el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión
de la sociedad y, en general, cualquier modificación de los Estatutos
sociales, y la reunión de la Junta se haya constituido con accionistas, presentes
o representados, que representen menos del 50 por 100 del capital suscrito
con derecho, sólo se entenderá adoptado el acuerdo con el voto favorable
del 40 por 100 del capital social.
II
Presentada la escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue
calificada con la siguiente nota: "1. o El número 3 del artículo 11 de los
Estatutos es contrario al artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Subsanable. 2. o El párrafo final del artículo 14 de los Estatutos contradice
el apartado B) del artículo 12 que permite constituir la Junta con un
quórum inferior al exigido para adoptar acuerdos. Subsanable. Madrid,
21 de abril de 1994. El Registrador. Fdo.: Firma ilegible".
III
Don Roberto Blanquer Uberos, Notario autorizante de la referida
escritura de constitución, interpuso recurso de reforma contra el primer defecto
señalado en la nota de calificación del Registrador, basado en las siguientes
consideraciones jurídicas: 1. o El artículo 11.3 prevé la constitución de
una Junta general universal celebrada no de manera espontánea, sino
a virtud de aviso privado o de convocatoria privada e informal. Esta norma
estatutaria es considerada en la nota de calificación como contraria al
artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas, aun cuando este solo
es de aplicación a la representación referida a una Junta convocada en
forma a la cual el "dominus" puede decidir asistir, a pesar de haber otorgado
poder, para votar personalmente en los temas del orden del día; sin
embargo, la Junta universal prevista en los Estatutos tiene un planteamiento
diverso, pues el socio puede decidir asistir o no y en este último caso
nombrar un representante con un poder limitado a los asuntos del día
a tratar. 2. o El concepto legal de Junta universal, contenido en el artículo
99 de la Ley de Sociedades Anónimas, está presidido por la idea de
espontaneidad y presencia. El principio de espontaneidad no excluye la previa
preparación de una reunión (dicha preparación podría ser una
convocatoria informal sin los requisitos de los artículos 97 y 98). El principio
de presencia no admite matizaciones cuando la Junta se celebra
espontáneamente y por decisión unánime; sin embargo, cuando se lleva a cabo
una cierta preparación de la misma, cabe tener por presente al ausente
que hubiera otorgado un poder escrito y especial para concurrir a la
celebración de la Junta. 3. o El artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas,
levanta ciertas restricciones establecidas en el artículo 106 del la Ley,
conforme al cual el apoderamiento deberá de hacerse por escrito y con
carácter especial para cada caso; sin embargo, en el caso del representante
que ostente un poder general para administrar todo el patrimonio en el
territorio español la norma del artículo 108 viene a decir que no se precisa
expresa previsión de su asistencia a Juntas entre las facultades conferidas.
Si la regla general es la que resulta del artículo 1.280 del Código Civil,
resulta que el artículo 106.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, supone
ciertamente una restricción cuya aplicación queda excluida en los casos
comprendidos en el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas, en
los que se aplicarán las reglas generales de apoderamiento. 4. o La Ley
de Sociedades Anónimas, no regula la representación respecto de la Junta
universal; sin embargo, ésta no está excluida, pues la ha reconocido
expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. [Sentencias 8 de mayo
de 1962, 30 de mayo de 1975, 30 de octubre de 1985, etc., y Resoluciones
de 4 de mayo de 1891 y 16 de marzo de 1992 (sic)]. De la misma manera
que la representación para asistir a Junta convocada en forma puede ser
limitada en los Estatutos parece razonable que los Estatutos reconozcan
la representación en el ejercicio del derecho a participar en Junta universal
y que este reconocimiento quede limitado a aquellos asuntos que el
accionista poderdante acepte que se deliberen en Junta universal no convocada
formalmente.
IV
El Registrador mercantil número VII de los de Madrid, como interino
del Registro número VIII, resolvió el anterior recurso de reforma
desestimando la pretensión del recurrente y confirmando la nota de calificación
con los siguientes argumentos: 1. o Que la cuestión objeto de debate en
el presente recurso se centra en determinar si cabe o no un régimen
estatutario del derecho de representación del accionista en Juntas universales
que no tomen en cuenta las reglas que sobre el ejercicio de este derecho
establece el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas. En relación
con esta cuestión se ha de tener en cuenta que la asistencia por medio
de representante a las Juntas goza de reconocimiento expreso por parte
de la doctrina y aunque con ciertas reservas ha obtenido consagración
jurisprudencial. Nuestra vigente Ley de Sociedades Anónimas ha acogido
este criterio, suavizando el régimen anterior contenido en el ya derogado
artículo 60 del la anterior Ley de Sociedades Anónimas, pues si bien se
mantiene el artículo 106 que establece la regla general de exigencia de
un poder especial ello no obstante, esta exigencia se encuentra matizada
por el artículo 108 que exceptúa aquellos supuestos en que el accionista
esté representado por un apoderado familiar o por un representante con
poder general para administrar su patrimonio en todo el territorio nacional.
2. o Una cuestión derivada de la anterior es si esa excepción al poder
especial es aplicable tan sólo a las Juntas convocadas de forma ordinaria
o a toda Junta y, por tanto, también a las universales. El recurrente entiende
lo primero en tanto el Registrador que calificó la escritura entiende lo
segundo. El recurrente, en apoyo de su posición, aporta los siguientes
argumentos: El primero referido a la libre configuración que pueden
realizar los Estatutos respecto a la representación para asistir a las Juntas.
Sin embargo, este argumento choca con la excepción que tienen los
Estatutos a esa libertad organizativa, dado que el artículo 108 de la Ley es
una norma de derecho necesario. El segundo argumento parte de la base
de que así como en la Juntas ordinarias podrá el socio que tiene conferidas
algunas de las facultades de representación previstas en el artículo 108
de la Ley, revocarla mediante el procedimiento que prevé el artículo 106
de la Ley de Asistencia Personal, en el caso de Juntas universales no
podrá revocar aquella representación haciendo acto de presencia en una
reunión que para él puede resultar desconocida. De ahí la conveniencia
de limitar la representación en este tipo de Juntas. A dicho argumento
se ha de replicar, que para poner a salvo los intereses de un socio pueden
estar perjudicándose los intereses de la mayoría de socios que asumen
plenamente el sistema legal del ámbito de la representaciónoalapropia
sociedad, abocada a gastos y demoras a la hora de adoptar acuerdos.
De todo lo anterior se desprende que el legislador ha querido establecer
un concreto alcance a la representación en Juntas generales, no derogable
por los Estatutos sociales.
V
Don Roberto Blanquer Uberos se alzó contra la resolución del recurso
de reforma adoptada por el Registrador número VII de los de Madrid
como interino del Registro número VIII, reiterando los argumentos
esgrimidos en el recurso de reforma y añadiendo: 1. o Habiendo sido resuelto
el recurso de reforma por un Registrador distinto al que en su día practicó
la nota de calificación, ha de considerarse esta circunstancia como una
irregularidad del procedimiento, pues si la doctrina de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, estima que sólo el Notario autorizante
puede recurrir, debe de estimar también que sólo el Registrador calificante
puede intervenir en el expediente de recurso surgido en el procedimiento
registral. Por ello, según lo argumentado, procede que sin entrar en el
fondo del asunto se declare que debe atenderse a la solicitud de inscripción
y practicarse la solicitada al haber decaído la facultad del Registrador
a decidir en el recurso entablado. 2. o Con carácter subsidiario a lo
planteado hasta el momento, que tiene carácter procedimental, procede exponer
los fundamentos relativos al fondo del asunto. El artículo 106 se refiere
al accionista que tiene derecho de asistencia a Junta convocada, cuyo
derecho nace de la facultad que le confiere el artículo 104, por lo que
no puede confundirse este derecho con la facultad que el artículo 99
reconoce a los titulares actuales de capital social para constituirse en Junta
universal; "no obstante, la falta de convocatoria", el ejercicio de cuya
facultad requiere, en principio la presencia personal, habiéndose admitido, sin
embargo, la posibilidad de sustitución mediante un apoderamiento especial
y singular. Así como respecto de la Junta general convocada el socio tiene
el derecho de asistir personalmente o por representante, respecto de la
Junta universal el derecho del socio tiene un matiz negativo, pues lo
verdaderamente significativo es su derecho personal e intransferible a negarse
a reunirse en sesión de Junta sin que ésta vaya precedida de convocatoria.
El respeto de este derecho personal e indelegable a reclamar convocatoria,
en ningún caso perturba la vida de la sociedad en beneficio del socio.
Siguiendo con el razonamiento expuesto se ha de señalar que la
preocupación del artículo 97.4 de la Ley de Sociedades Anónimas, resultaría
vana si un representante pudiese aceptar cualquier punto del orden del
día sin previa autorización del socio representado y con omisión de la
garantía de convocatoria formal. Por otra parte, resulta innecesaria y
perturbadora la facilitación de la Junta universal por vía de la aplicación
del artículo 108 de la Ley, así como contraria a unos derechos
personalísimos e irrenunciables del accionista, cual es el derecho a ser
formalmente convocado. El carácter de derecho necesario del artículo 108
de la Ley en nada afecta al caso, pues este artículo es de observancia
necesaria respecto de la representación a que se refiere, pero carece de
dicho carácter para la limitada posibilidad de asistencia a la Junta
"excepcional", es decir, a la no convocada. 3. o La alusión del Registrador
al artículo 1.280-5 resulta inoportuna y extemporánea, pues en ningún
caso puede considerarse contraria a derecho una norma estatutaria que
exige el cumplimiento de las formalidades generales del derecho. Por lo
anteriormente expuesto se solicita se considere decaído el derecho del
Registrador a resolver el recurso de reforma y, subsidiariamente, se reforme
la calificación mantenida, declarándose inscribible la cláusula debatida.
VI
El Registrador mercantil número VII de los de Madrid, don Mariano
Álvarez, al tiempo que remitió el expediente a la Dirección General de
los Registros y del Notariado, adjuntó un escrito con las manifestaciones
en defensa de su actuación como resolutor del recurso de reforma: 1. o
Sorprende la confusión en que incurre el recurrente cuando no diferencia
los conceptos de legitimación para recurrir con el de competencia para
la resolución de un recurso. Esta ultima, si bien es una facultad atribuida
por Ley, no consiste en la atribución de un derecho o un interés, sino
de una función irrenunciable e intransferible, aunque en ocasiones
delegable. En el caso presente, cesado en sus funciones por traslado, el
Registrador número VIII de los de Madrid don Juan Fuentes, asumió el Registro
vacante como interino y hasta su posterior provisión don Mariano Álvarez
Pérez, siendo este Registrador el que en ejercicio de sus funciones, resolvió
el recurso en su primera fase, oponiéndose a la reforma solicitada. Y es
ésta la posibilidad que el recurrente niega. 2. o De seguirse la tesis
mantenida por el recurrente, tendríamos que tan sólo al Registrador cesado
sería competente para la resolución de recursos frente a sus calificaciones,
de suerte que transcurrido el plazo reglamentario para hacerlo tendríamos
que entender tácitamente aceptados los mismos. Por ello entiende el
Registrador que informa ajustada a derecho su actuación como Registrador
mercantil "interino" del Registro número VIII de Madrid, y con ello no
atendibles las razones procedimentales invocadas por el recurrente para
tener sin más por estimada la reposición en su día solicitada.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 99, 106 y 108 de la Ley de Sociedades Anónimas
y las Resoluciones de este centro directivo de 7 de febrero de 1996, 5
de marzo y 25 de septiembre de 1997.
1. El único defecto impugnado alude a la extensión o no del artículo
108 de la Ley de Sociedades Anónimas -relativo a la denominada
representaciónfamiliar a las Juntas universales.
Sostiene el recurrente que este precepto no rige en las Juntas generales,
dado el carácter espontáneo de la asistencia que, más que un derecho
a asistir, debe configurarse como un derecho personal e intransmisible
a negarse a reunirse. Ese derecho personal, en esta formulación, puede
tener el ejercicio activo positivo de facultar al apoderado a asistir a Junta
general sin convocatoria formal, cuyo orden del día acepte el poderdante.
2. Deben tenerse presentes dos órdenes de razonamientos. En primer
lugar, la distinción entre el derecho de asistencia, ligado a la convocatoria
formal y propio de las Juntas generales ordinarias y extraordinarias y
la decisión individual de cada socio de aceptar y tener por válidamente
constituida la Junta universal, a la vista de sus especiales características
-basta la oposición de un socio para que la reunión no pueda celebrarse-.
En segundo término, la admisión conceptual de la representación
voluntaria del socio en la Junta universal, lo que permite al representante
adoptar la decisión de celebrar la Junta y aceptar el orden del día como cuestión
previa a su válida constitución.
Estas distinciones, ya puestas de manifiesto por las Resoluciones de
5 de marzo de 1997y7defebrero de 1996, conducen a inaplicar las
modalizaciones del derecho de asistencia consideradas en el artículo 106
de la Ley de Sociedades Anónimas, dictado en el ámbito de las Juntas
que requieren convocatoria, ordinaria y extraordinaria y no en las de
celebración espontánea o universal, en las que el socio podrá establecer
las previsiones para su representación que tenga por conveniente.
Aún más, a contrario, la existencia de previsiones acerca del alcance
y modalidad de la representación del socio en la Junta universal, podría
plantear si el socio puede impugnar los acuerdos adoptados sin poder
especial, por aplicación del artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas
-constitución de la Junta por un apoderado general o familiar-, lo que
no corresponde prejuzgar,
Esta Dirección General ha acordado revocar la decisión y nota de
calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores
fundamentos de Derecho.
Madrid, 27 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil número VIII de Madrid.
Estatuko Aldizkari Ofiziala Estatu Agentzia
Manoteras Etorb., 54 - 28050 Madril