En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don
Gerardo Muñoz de Dios, contra la negativa del Registrador de la Propiedad
de La Seu d'Urgell, don Francisco José Martín Martín, a inscribir una
escritura de constitución de finca en régimen de propiedad horizontal,
en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El 20 de diciembre de 1995, mediante escritura pública autorizada
por el Notario de Madrid, don Gerardo Muñoz de Dios, el "Banco Español
de Crédito, Sociedad Anónima" constituye en régimen de propiedad
horizontal una finca, sita en La Seo d'Urgel, plaza de los Caídos, número
1 (hoy plaza de Cataluña), dividiéndose el citado edificio en dos locales
y ocho viviendas. En el otorgamiento cuarto de la escritura, el "Banco
Español de Crédito, Sociedad Anónima" se reserva el siguiente derecho:
"b) El derecho de vuelo sobre el edificio, desde su altura declarada hasta
hoy y en la vertical máxima que permitan en cada momento las ordenanzas
municipales y distribuyéndose el porcentaje de la propiedad horizontal
en el supuesto de que se quisiere hacer uso de este derecho, entre todas
las plantas ya construidas y las nuevas, por igual,yasuvezsedistribuiría
entre los pisos o locales que formaren de cada una de ellas en proporción
a su superficie útil".
II
Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de La
Seu d'Urgell, fue calificada con la siguiente nota: "Inscrito el precedente
documento, en los tomos, libros, folios e inscripciones que indican los
cajetines, puestos al margen de la descripción de las fincas que comprende.
Suspendida la inscripción del derecho de vuelo o sobreelevación que
ºBanco Español de Crédito, Sociedad Anónimaº, se reserva en el apartado b)
del otorgando cuarto, por el defecto subsanable de no fijarse expresamente
el plazo concreto, dentro del cual pueda ser ejercitado tal derecho, como
exige el principio de especialidad hipotecaria. Seo d'Urgel, a 25 de abril
de 1996. El Registrador. Firma ilegible".
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación y alegó: Que el principio de especialidad
a que hace referencia el Registrador no puede exigir más que lo que precisa
el artículo 16.2 a) del Reglamento Hipotecario. Que dicho artículo 16.2
es el único texto legal que regula expresamente el derecho de vuelo,
considerándolo inscribible y sin requerir en ningún momento plazo para su
ejercicio. Que el artículo 428.2 de la Compilación del Derecho Foral de
Navarra, al tratar de este derecho establece la posibilidad de su constitución
por tiempo determinado o a perpetuidad, presumiéndose esto último si
no se establece lo contrario. Que hay que tener en cuenta lo que dice
la Resolución de 13 de mayo de 1996. Que parece claro que la Dirección
General en la Resolución citada, no considera necesario el plazo para
el ejercicio del derecho de vuelo.
IV
El Registrador, en defensa de su nota, informó: I. Que el derecho
real de vuelo o sobreedificación es un derecho real sobre cosa ajena,
definido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución
de 5 de febrero de 1986, que por su naturaleza de derecho real es
necesariamente limitado en el tiempo (artículos 348 y 350 del Código Civil)
como así declara la Resolución de 8 de mayo de 1963 en relación al derecho
real de anticresis, sin que puedan admitirse más excepciones a la regla
general que las servidumbres prediales y demás derechos "ob rem", por
tratarse de derechos reales constituidos entre fincas y no a favor de
personas determinadas. II. Que el derecho real de vuelo pertenece a la
categoría de los llamados "derechos potestativos o de modificación jurídica",
que dependen en su ejercicio de una declaración de voluntad posterior
a su constitución, de manera que si bien tiene una evidente vocación al
condominio (artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario), tal resultado sólo
se produce una vez ejercitada la facultad reservada o adquirida. Que es
claro que los derechos potestativos están siempre sometidos a plazo como
determina para la opción el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y así
también ha sido declarado por la Resolución de 20 de septiembre de 1966,
respecto al tanteo convencional, también derecho potestativo como la
opción. III. Que, en efecto, el requisito del plazo no se recoge en el artículo
16.2 del Reglamento Hipotecario, pero no es impedimento para su
exigibilidad, en base a la aplicación supletoria de los principios generales
expuestos en los apartados anteriores (cfr. artículo 14 del Reglamento
Hipotecario); además que tal silencio puede ser complementado mediante
una interpretación analógica con otras figuras similares (cfr. artículo 4.1
del Código Civil), como el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas
ajenas (artículo 30 del Reglamento Hipotecario); o el derecho de superficie
(artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario). Que no hay que olvidar que
este derecho real de vuelo está obligado a cumplir siempre con los requisitos
o elementos estructurales que todo derecho real debe cumplir, para poder
ser considerado como tal, entre otros, la determinación precisa de sus
contornos y la inviolabilidad del principio de libertad de tráfico (Resolución
de 5 de junio de 1987). Que la Resolución de 13 de mayo de 1996 aborda
de un modo incidental, la cuestión en la que se centra el presente recurso,
pero en un sentido totalmente opuesto al que pretende deducir el Notario
recurrente (véase inicio del fundamento 2. o de dicha Resolución).
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó
la nota del Registrador, fundándose en la naturaleza temporal del derecho
de vuelo, en coherencia con su esencia jurídica de derecho real en cosa
ajena y sin que sea obstáculo a tal postura la excepción de las servidumbres
prediales, y en apoyo de dicha tesis, sin perjuicio de lo dispuesto en la
Ley 420 de la Compilación de Navarra, pueden considerarse el artículo
16.10 del Reglamento Hipotecario, el 30.3. o del mismo texto, afectante
específicamente al derecho real de vuelo en fincas rústicas y las
Resoluciones de 20 de septiembre de 1966y8demayo de 1963.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en
sus alegaciones, y añadió: Que derecho real en cosa ajena es la servidumbre
"altius non tollendi", que prohíbe al predio sirviente toda edificación de
altura. Que el auto apoya su tesis en preceptos legales y Resoluciones
que tratan derechos muy diferentes. Que el artículo 16.2 del Reglamento
Hipotecario es el único precepto que regula expresamente el derecho de
vuelo, considerándolo inscribible y sin requerir en ningún momento plazo
para su ejercicio. Que se reitera la Resolución de 13 de mayo de 1996.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 368 y siguientes del Código Civil; 1,2y9dela
Ley Hipotecaria; 5, 8, 23, 26 y 31 de la Ley del Suelo; texto refundido
de 1992, 7, 16-2. o y 51 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones
de 13 de mayo de 1996y6denoviembre de 1996.
1. Se divide un edificio en propiedad horizontal en dos locales y ocho
viviendas; el dueño del mismo se reserva en los Estatutos, aparte de otros
derechos, el derecho de vuelo sobre el edificio desde la altura declarada
hoy y en la vertical máxima que permitan en cada momento las ordenanzas
municipales con previsión de distribución del porcentaje -en el supuesto
de que se quisiera hacer uso de esederecho entre todas las plantas,
construidas y nuevas por igualyasuvezsedistribuiría entre los pisos
o locales que se formasen de cada una de ellas en proporción a su superficie
útil. El derecho reservado será transmisible por cualquier título a terceros
sin consentimiento de los propietarios restantes posibles. El Registrador
inscribe la división horizontal efectuada pero suspende tal cláusula
estatutaria por no fijarse expresamente el plazo concreto dentro del que puede
ser ejercitado el derecho de vuelo en aras del principio de especialidad.
2. Ciertamente, las exigencias de tal principio, que impone la
delimitación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso
al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su
contenido y alcance (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento
Hipotecario), impediría la inscripción de un derecho como el cuestionado
que, además de presentar contornos especialmente difusos, produce una
clara indeterminación en la extensión de los derechos de propiedad
especial y separada recayente sobre los distintos pisos y locales configurados
como elementos privativos en el régimen de Propiedad Horizontal
constituido (la cuota que en los elementos comunes corresponde actualmente
a cada uno de los pisos y locales, así como las características generales
del complejo urbanístico, quedarán en una situación permanente de
provisionalidad, en función de la siempre posible modificación de las
ordenanzas municipales). Lo que ocurre en el caso debatido dadas sus
peculiaridades es que tras esa aparente falta de determinación lo que subyace
no es un derecho real de los configurados en el artículo 16-2. o del
Reglamento Hipotecario, imperfectamente definido, sino la sustracción a los
propietarios de la finca edificada, (y con carácter perpetuo) de una facultad
dominical, que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es, la de
materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite
en cada momento el planeamiento urbanístico, esto es, la de adquirir los
nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de apropiación que
puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa urbanística
(vid artículos 5, 8, 23, 26 y 31 de la Ley del Suelo); se trataría, pues,
de un derecho a hacer propia, si surgiera, una facultad que en otro caso
habría de integrar el derecho dominical que hoy se ostenta y que se prevé
trasmitir (algo así como un derecho perpetuo a los tesoros ocultos de
una finca o a las futuras accesiones naturales en los casos de los artículos
368 y sentencias del Código Civil) lo cual en modo alguno puede
considerarse como verdadero derecho real (ni, por tanto, ser susceptible de
inscripción, conforme a los artículos1y2LeyHipotecaria) pese a la
libertad de creación de tales derechos reales que rige en nuestro
ordenamiento jurídico (vid artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento
Hipotecario), pues se conculcan los límites y exigencias estructurales del
estatuto jurídico de los bienes (dada su significación económico política
y su trascendencia "erga omnes") que excluyen la constitución derechos
reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vid
artículos 513, 526, 546, 1.608 y 1.655 del Código Civil), si no responden a una
justa causa que justifique esa perpetuidad.
Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y la
nota del Registrador.
Madrid, 29 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
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