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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Manuel Luque Carmona, en nombre de la entidad "Paseo

del Sol, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de Fuengirola, número 1, don Antonio Hueso Gallo, a inscribir

una escritura de compraventa en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 3 de octubre de 1984, ante el Notario de Fuengirola, don Javier

Cabañas Rodríguez, se otorga escritura pública de compraventa por la

que don Jean Clemen Ghislain Deltenre, en representación de don José

Ortiz, vende a su esposa doña Francoise Kimmer la finca registral 23.423

del Registro de la Propiedad de Fuengirola número 1. Esta escritura fue

inscrita en dicho Registro con fecha de 19 de noviembre de 1984.

Posteriormente, el 20 de marzo de 1986, ante el Notario de Fuengirola,

don Francisco Javier de Castro Brzezicki, se otorga escritura pública por

la que don Jean Clement Ghislain Deltenre, en representación de su esposa

doña Francoise Kimmer, vende la citada finca registral 23.423 a la entidad

"Paseo del Sol, Sociedad Anónima".

II

Presentada la última escritura referida en el Registro de la Propiedad

de Fuengirola número 1, fue calificada con la siguiente nota: "Con fecha 21

de marzo de 1986, se presentó otra copia del precedente documento, en

el que don Jean Clement Ghislain Deltenre, en representación de su esposa

doña Francoise Kimmer, vende a la entidad "Paseo del Sol, Sociedad

Anónima'', la finca registral 23.423, inscrita a favor de la señora Kimmer el

19 de noviembre de 1984, en virtud de escritura autorizada en Fuengirola,

el 3 de octubre de 1984, ante el Notario don Javier Cabañas Rodríguez,

causando dicha copia el asiento de presentación número 2.224 del tomo

16 del Diario. 2) Con fecha 25 de marzo de 1986 es advertido el presentaste

de la falta de liquidación del Impuesto y es retirada dicha copia para

subsanar dicho defecto. 3) Con fecha 9 de abril de 1986 se presenta

mandamiento expedido por el titular del Juzgado de Primera Instancia

e Instrucción número 2 de Fuengirola (asiento 101 del tomo 17 del Diario)

en el que, como consecuencia de las actuaciones dimanante del Sumario

de Urgencia número 58/85 sobre estafa y falsedad documental, seguido

contra don Jean Clement Ghislain Deltnere y su esposa doña Francoise

Kimmer, se ordena la suspensión de la inscripción de la referida escritura

a favor de "Paseo del Sol, Sociedad Anónima'', que causó el asiento 2.224

del tomo 16 del Diario y que se prorrogara dicho asiento de presentación

hasta la terminación de la causa. 4) Con fecha 10 de abril de 1986 se

devuelve otra copia del precedente documento, debidamente liquidado

del Impuesto, que es nuevamente retirada por el presentaste con fecha 11

de abril de 1986. 5) Con fecha 4 de enero de 1996 (asiento 1.452 del

tomo 41B del Diario) se presenta mandamiento de la Audiencia Provincial

de Málaga sobre la terminación de la causa penal que motivó la prórroga

del asiento 2.224 del tomo 16 del Diario que, con fecha 11 del mismo

mes y año, es calificado con el defecto subsanable de no incorporarse

a dicho mandamiento testimonio literal de la sentencia firme recaída.

6) Con fecha 12 de enero de 1996 (asiento 1.539 del tomo 41B del Diario)

se presenta la precedente copia, que no puede ser calificada por cuanto

no se ha acreditado en esa fecha la terminación de la causa penal antes

referida. 7) Por último, con fecha 5 del presente mes se presenta nuevo

mandamiento de la Audiencia Provincial de Málaga, en el que se incorpora

testimonio literal de la sentencia recaída en la causa penal antes referida,

y en el que se ordena: a) La anulación de la inscripción derivada de

la registral 23.423, obrante al folio 35 del tomo 1.013, libro 444, causada

por la escritura de compraventa de 3 de octubre de 1984 y ratificada

el 23 de octubre de 1984, que ha sido declarada nula por sentencia firme

de la que se acompaña testimonio; y b) Se deja sin efecto la orden de

suspender la calificación del título de adquisición de la entidad "Paseo

del Sol, Sociedad Anónima'' de 20 de marzo de 1986. En consecuencia

de lo expuesto, y reanudada la vigencia del asiento de presentación

número 2.224 del tomo 16 del Diario, de fecha 21 de marzo de 1986, que motivó

otra copia del precedente documento, el Registrador que suscribe, previo

examen y calificación del mismo deniega su inscripción por el defecto

insubsanable de no ser la finca vendida (registral 23.423) propiedad de

la vendedora, al haber sido declarado nulo el título que motivó la

inscripción a su favor por sentencia firme de la Audiencia Provincial de

Málaga, de 24 de noviembre de 1992, confirmada por otra del Tribunal

Supremo de 23 de septiembre de 1994, y estar presentado en el registro

mandamiento de dicha Audiencia Provincial en el que se ordena la

cancelación de la inscripción registral a nombre de doña Francoise Kimmer,

que es la transmitente en la precedente escritura. Al mismo tiempo, se

hace constar expresamente, que como consecuencia de la reanudación

de la vigencia de la presentación antes referida, el plazo legal de aquella

presentación termina el día 28 de marzo del corriente año, inclusive, todo

ello a los efectos de la prioridad registral a que se refiere el artículo 17

de la Ley Hipotecaria. Contra esta calificación podrá interponerse recurso

gubernativo en la forma y dentro de los plazos que establecen los artículos

112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Fuengirola, 8 de febrero de

1996. El Registrador. Fdo. Antonio Hueso Gallo".

III

El Procurador de los Tribunales, don Manuel Luque Carmona, en

representación de la entidad "Paseo del Sol, Sociedad Anónima", interpuso

recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. o Que el

Registrador no califica el título en función a la situación tabular existente en

el momento de presentarlo a inscripción, sino en función del contenido

del documento contradictorio con el mismo, que tuvo entrada y acceso

al Registro años después que el primero objeto de calificación. Que incurre

en clara infracción del principio de prioridad registral (y de los preceptos

hipotecarios que lo regulan y los de la doctrina de la Dirección General

de los Registros y del Notariado que los interpreta), así como en vulneración

del derecho de "Paseo del Sol, Sociedad Anónima" a la tutela judicial

efectiva y con invasión de la función jurisdiccional. 2. o Que el procedimiento

judicial sumario 58/1985, del Juzgado de Instrucción, número 2, de

Fuengirola, seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga,

lo fue exclusivamente contra don Jean Deltenre y doña Francoise Kimmer,

no habiendo sido parte del mismo la entidad "Paseo del Sol, Sociedad

Anónima". Que en el mandamiento de 31 de enero de 1996, dictado en

el procedimiento referido, que ha provocado la decisión contenida en la

calificación impugnada se especifica: "Asimismo se pone en conocimiento

que ha quedado sin efecto la orden de suspender la calificación del título

de adquisición de la entidad "Paseo del Sol, Sociedad Anónima'', de 20

de marzo de 1986, sin que el mismo haya sido declarado nulo por dicha

sentencia ni tampoco su correspondiente asiento de presentación en el

citado Registro". 3. o Que el recurso interpuesto se basa en los siguientes

fundamentos de derecho: A. Infracción del principio de prioridad

registral y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Que conforme a lo establecido en los artículos 17, 24, 25 y 248 de la

Ley Hipotecaria y las Resoluciones de 1 de junio de 1993 y 2 de octubre

de 1981, el Registrador debió proceder a calificar el título de "Paseo del

Sol, Sociedad Anónima" ("prior in tempore") antes que el mandamiento

de la Audiencia Provincial de Málaga posteriormente presenta, y así lo

hizo; pero dio prevalencia o prioridad a este último en lugar de al primero

("potior in iure") y con ello infringió los dictados del principio de prioridad.

Que conforme la Resolución de 6 de julio de 1986, el Registrador debió

haber calificado exclusivamente el título de compraventa de "Paseo del

Sol, Sociedad Anónima", de 20 de marzo de 1986 y en función a la situación

tabular existente el 21 de marzo de 1986, cuando se produjo su presentación

en el Registro; y en dicha fecha en el Registro de la Propiedad figuraba

como titular dominical de la finca 23.423 doña Francoise Kimmer. Que

entonces debió producirse a la inscripción de dicha escritura en virtud

de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Que, en lo referente

a la calificación se invoca lo estableció en las Resoluciones de 2 de octubre

de 1981, 11 de octubre de 1985 y 25 de marzo, 5 de mayo, 1 de junio

de 1993. B. Infracción del principio de legalidad y del artículo 100 del

Reglamento Hipotecario. Que en este caso está acreditado que "Paseo del

Sol, Sociedad Anónima" no ha sido parte en la causa penal en que se

dictaron las Sentencias que motivaron el mandamiento posteriormente

presentado en el Registro; por tanto, no puede el Registrador ahora desde

las exigencias que de la doctrina contenida en las Resoluciones de 13

de febrero de 1992, 19 de enero, 30 de julio y 24 de agosto de 1993,

le impone en ordena la calificación de las Resoluciones judiciales, calificar

su título dando atención especial y preferencia a una resolución judicial

(mandamiento) presentada en el Registro con posterioridad (diez años)

a la de su título adquisitivo, máxime cuando ni este resultaba afectado

en su validez y licitud por dicho mandamiento y por las sentencias que

lo motivaron, ni "Paseo del Sol, Sociedad Anónima" fue parte. Que todo

ello sin perjuicio de la especial limitación que el principio de prioridad

registral impone al Registrador en orden a la valoración de su título judicial.

C. Infracción de los principios de fe pública registral y tracto sucesivo.

Que se infringe el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que la cuestión que

se plantea en este recurso es la de dilucidar si es inscribible en el Registro

una escritura de compraventa cuando en el momento de su calificación

figura presentado mandamiento judicial en el que se ordena la cancelación

de la inscripción registral a favor de quien en dicha escritura actúa como

transmitente o vendedor, por haber sido declarada, por sentencia firme,

la nulidad del título que motivó dicha inscripción y haber sido condenado

dicho vendedor por un delito de estafa y falsedad documental. Que hay

que hacer constar que, si bien es cierto que el Registrador ha de respetar

escrupulosamente el principio de prioridad, no lo es menos que según

doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

debe tener en cuenta en su calificación todos los documentos presentados

relativos a una misma finca registral. Que, por consiguiente, en este caso,

se podría afirmar que la calificación conjunta de los dos documentos

incompatibles, es una orden judicial, toda vez que hasta que dicho mandamiento

de la Audiencia no ha tenido ingreso en el Registro se ha mantenido vigente

la prohibición del Registrador de inscribir la escritura de compraventa.

Que la verdadera finalidad del mandamiento del Juzgado de Fuengirola

es la de impedir que, por el juego normal de los principios hipotecarios

se produzca una "adquisición a non domino", consagrada por el artículo

34 de la Ley Hipotecaria. Que en este caso se produce una colisión entre

dos principios fundamentales en nuestro sistema hipotecario: El principio

de prioridad y el de tracto sucesivo. Que la solución está en el mandamiento

del Juzgado, número 2, de Fuengirola que ya en 1986 ordeno la suspensión

de la inscripción de la compraventa presentada unos días antes. Que es

evidente si se acepta la tesis de que la finalidad de la suspensión de

inscripción era la de evitar que apareciera la figura del tercero protegido

por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se comprenderá mejor la

calificación recurrida, por cuanto la aplicación rígida y el principio de

prioridad registral nos conducirían, en el presente caso, a conferir la protección

registral a una adquisición, cuando se conoce fehacientemente que el

transmitente no es dueño de la finca transmitida por haberla adquirido

fraudulentamente.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador fundándose en que se deben apreciar los

mandamientos judiciales referidos y en particular el presentado el 5 de febrero

de 1996, y, por tanto, la nota no podía tener otro contenido que el que

se ha adoptado.

VI

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones y añadió: Que se infringen: 1. o La doctrina de la

Dirección General de los Registros y del Notariado contenida en las Resoluciones

de 2 de octubre de 1981, 11 de octubre de 1985 y 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de

junio de 1993, en cuanto a las exigencias del principio de prioridad registral

en orden a la consideración de títulos posteriores incompatible con el

que es objeto de calificación. 2. o Los artículos 24.1 y 117.3 de la

Constitución Española de 1978, así como de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985). 3. o El artículo 1.3 de la Ley

Hipotecaria en relación con el artículo 100 del Reglamento Hipotecario,

por inaplicación. 4. o La doctrina contenida en las Resoluciones de 13 de

febrero de 1992, 30 de julio y 24 de agosto de 1993, por inaplicación,

en cuanto al fin y limitaciones de la calificación de los documentos

judiciales.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 111.2 del Código Penal, 17, 20, 34 y 220 de la

Ley Hipotecaria, 432.1.d de su Reglamento, la Sentencia del Tribunal

Supremo, de 18 de diciembre de 1978, y las Resoluciones de este Centro Directivo,

de 2 de diciembre de 1944, 18 de octubre de 1955, 18 de diciembre de

1962, 26 de mayo de 1965, 2 de octubre de 1981, 26 de julio de 1986

y 1 de junio de 1993.

1. Son hechos a resaltar en el presente recurso los siguientes: a) Se

presenta en el Registro escritura de venta del titular registral a una entidad

mercantil; b) Durante la vigencia del asiento de presentación, y antes

de su despacho, se presenta mandamiento ordenando la suspensión de

la inscripción de dicha venta como consecuencia de procedimiento criminal

por estafa y falsedad documental en la adquisición anterior de la finca

por la titular registral; c) Terminado dicho procedimiento por sentencia

firme se declara la nulidad de la adquisición realizada por dicha titular,

ordenándose la cancelación correspondiente y levantándose la suspensión

decretada; d) El Registrador deniega la inscripción de la venta

primeramente presentada "por el defecto insubsanable de no ser la finca vendida

propiedad de la vendedora, al haber sido declarado nulo el título que

motivó la inscripción a su favor";

2. Como cuestión previa en el presente recurso debe examinarse la

naturaleza y efectos de la suspensión de una inscripción establecida en

el artículo 432.1.d del Reglamento Hipotecario por la reforma del mismo

de 1982. Dicho precepto tuvo por objeto recoger la doctrina de este Centro

Directivo citada en el "vistos", según la cual debía producir efectos

registrales el mandamiento judicial ordenando la suspensión de la práctica

de la inscripción de un documento presentado, en determinados supuestos

excepcionales. Pero si se examina la misma, se trata de supuestos en

que, o bien, es la propia transmisión presentada la que constituye un

acto delictivo cometido por todos los otorgantes, o bien se trata de

procedimiento en que se enjuicia la falsedad del documento presentado.

3. Debe resaltarse, como ha hecho la doctrina, el carácter extraño

del precepto, pues el mecanismo adecuado hubiera sido la anotación

preventiva de demanda o querella, cuando la sentencia que en su día pueda

recaer tenga transcendencia real ("vid." artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria),

y siempre que sea parte en el procedimiento el titular registral, en ese

momento, del derecho sobre el que haya de recaer la anotación

(artículo 20 de la Ley Hipotecaria); pero no la suspensión del despacho de un

título otorgado en favor de un subadquirente de quien intervino en el

negocio que puede ser declarado nulo, y que calificado -dicho

títuloconforme a la situación registral existente al tiempo de su presentación

en el Registro (cfr. artículos 17, 18 y 24 de la Ley Hipotecaria) habría

sido inscrito, lo que podría convertir a su beneficiario en tercero protegido

por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

4. En consecuencia, en el presente supuesto, declarada la nulidad

del título del actual titular y ordenada la cancelación de la inscripción

a favor del mismo, la relatividad de la cosa juzgada impide que tal nulidad

pueda hacerse efectiva contra el adquirente que no fue parte en el

procedimiento, como consecuencia de lo cual la forma correcta de actuar,

por virtud de los principios de prioridad y tracto sucesivo, será la de

practicar primeramente la inscripción del título presentado en primer

lugar, pues la suspensión ya ha sido levantada, y cancelar la inscripción

a favor de la anterior titular registral, cancelación cuyo alcance contra

el nuevo titular será el determinado por los artículos 34, 40 y 220 de

la Ley Hipotecaria, siendo su aplicación competencia exclusiva de los

Tribunales de Justicia.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto,

con revocación de Auto presidencial y de la calificación del Registrador.

Madrid, 27 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.