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En el recurso gubernativo interpuesto por don Félix Martínez Villoslada,

en su propio nombre y en el de sus hermanos, contra la negativa del

Registrador de Calahorra, don Antonio L. Álvarez García, a inscribir un

exceso de cabida, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En el Registro de la Propiedad de Calahorra se halla inscrita, a favor

de don Raimundo Galán Calvo, por título de compra, la finca

registral 15.702, cuya descripción es la siguiente: En Hoya de Sorbán, de 21

áreas de superficie, que linda: Norte y sur, Casta Mancebo; este,

desaguadero; oeste, regadío. Dicha finca se formó por agrupación de las fincas

registrales 7.425 (de 14 áreas y 8 centiáreas) y 15.646 (de 6 áreas y 92

centiáreas).

Fallecido don Raimundo Galán Calvo, su viuda, doña Calixta Calvo

Calvo, y sus hijos, don Miguel Ángel, doña Eulalia, doña Eugenia y doña

María Jesús Galán Calvo, otorgan escritura de partición de herencia el

día 29 de abril de 1977, ante el Notario de Calahorra don Luciano Cano

Galiano, incluyendo entre otros bienes, la finca registral 15.702, pero

alterando su descripción (se define como solar en la calle Melero número 7,

de 4.420 metros cuadrados, lindante al norte con Hermanitas de Ancianos

Desamparados; sur, viuda de Manuel López Hita; este, acequia de riego;

oeste, calle Melero) y proceden a segregar de la misma un solar de

840 metros cuadrados, que se adjudica por cuartas e iguales partes

indivisas a los hijos y herederos de don Raimundo Galán Calvo.

En la misma fecha y con el número siguiente de Protocolo, doña Calixta

Calvo Calvo vende el solar de 840 metros cuadrados a don Luis Martínez

Benito, casado con doña Martirio Villoslada León, que lo adquiere para

su sociedad conyugal.

El día 9 de noviembre de 1977, en escritura pública otorgada ante

el mismo Notario autorizante de las anteriores, los adjudicatarios del resto

lo venden también a don Luis Martínez Benito, que lo adquiere con el

mismo carácter.

Fallecida doña Martirio Villoslada León, su viudo y sus hijos doña

María Luisa, don Félix, don José Ignacio, don Alberto, doña Ana Cristina,

don Justo, don Luis y don Juan Carlos Martínez Villoslada otorgan escritura

pública de disolución de comunidad conyugal, partición de herencia y

apoderamiento el día 16 de noviembre de 1993 ante el Notario de Calahorra,

don Víctor Manuel de Luna Cubero, en la que se incluyen los dos solares

referidos, que se adjudican por octavas e iguales partes indivisas a los

hijos de los causantes.

II

Presentadas todas las anteriores escrituras en el Registro de la

Propiedad de Calahorra el día 6 de junio de 1995, a las que se aportó instancia

de los interesados de 26 de junio de 1995 en que se solicitaba la inscripción

de las fincas haciéndose constar la mayor cabida de ellas en virtud del

artículo 205 de la Ley Hipotecaria, se practicó la inscripción del solar

de 840 metros cuadrados a favor de éstos el día 18 de julio de 1995,

suspendiéndose el despacho de todas ellas en cuanto a la finca matriz

15702 por determinado defecto de la escritura de partición de herencia

de don Raimundo Galán Calvo. Subsanado dicho defecto, la escritura de

16 de noviembre de 1993 fue calificada el día 12 de agosto de 1995 con

la siguiente nota: "En cuanto a la finca descrita en el número 21), una

vez subsanado el defecto a que se contrae la precedente nota, se ha inscrito

en el tomo, folio, finca e inscripción que indica la nota al margen de

su descripción. La inscripción se ha practicado en la superficie de

1.260 metros cuadrados, que resulta del Registro, manteniéndose la

suspensión de la restante superficie asignada, por el defecto de no constar

previamente inscrito, y no acompañarse documento complementario para

practicarla. Calahorra, 12 de agosto de 1995. El Registrador. Firma ilegible".

III

Don Félix Villoslada, en su propio nombre y en el de sus hermanos,

interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación

fundándose en lo siguiente: 1. Que la nota de calificación incurre en

imprecisión, vulnerando el artículo 106 del Reglamento Hipotecario, es

contradictoria y contiene nuevos motivos antes no alegados (artículo 127 del

Reglamento Hipotecario); tampoco especifica el precepto en base al cual

se suspende ni cuál es la documentación complementaria a que se refiere,

que el señor Registrador nunca ha solicitado, ni verbalmente. 2. Que

la constatación registral de un exceso de cabida, según la mayoría de

la doctrina, es una rectificación de la medida superficial incorrectamente

expresada en el Registro, pues la finca, desde que se inmatricula, tiene

la real cabida que siempre ha tenido dentro de sus propios linderos. No

es que una parte de la superficie está inmatriculada y otra no, sino que

la finca, como cuerpo cierto, está toda ella inmatriculada, aunque

inexactamente, por lo que procede su rectificación y no se trata de agregar a

lo ya inscrito una porción más (sentencia del Tribunal Supremo de 12

de marzo de 1928 y, entre otras, Resoluciones de 16 de diciembre de

1983 y 21 de febrero de 1986). Si se acredita la adquisición de la finca

como cuerpo cierto, perfectamente individualizada por sus linderos, queda

también acreditado la mayor superficie no constatada registralmente.

3. Que de los distintos medios que brindan los artículos 200 y 205 de

la Ley Hipotecaria y 298 del Reglamento Hipotecario para hacer constar

el exceso de cabida, los cuales pueden englobarse en dos grupos: "medios

inmatriculadores" (expediente de dominio, acta de notoriedad y título

público de adquisición) y "declaraciones de excesos de cabida" (con o sin auxilio

catastral), estamos ante un supuesto de medio inmatriculador,

concretamente el de título público del artículo 298.3. o b) del Reglamento

Hipotecario, por remisión del número 5 del apartado c: Título público de

adquisición en el que el transmitente acredite su previa adquisición mediante

documento de fecha fehaciente, anterior en un año al día en que se

practique la inscripción, ya que los recurrentes exhiben un título público de

adquisición (escritura de 16 de noviembre de 1993) en el que los

transmitentes acreditan con otro documento público su previa adquisición con

más de un año de anterioridad (escritura de 9 de noviembre de 1977).

4. Que, por lo expuesto, huelga acogerse a otro precepto aplicable al

caso, el artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario, por remisión del

número 5 del apartado c: Los documentos comprendidos en el artículo 3 de

la Ley anteriores en más de un año aunque el derecho respectivo no conste

en ningún otro documento, que también se cumple en el título presentado

a inscribir del año 1993. 5. Que si bien es cierto que en materia de excesos

de cabida la Dirección General de los Registros y del Notariado recomienda

actuar con cautela, ello se refiere a los supuestos de "declaración de

excesos", para evitar una real inmatriculación por la vía de rectificación de

excesos de cabida y que "por una simple declaración unilateral pueda

ser aumentado sin limitación" la superficie de suelo urbano (Resolución

de 16 de diciembre de 1983), pero no existiendo dudas acerca de la

identidad de la finca (y el Registrador no las ha expresado en ningún caso),

no debe haber recelos para los llamados "medios inmatriculadores", pues

conllevan todas las garantías de éstos (título público traslativo y

publicación de edictos). En cuanto a la documentación complementaria a que

se alude en la nota, no parece tener que ver su exigencia con dudas en

cuanto a la identidad de la finca, sino porque se parece entender que

viene exigido por ley, pero ni el número 1 ni el 3 del artículo 298 del

Reglamento Hipotecario precisan documentación complementaria,

bastando el doble juego de la documentación que se exige. 6. Que desde el

punto de vista sustantivo, si el otorgamiento de la escritura de compraventa

equivale a la entrega de la cosa (artículo 1.462 del Código Civil), y la

"entrega" significa la puesta "en poder y posesión" de la cosa (artículo

1.462.1 del Código Civil); si la buena fe se presume siempre y el justo

título es el que legalmente baste para transmitir el dominio (artículo 1.952

en relación 609 y 1.462 del Código Civil); y si, igualmente, el poseedor

actual puede "completar el tiempo necesario para la prescripción uniendo

el suyo al de sus causantes" (artículo 1.960.1 del Código Civil), de los

títulos presentados resultaría que los recurrentes habrían incluso

adquirido el dominio de la total superficie por prescripción (artículo 1.257 del

Código Civil).

IV

El Registrador de la Propiedad de Calahorra, en defensa de la nota,

informó: 1. Que sí hubo notificación verbal de los defectos advertidos

y se señalaron los distintos documentos en cuya virtud podría subsanarse

(certificación catastral, acta de notoriedad o expediente de dominio), como

lo demuestra que el propio interesado en instancia privada de 26 de junio

de 1995, en contestación a la notificación efectuada, solicita por primera

vez que se inscriban las fincas con la cabida real que consta en los títulos

presentados ya que no hay que olvidar que en ninguno de éstos se hace

la más mínima referencia al problema del "exceso", siendo, por tanto, dicha

instancia la forma a través de la que se pretendió subsanar los defectos

comunicados. 2. Que en cuanto a las afirmaciones de los recurrentes

sobre la naturaleza del problema (punto 2 de sus alegaciones), hay que

tener en cuenta que "esa simple rectificación" es de más de 2.300 metros

cuadrados de solares urbanizables; que en la escritura de 29 de abril

de 1977 relativa a la herencia de don Raimundo Galán Calvo, sus herederos

no sólo aumentan unilateralmente la superficie de las fincas, sino que

además cambian la totalidad de los linderos; que la finca registral 15.702

se formó por agrupación de otras dos, y se supone que para realizar dicha

agrupación se ha procedido previamente a medir la superficie de las fincas

agrupadas, para fijar con total exactitud la nueva superficie que se pretende

inscribir (2.100 metros cuadrados) lo cual no cuadra en absoluto con los

4.420 metros cuadrados que le asignan "ex novo"; todo ello aparte del

problema que plantea la identificación de la finca cuando no coinciden

ni los linderos. 3. Que de los distintos medios constatadores del exceso

de cabida, el "elegido" es, con toda probabilidad, el que menos garantías

jurídicas ofrece, ha de utilizarse con extraordinaria cautela y es donde

más vigencia tiene la aplicación del párrafo último del artículo 298 del

número 5 del Reglamento Hipotecario: Que no haya dudas fundadas acerca

de la identidad de la finca. Si este precepto es aplicable a todos los casos

en que se pretende inscribir excesos de cabida, con mayor motivo debe

ser rigurosamente observado cuando injustificadamente, y de forma

unilateral se aumenta en más del doble la superficie de dicha finca y se

modifican todos sus linderos, criterio del Tribunal Supremo y de la

Dirección General de los Registros y del Notariado (se citan, entre otras,

Sentencias de 22 de julio de 1987 y 20 de mayo de 1988, lo cual aplica el

principio de jerarquía normativa y señala que no es admisible que una

norma de rango inferior -ReglamentoHipotecario modifique una de rango

superior -Ley Hipotecaria y Resoluciones de 26 de septiembre de 1933,

14 de marzo de 1944, 26 de enero de 1955 y 16 de diciembre de 1983).

Y las dudas del Registrador, en este caso, están más que justificadas ya

que: No se trata de fincas de linderos fijos o que excluyan la posibilidad

de colindantes perjudicados; no se trata de una simple rectificación, tanto

por el cambio de linderos como por el gran aumento de superficie que

choca con la Resolución de 26 de enero de 1955 que habla de "pequeñas

cabidas en relación con la total extensión inscrita"; si no hubiera habido

dudas, no se habría solicitado documentos complementarios y se habrían

inscrito las fincas a favor de los interesados y en la total superficie

solicitada. 4. Que si tenemos en cuenta que la modificación de superficie

y linderos se realiza en escrituras consecutivas de 29 de abril de 1977

ante el mismo Notario, podría sospecharse que lo que realmente se pretende

es una inmatriculación encubierta realizada de común acuerdo por los

intervinientes para obviar posibles obstáculos registrales. 5. Que si los

recurrentes son titulares de la total superficie, tesis por ellos defendida,

resulta absurda la referencia a la adquisición por prescripción ya que

no se puede adquirir por este medio aquello de lo que uno es ya dueño,

a no ser que se trate de una superficie nueva y distinta de la originaria,

y que por esta vía de una agrupación encubierta se pretende inscribir

en el Registro, operación que conlleva el riesgo añadido de fomentar una

posible doble inmatriculación. En todo caso, la adquisición del dominio

por prescripción es una cuestión cuyo reconocimiento corresponde a los

Tribunales de Justicia, y mientras esto no se produzca no puede alegarse

como título para la práctica de la inscripción solicitada.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja confirmó

la nota del Registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe.

VI

El interesado recurrente apeló el Auto Presidencial manteniéndose en

sus alegaciones y añadió: 1. Que el Auto no es congruente con las

pretensiones deducidas en el procedimiento (artículo 118.2 del Reglamento

Hipotecario) y resuelve en base a consideraciones no recogidas en la nota

de calificación sino en el informe del Registrador, contraviniendo el

artículo 117 del Reglamento Hipotecario, ya que desestima el recurso en base

a la "duda fundada acerca de la identidad de la finca", y esa duda aparece

por primera vez expresada en el Informe, y con dicha actuación el

Registrador ha privado al recurrente de la posibilidad de tener en cuenta dicha

circunstancia en su escrito para combatirla o haber elegido otra vía jurídica

distinta del recurso gubernativo para lograr la constatación registral del

exceso de cabida, colocando así el recurrente en una situación de absoluta

indefensión, contrariándose el artículo 24 de la Constitución. 2. Que el

Registrador ha hecho una instrumentalización de su informe para influir

en el Juzgador, vertiendo en él juicios de valor sobre las conductas de

las personas y consideraciones subjetivas sobre sus intenciones, aparte

de la falta de verdad en la exposición de alguno de los hechos, como

el concerniente a haber puesto en conocimiento de los recurrentes la

existencia de problema alguno relacionado con la cabida de la finca. 3. Que

en la escritura no se cambian todos los linderos, ya que los linderos de

naturaleza objetiva siguen existiendo, y debe tenerse en cuenta que, dada

la antigüedad de la última inscripción de la finca y que hoy la finca se

encuentra en el extrarradio de la ciudad (parte en suelo urbano y parte

en rústico) es fácil imaginar las transformaciones del paraje en que se

ubica la finca. 4. Resoluciones que se citan en el informe son anteriores

a la vigente redacción del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, por

lo que no son de aplicación, y la de 16 de diciembre de 1983 se refiere

a títulos declarativos, lo cual no sucede en este caso, que tiene su base

en títulos traslativos de demostrada antigüedad. 5. Que se comparte la

tesis del Registrador acerca de la dudosa legalidad de alguno de los

apartados del artículo 298 del Reglamento Hipotecario (sentencia de 20 de

mayo de 1988 que se cita), pero luego en su informe aclara que el documento

complementario al que parece referirse la nota de calificación es una simple

"certificación catastral", medio sólo amparado por tal precepto

reglamentario y no por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Precisamente los

títulos aportados por los recurrentes encajan perfectamente en este último

precepto. 6. Que en cuanto a "la duda sobre la identidad de la finca",

por exigencias del principio de legalidad, seguridad jurídica y de

interdicción de la arbitrariedad (artículo 9 de la Constitución) no se trata de

una mera duda personal, intuitiva o psicológica del Registrador; ha de

ser una duda fundada y, por versar en el Registro de la Propiedad, el

fundamento ha de estar en el propio contenido del mismo (artículo 18

de la Ley Hipotecaria), ha de ser expresada y motivada en la nota y el

contenido de la duda viene delimitado teleológicamente para evitar la doble

inmatriculación, riesgo inexistente ya que el propio Registrador en su nota

firma que la superficie controvertida no consta previamente inscrita.

7. Que las menciones de naturaleza sustantiva acerca de la prescripción

tenían por exclusiva misión el destacar unas circunstancias que derivan

de documentos públicos y que las manifestaciones y actos en ellos recogidos

están efectuadas en un tiempo procesalmente no sospechoso, y que la

posesión "ad usucapionem", no es una realidad abstracta que vive ajena

a los títulos traslativos y derivativos.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9 y 205 de la Ley Hipotecaria, 51 del Reglamento

Hipotecario y la Resolución de 19 de noviembre de 1988.

En el supuesto del presente recurso concurren los siguientes elementos

definidores:

a) por agrupación de dos fincas rústicas sitas en la Hoya de Sorban",

término de Calahorra, de 14 áreas, 8 centiáreas, y 6 áreas, 92 centiáreas,

respectivamente, se constituye una nueva finca la número 15.702 al mismo

sitio y término, de 21 áreas, lindando al norte y sur, Casta Mancebo; este,

desaguadero, y oeste, regadío; inscrito por título de compra a favor de

don Raimundo G. C.

b) Al fallecimiento de don Raimundo G. C. sus herederos otorgan

escritura de partición de herencia el 29 de abril de 1977, en la que incluyen

dicha finca pero alterando su descripción [se define como solar en la C)

Melero, número 7, de 4.420 metros cuadrados, lindante al norte con

Hermanitas de Ancianos Desamparados; sur, viuda de Manuel López Hita;

este, acequia de riego, y oeste c) Melero] y proceden a segregar de la

misma un solar de 840 metros cuadrados, quedando un resto de 3.580

metros cuadrados.

c) En la misma fecha y en el número siguiente de protocolo, la viuda

de don Raimundo G. C. que había resultado adjudicataria del solar de

840 metros cuadrados, lo vende a don Luis M. B. Asimismo, el 9 de

noviembre de 1977, los hijos de don Raimundo G. C. venden el resto de aquella

finca número 15.722 de 3.580 metros cuadrados, al mismo don Luis M. B.

d) Fallecida la esposa de don Luis M. B. se otorga el 16 de noviembre

de 1993, escritura de partición de su herencia en la que se incluyen los

dos solares referidos.

e) Todas estas escrituras se presentan en el Registro el día 6 de junio

de 1995, practicándose los asientos correspondientes a la finca segregada

de 840 metros cuadrados que queda inscrita a favor de los herederos

de la esposa de don Luis M. B., y suspendiéndose el despacho de todas

ellas en cuanto a la finca matriz 15.702, por determinado defecto de la

escritura de partición de herencia de don Raimundo G. C. Subsanado dicho

defecto se inscriben todos estos documentos, en cuanto a la finca resto

citada, que queda inscrita también a favor de dos herederos de la esposa

de don Luis M. B. pero con una superficie de 130 metros cuadrados,

suspendiéndose el exceso de cabida de 2.320 metros cuadrados "por falta

de previa inscripción" y frente a esta decisión se interpone el presente

recurso.

Como ya señalara este centro directivo, la registración de un exceso

de cabida "stricto sensu" sólo puede configurarse como la rectificación

de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca matriculada,

de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera

la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral,

esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente

es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en

los linderos originariamente registrados (cfr. Resolución de 19 de

noviembre de 1988). Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida

que según el Registro corresponde a determinada finca no encubre sino

el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física

que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante

adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa

inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación

a la finca registral preexistente.

En el caso debatido, las circunstancias concurrentes (el propio origen

de la finca 15.702, la importancia absoluta y comparativa de la mayor

cabida que se pretende registrar, la simultánea alteración de lindero)

evidencian que no estamos ante la genuina hipótesis de rectificación de la

cabida que el Registro atribuye a una finca inmatriculada con subsistencia

de su identidad, sino ante una alteración de la realidad física a que se

refiere determinado folio registral y por ello procede la confirmación del

defecto impugnado, todo ello sin perjuicio de que al haberse acreditado

la existencia de tres transmisiones sucesivas, en las que el objeto jurídico

es esa nueva realidad física que englobaría a la originaria finca registral

y a esa superficie adicional colindante, podría ser posible la inmatriculación

separada de esta última, previa su delimitación en los términos previstos

en el artículo 9 Ley Hipotecaria, y 51 Reglamento Hipotecario, y la

acreditación de los demás requisitos que presupone el artículo 205 Ley

Hipotecaria para la inmatriculación por este cauce.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el Auto apelado.

Madrid, 31 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.