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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza, don

José Enrique Cortés Valdés, contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de dicha ciudad, número 2, don Pedro Fernández-Boado y García

Villamil, a inscribir la posposición de condición resolutoria pactada en

una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

El 21 de diciembre de 1995, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Zaragoza, don José Enrique Cortés Valdés, los esposos don

Pablo Navarro Luzón y doña Cristina Gregorio Casamián hipotecan a favor

del "Banco Español de Crédito, Sociedad Anónima", que acepta, una finca

de su propiedad, finca registral número 51.372, inscrita en el Registro

de la Propiedad de dicha ciudad, número 2, en garantía de la devolución

del capital del préstamo, intereses, costas y gastos de ejecución que

asciende a 15.050.000 pesetas. En dicha escritura la representación de la

compañía mercantil "Cobasa, Sociedad Anónima, Inmobiliaria", pospone a la

hipoteca que se constituye la condición resolutoria establecida a su favor

en garantía del precio aplazado más intereses, establecida en la escritura

autorizada por el mismo Notario en la misma fecha, número anterior de

protocolo.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Zaragoza, número 2, fue calificada con la siguiente nota: "Inscrito el

precedente documento, en el tomo 2.376, libro 1.019 de sección primera,

folio 221, finca número 46.813, inscripción tercera, excepto las

estipulaciones de carácter obligacional, conforme a lo establecido en el artículo

51.6 R.H. y las que infringen los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria,

sin perjuicio de sus efectos civiles entre los contratantes. Se ha dado

cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 434-3. a del Reglamento Hipotecario.

Denegada la inscripción de la posposición de la condición resolutoria

establecida en la cláusula 19. a , por su carácter obligacional conforme al artículo

51.6 del Reglamento Hipotecario, ya que, como cláusula accesoria de un

contrato de compraventa, no tiene rango propio, sin que pueda aplicarse

a este supuesto el artículo 241 del Reglamento Hipotecario, referido

exclusivamente al derecho real de hipoteca, a lo que no puede asimilarse la

condición resolutoria por aplicación del artículo 1.859 del Código Civil,

todo ello sin perjuicio de los efectos civiles entre los contratantes. Contra

esta calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo

señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el plazo

de cuatro meses, a contar desde esta fecha, en los términos prevenidos

en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento

Hipotecario, sin perjuicio de acudir ante los Tribunales de Justicia para

que declaren la validez e inscribibilidad del presente documento, a tenor

de lo previsto en el primero de los preceptos citados.

Zaragoza, 15 de marzo de 1996.-El Registrador.-Fdo.: Pedro

Fernández-Boado".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: A. Que en el derecho español

la inscripción de las condiciones a que queda sometido el derecho inscrito

viene reconocida en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su

Reglamento, y se deriva su carácter real también de los artículos 1, 2 y 11

de la citada Ley y 76 y siguientes en cuanto a su cancelación. Que, según

la doctrina, las condiciones han de aparecer en la inscripción en la forma

que las partes las hayan establecido, pero habrá que calificar primero

el pacto para ver si se trata de una condición en sentido verdadero, a

fin de evitar que en el Registro ingresen estipulaciones contractuales al

amparo de una interpretación amplia de la palabra condición. Que "a sensu

contrario", cabe citar la Resolución de 7 de julio de 1949. Que la

registralidad de la condición resolutoria ha quedado admitida por numerosas

Resoluciones como las de 5, 6, 7 y 19 de febrero de 1990; 8, 9, 10, 11

y 14 de octubre de 1991, y 4 de mayo y 1, 4 y 5 de junio de 1992. Que,

por tanto, si la condición resolutoria ha tenido acceso al Registro es como

pacto real accesorio que garantiza el pago de un precio, cuando inscrita

nace para los terceros y garantiza el cumplimiento de una obligación; y

si ha tenido acceso al Registro es indudable que no escapara al principio

de prioridad del artículo 17 de la Ley Hipotecaria y que por ello ostentará

y gozará de un rango, y su titular podrá cancelarla o disponer de ese

rango en interés de otro. Que el rango es negociable en el derecho español

a través de la permuta, la posposición y la reserva del mismo, por lo

que conviene precisar: 1. o Que es evidente que la constancia registral

con trascendencia real adquiere una autonomía y un rango como lo

demuestra, por ejemplo, el que los derechos inscritos o anotados con posterioridad

se cancelan en caso de ejercicio de la resolución. 2. o Que el rango puede

determinar la posición jurídica de la condisión resolutoria, de modo que

pueda ocasionar la cancelación de derechos posteriores inscritos y, sin

embargo, no pueda ser negocialmente alterado, conforme al artículo 1.255

del Código Civil. Que el caso objeto de este recurso es una auténtica

posposición de rango, por lo que por analogía y al amparo del artículo 4

del Código Civil, resultará aplicable el artículo 241 del Reglamento

Hipotecario, porque existe una identidad de razón que se aprecia entre el caso

de la hipoteca y de la condición, que al aplicar por analogía el artículo

241 citado no se vulnera ni violenta ninguna norma jurídica. B. Que,

por último, es imprescindible poner de manifiesto que a la tesis mantenida

acerca de la posibilidad de posponer una condición resolutoria a una

hipoteca constituida con posterioridad, es la misma que la amparada por las

Resoluciones de 25 de octubre de 1979 y 23 de noviembre de 1993 que

claramente admiten que la condición puede supeditarse a la hipoteca y,

en consecuencia, es factible su posposición.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1. Que

la condición es un pacto accesorio de un contrato que garantiza el

cumplimiento de una obligación: Que la condición supone una determinación

accesoria de voluntad que afecta a la eficacia del contrato en la forma

que establecen los artículos 1.113 y siguientes del Código Civil. Además,

dicho Código como presupuesto ético del cumplimiento de las obligaciones

recíprocas, afirma la existencia de un "conditio iuris" en los contratos

bilaterales que por su eficacia y estructura, así como por su colocación

sistemática, constituye una condición resolutoria tácita,

independientemente que el evento condicional esté "in obligationem" y no "in

conditionem". Que, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1.124 del

Código Civil, en la compraventa el precio constituye la contraprestación,

y el impago del precio en la forma prevista en el contrato facultará al

vendedor para resolver éste, conforme al artículo citado y concordantes,

con los efectos del artículo 1.123 del Código Civil, según entiende la

Resolución de 30 de junio de 1961. Que esta condición resolutoria tácita puede

elevarse por las partes a condición resolutoria expresa. Que la condición

resolutoria tiene el carácter de una obligación personal entre los

contratantes, derivada del propio contrato de compraventa. Que hay que

señalar lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991.

Que no se está ante un "pacto real accesorio", sino ante una obligación

personal accesoria sólo ejercitable entre los contratantes. 2. Que hay que

tener en cuenta: a) Que la condición resolutoria no se inscribe, en cuanto

falta la adscripción a un titular registral (artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria).

Se inscribe la venta con la condición; b) que sólo tienen rango registral

los derechos formalmente inscritos; c) que la trascendencia real es sólo,

en este caso, oponible a terceros en virtud de "causas que constan el

Registro" (artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria). Que, conforme al

artículo 1 de la Ley Hipotecaria, lo que se inscribe es el acto de mutación

jurídico-real inmobiliario que se constata en el Registro con todas las

circunstancias de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento

Hipotecario. Lo que el Registro publica son las titularidades. Que resulta

que las condiciones se reflejan en el Registro únicamente en cuanto sirvan

para dar a conocer la limitación de la titularidad del adquirente. Las

condiciones resolutorias no se inscriben sino que se transcriben, copiándose

literalmente, ya que lo que se inscribe es el derecho del adquirente cuya

titularidad y facultades limitan o delimitan, para que esas limitaciones

puedan afectar o ser oponibles a terceros basados en los artículos 34

y 37 de la Ley Hipotecaria. La condición resolutoria, como dice el citado

artículo 37, es una causa que consta explícitamente en el Registro, y lo

que éste publica es la posibilidad de que la titularidad registral del

comprador sea resuelta. Que es un error de perspectiva centrar la importancia

del acceso de la condición resolutoria al Registro en la figura del vendedor,

que desaparece como titular registral y al que sólo le resta el ejercicio

de una acción civil resolutoria, cuando lo que el Registro publica como

jurídicamente relevante es la limitación que afecta a la nueva titularidad

registral. 3. Que de los textos legales expuestos resulta un tratamiento

registral de la condición resolutoria explícita bastante distinto del ofrecido

por el recurrente, que más bien parece hacer tránsito a un derecho real

de garantía análogo a una hipoteca. Que se establece entre los contratantes

la disyuntiva legal entre "garantizar" el precio o "darle el carácter de

condición resolutoria". Que en el primer caso la hipoteca constituye un derecho

real inscrito a nombre del vendedor y cuya acción ejecutiva nace del mismo,

y en el segundo, el vendedor ejercita una acción civil contra el comprador

que nace del contrato de compraventa, independientemente del reflejo

registral de la condición resolutoria, que únicamente le añade, por

disposición legal, el efecto de la oponibilidad. Que en este sentido la opción

planteada por el artículo 11 de la Ley Hipotecaria, es clara, terminante

y excluyente. Los contratantes pueden elegir una u otra fórmula, pero

no las dos al mismo tiempo. 4. La analogía, que como instrumento técnico

supone llenar las lagunas de la Ley, regulada en el artículo 4.1 del Código

Civil, que es diferente a la interpretación extensiva y exige unos

presupuestos. Que en el tema de la condición resolutoria la posposición tiene

un contenido negocial distinto que va más allá de la simple permuta o

posposición de rango entre dos derechos reales inscritos. Que se discrepa

de la admisibilidad de la posposición de la condición resolutoria con base

en los siguientes argumentos: a) Porque no ingresa en el Registro como

un derecho real inscribible a favor del titular y, por tanto, con rango

propio que fuera posponible, por lo que le faltaría la "ratio legis" de la

semejanza. b) Porque la que como disyuntiva establece el artículo 11

de la Ley Hipotecaria, entre la hipoteca y la condición resolutoria explícita

parece excluir la "identidad de razón" (artículo 4 del Código Civil). c)

Porque a partir de lo expuesto, se cree fundada la opinión de que existe

manifiestamente una voluntad contraria del legislador, al circunscribir

el artículo 241 del Reglamento Hipotecario y la figura de la posposición

a los derechos reales de hipoteca. Que, de "lege data", dada la naturaleza

jurídica, efectos y acceso al Registro de la condición resolutoria, como

pacto obligacional accesorio de la compraventa y dado que el contenido

negocial que subyace en la posposición de la condición resolutoria, excede

de la alteración de una posición registral formal, que es lo que significa

la posposición de rango. Hay que concluir que la posposición únicamente

opera entre los derechos reales de hipoteca en los términos del artículo

241 del Reglamento Hipotecario.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón confirmó

la nota del Registrador fundándose en los argumentos alegados por el

Registrador en su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso

gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 6.3 y 1.255 del Código Civil; 2, 10 y 11 de la Ley

Hipotecaria, y la Resolución de este Centro Directivo de 25 de octubre

de 1979:

1. El único problema a dilucidar en el presente recurso radica en

si es inscribible el pacto, en una escritura de constitución de hipoteca,

por el que, compareciendo además de los hipotecantes y el acreedor

hipotecario, el que en su día vendió la finca a los actuales titulares estableciendo

una condición resolutoria en garantía del precio aplazado consiente la

posposición de su derecho a la hipoteca que se constituye.

2. Si bien, en nuestro derecho el rango registral no tiene un contenido

tan autónomo como en otros ordenamientos jurídicos, la argumentación

del Registrador consistente en que, siendo la condición resolutoria un

pacto meramente personal, sólo ejercitable entre partes, no es posible

su posposición, no puede mantenerse. En efecto, el artículo 11 de la Ley

Hipotecaria establece que la condición resolutoria explícita en garantía

del precio aplazado surte efectos frente a terceros. Esta eficacia supone

que tal facultad del vendedor goza de un rango registral y surte efectos

de garantizar el pago del precio aplazado, por lo que su ejercicio, si

conservara su rango, traería consigo la cancelación de la hipoteca. Por ello,

nada se opone a que se inscriba en el Registro el pacto mediante el cual

se establece, con el consentimiento de todos los interesados que, en caso

de resolución de la venta, si se da la condición, seguirá subsistiendo la

hipoteca. Si no se admitiera tal pacto se restringiriá notablemente el crédito

hipotecario, pues se dificultaría en gran medida el acceso a tal crédito

de los derechos sometidos a condición resolutoria.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto,

con revocación del auto presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 16 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.