En el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Bittini Delgado,
como Consejero delegado, en nombre de "Cabo Verde, Sociedad Anónima",
contra la negativa del Registrador mercantil de Las Palmas de Gran
Canaria, don Francisco de Asís Fernández Rodríguez, a inscribir una escritura
de elevación a público del acuerdo de nombramiento de Administrador
único de una sociedad anónima.
Hechos
I
El 10 de enero de 1997, mediante escritura pública otorgada por el
Notario de Las Palmas de Gran Canaria don Manuel E. Romero Fernández,
se elevaron a público los acuerdos sociales adoptados el 24 de diciembre
de 1996 por la Junta general ordinaria universal de la entidad "Cabo Verde,
Sociedad Anónima", entre ellos el consistente en el nombramiento de un
nuevo Consejero "por el plazo que resta a los demás Administradores
desde el nombramiento de los mismos".
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Las Palmas
de Gran Canaria, fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la
inscripción del precedente documento por contravenir lo dispuesto en el
artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil. Extendida esta nota
de conformidad con el presentante sin que haya tomado anotación
preventiva por no haberse solicitado.-Las Palmas de Gran Canaria, 13 de
marzo de 1997.-El Registrador mercantil, Francisco de Asís Fernández
Rodríguez".
III
Don Rafael Bittini Delgado, en calidad de Consejero delegado de la
entidad mercantil "Cabo Verde, Sociedad Anónima", interpuso recurso de
reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que no hay infracción
del artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil. Que claramente
se dice en la certificación que al Consejero nombrado se designa "por
el plazo que resta a los demás Administradores desde el nombramiento
de los mismos". Como la vigencia del nombramiento de los otros
Administradores finaliza el día 29 de junio del año 2000, está dentro del plazo
de cinco años. 2. Que hay que tener en cuenta lo que dicen los artículos
126 y 131 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de los
que se deduce que cabe nombrar Administrador por plazo menor a cinco
años. 3. Estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que la
jurisprudencia citada establece la no posibilidad de extender por más de cinco
años los nombramientos, haciendo obligatoria la reelección; siendo las
facultades de la Junta general omnímodas no limitadas a la separación
en dicha Junta. En este punto se citan las sentencias de 26 de noviembre
de 1982, 13 de julio, 23 de julio y 15 de septiembre de 1984. 4. Que la
mencionada facultad de la Junta general universal debe encuadrarse en
el principio general de derecho "non debet cui plus licet, quod minus est,
non licere", o sea, quien puede nombrar por cinco años puede nombrar
por menos tiempo; así las sentencias de 10 de marzo de 1903, 20 de
diciembre de 1993 y 16 de marzo de 1996.
IV
El Registrador mercantil resolvió mantener la nota de calificación, y
alegó: 1. Que no se duda de que se ha indicado un plazo en la designación
del nuevo Administrador, pero lo que se discute es que en la indicación
de dicho plazo no se cumple lo dispuesto en el artículo 144 del Reglamento
del Registro Mercantil, puesto que, conforme establece el artículo 18 de
los Estatutos de la sociedad, "los Administradores ejercerán su cargo
durante el plazo de cinco años, pudiendo ser reelegidos una o más veces por
períodos de igual duración". Por tanto, de acuerdo con esta norma
estatutaria, el plazo por el que debe ser designado el Administrador, en el
caso de que se trata, ha de ser necesariamente de cinco años. Que el
legislador no ha querido establecer presunciones en la duración del cargo
de Administrador y, por ello, el artículo 144 del vigente Reglamento del
Registro Mercantil, en armonía con el artículo 124.3 del mismo y 9, letra h),
y 126 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,
establecen la necesidad de constatar en la inscripción registral del
nombramiento de Administradores, de acuerdo con los Estatutos y dentro del
límite legal de cinco años, el plazo por el que hayan sido designados los
Administradores en cada caso. 2. Que la sentencia del Tribunal Supremo
de 13 de julio de 1984 (que realmente debe referirse a la resolución de
igual fecha), citada por el recurrente, contempla un supuesto de hecho
distinto al caso que se estudia. Que tal resolución, al igual que otras
Sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones, lo que establece es que tal
limitación temporal de cinco años sólo era aplicable a los designados en
el acto constitutivo, no a los posteriores, y que no quedaban afectados
por tal limitación temporal los Administradores designados en Junta
universal celebrada fuera del acto constitutivo, es decir, a continuación, aun
dentro de la misma escritura de constitución. Esta doctrina ha dejado
de tener virtualidad, dado el cambio operado en el marco legislativo actual
que es el aplicable al caso que se estudia, conforme a lo que establecen
los artículos 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
de 1984 y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Así, pues, los
Estatutos deben señalar un plazo de duración del cargo de Administrador,
el cual nunca podrá ser superior a cinco años, aunque sí menos; pero,
una vez determinado estatutariamente dicho plazo, la designación del
Administrador habrá de ceñirse necesariamente a tal plazo, tanto los
designados en el acto constitutivo como los posteriores y ya se trate de reelección
o de nueva designación y siempre sin perjuicio de que la Junta general
pueda revocarlo antes del vencimiento del plazo por el que hubiesen sido
designados. Que hay que decir lo mismo del resto de las sentencias que
el recurrente cita en apoyo de su tesis. 3. Que lo que establece el artículo
131 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas quiere decir
que la separación puede acordarse por la Junta en que se decida sin
necesidad de que tal separación figure en el orden del día de la Junta que
la acuerde; ese es el significado y alcance que debe darse a la expresión
"en cualquier momento". Que así viene confirmado en varias resoluciones
entre las que se pueden citar la de 9 de 11 de febrero de 1970 y 13 de
marzo de 1974. 4. Que el principio de quien puede lo más puede lo menos
debe matizarse en el caso que nos ocupa y entenderse dentro de sus justos
términos, en el sentido de que la Junta general de la sociedad, dentro
de sus específicas competencias y del marco legislativo en que se
desenvuelve el derecho de sociedades, puede adoptar las decisiones que tenga
por conveniente. En el caso contemplado en este recurso, la Junta general,
dentro de los límites legales, puede establecer un plazo u otro, pero una
vez determinado estatutariamente tal plazo, en cada designación de
Administrador que realice, deberá atenerse al mismo y, si tal plazo no conviniere
a los intereses sociales, la Junta general puede o sustituirlo por otro
mediante la correspondiente modificación estatutaria, o revocar con posterioridad
el nombramiento de Administrador realizado antes de su vencimiento,
cuando lo considere conveniente. Que, en el caso presente, lo que
procedería es designar al nuevo Administrador por el plazo estatutario, y
llegado el vencimiento del plazo de los demás Administradores, revocar
aquel nombramiento, con lo que se alcanzaría el fin propuesto sin conculcar
la normativa legal ni los Estatutos sociales.
V
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en
sus alegaciones, y añadió: 1. Que es claro y evidente que el nombramiento
del Administrador ha sido hecho dentro del límite de cinco años. Que
el artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil dice que "de acuerdo
con las normas legales o estatutarias", lo cual quiere decir que, al ser
disyuntivo, la interpretación dada por la resolución recurrida no es
conforme a la Ley. Que se trata de un límite legal máximo y ese límite no
se ha infringido, por lo que habrá que tener en cuenta las facultades de
la Junta para poder separar a los Administradores. 2. Que la facultad
que tiene la Junta general para separar a un Administrador "en cualquier
momento" no puede quedar restringido a la Junta que se está celebrando,
pues entonces la Ley habría indicado que esa facultad se restringiría a
"la Junta general que se está celebrando".
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9.h), 126, 131 y 132 de la Ley de Sociedades
Anónimas; 124.3 y 144 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Resolución
de 9 de diciembre de 1996.
1. Se debate en este recurso si es o no inscribible el nombramiento
de un miembro del Consejo de Administración "por el plazo que resta a
los demás Administradores desde el nombramiento de los mismos", cuando
según los Estatutos sociales los Administradores ejercerán su cargo durante
el plazo de cinco años.
2. Según la doctrina de esta Dirección General (vid. la Resolución
de 9 de diciembre de 1996), la Junta general, al proceder al
nombramiento de un Administrador, no puede fijar un plazo de duración del cargo
inferior al establecido en los Estatutos sociales, habida cuenta que: a) La
duración del cargo es una mención necesaria de los Estatutos sociales
-artículo 9.h) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-;
b) El tenor literal de los textos legales específicos no pueden ser más
contundentes al establecer que el Administrador ejercerá el cargo por
el tiempo que señalen los Estatutos sociales (artículos 126 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 144 del Reglamento del Registro Mercantil), y c) Se
establece la ilimitada facultad de separación del Administrador por la
Junta general (artículos 131 y 132 de la mencionada ley).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar
la decisión y la nota del Registrador.
Madrid, 29 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria.
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