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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Denia, don

Gerardo V. Wichmann Rovira, contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de Alicante, número 3, don Francisco J. Salvador Campdera,

a inscribir una escritura de adjudicación de herencia, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

El 30 de noviembre de 1993, don Gerardo V. Wichmann Rovira, siendo

Notario de San Vicente del Raspeig, autorizó escritura de adjudicación

de la herencia de los esposos don Antonio Gomis Amat y doña Josefa

Torregrosa Pina, fallecidos, respectivamente, el 12 de febrero de 1971 y

21 de septiembre de 1979, de cuyo matrimonio tuvieron cuatro hijos, don

Antonio, doña Josefa, don Vicente y doña Teresa. En dicha escritura se

expone que los causantes fallecieron bajo sendos testamentos abiertos

de idéntico contenido patrimonial, otorgados el día 24 de abril de 1930.

Que de los cuatro hijos de los causantes, dos han fallecido, doña Josefa

Gomis Torregrosa el 4 de enero de 1993, bajo testamento abierto otorgado

el 28 de octubre de 1985, instituyendo herederos universales y por partes

iguales a sus hijos don Vicente y doña Josefa Pascual Gomis, y don Vicente

Gomis Torregrosa el 26 de agosto de 1987, sin testar, y según acta notarial

autorizada el 21 de octubre de 1993, resulta que don Antonio, doña María

Consolación y don Vicente Gomis García, son, por terceras e iguales partes

indivisas, los únicos herederos del causante. Que, por tanto, siendo los

únicos interesados y derechohabientes en la herencia de don Antonio

Gomis Amat y doña Josefa Torregrosa Pina, los hijos de los anteriores

don Antonio y doña Teresa Gomis Torregrosa, por derechos propio, y

los hijos de los fallecidos, doña Josefa y don Vicente Gomis Torregrosa,

nietos de los causantes, aceptan cuantos derechos se han deferido a favor

de cada uno de ellos y se adjudican el único bien que integran las herencias.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Alicante número 3 fue calificada con la siguiente nota: "Denegada la

inscripción del precedente documento, por el defecto insubsanable de no

comparecer en el mismo don José Pascual Martínez, viudo de doña Josefa

Gomis Torregrosa, y doña Felisa García Navarro, viuda de don Vicente

Gomis Torregrosa, legitimarios en las herencias de sus fallecidos consortes,

en las que, según Resolución de 23 de junio de 1986, "quedan englobados"

los bienes adquiridos por sus respectivos hijos en virtud del derecho de

transmisión de sus padres. Contra esta nota, y en el plazo de cuatro meses

a contar desde su fecha, cabe interponer recurso gubernativo ante el

Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

en la forma a que se refieren los artículos 66 de la Ley Hipotecaria, y

112 y siguientes de su Reglamento. Alicante, 7 de julio de 1994. El

Registrador. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: I. Que, según parece

desprenderse de la nota registral, en todo caso de derecho de transmisión, el

"ius delationis" debe ser incluido como valor computable en la herencia

del transmitente para fijar el importe de la legítima correspondiente a

sus herederos forzosos, por lo cual en la escritura calificada debían haber

comparecido dichos legitimarios. Que tal conclusión está apoyada en la

Resolución de 23 de junio de 1986. II. Que tal afirmación de que el

"ius delationis", o mejor, el hipotético valor del mismo, debe computarse

en la herencia del transmitente, se considera que es ajena a las ideas

de nuestro derecho sucesorio: a) En principio, la existencia del "ius

delationis" es consecuencia del sistema romano de adquisición de la

herencia que sigue nuestro derecho, de manera que, a diferencia del sistema

germánico, el heredero llamado debe aceptar o repudiar. Precisamente

porque puede que no haga ni una ni otra cosa es por lo que se planteó

la posibilidad de que esta facultad fuera transmisible, admitiéndose ello

en el artículo 1.006 del Código Civil. No obstante, si se siguiera la tesis

que se podría denominar de computación, resultaría que desde el momento

de la delación en favor del transmitente, y a los efectos de la protección

legitimaria, sería indiferente que aceptara o repudiara, porque en cualquier

caso y, en especial, en el de repudiación, el hipotético valor patrimonial

del "ius delationis" se incluiría definitivamente en su herencia. Como se

ve, ello pugna no sólo con el sistema de adquisición de la herencia que

sigue nuestro derecho, sino también con el propio fundamento del derecho

de transmisión, e incluso con el principio básico de que el interés de

los acreedores está por encima del de los legitimarios, pues tal computación

no se realiza en favor de aquéllos. b) Que además existen otros

inconvenientes de tipo conceptual y práctico que se oponen a la solución

pretendida: 1. Entre los primeros está la propia caracterización del "ius

delationis", que tiene carácter personalísimo (como reconoce la Resolución

antes citada), lo que sería incompatible con la comparecencia en el

instrumento en que se acepte o repudie de los legitimarios del transmitente.

Que, además, el "ius delationis" tiene carácter extrapatrimonial, lo que

impide considerarlo como valor computable. Que los argumentos que da

la citada Resolución no convencen, porque la pretendida susceptibilidad

de valoración económica del "ius delationis", basándose en que es

susceptible de venta, confunde la facultad de ser o no heredero con el

hipotético contenido patrimonial de la herencia. Lo que se vende es la herencia

ya aceptada (artículo 1.000 del Código Civil), pero es imposible vender

una facultad personalísima. Por eso no se comprende bien la frase que

emplea la citada Resolución: "Cabe, según lo dicho, vender la herencia

aún no aceptada". Que, también desde el punto de vista conceptual, no

debe olvidarse que la base de cálculo para la legítima es el patrimonio

actual del causante a su fallecimiento más el "relictum" líquido (incluso

los legados) más el valor de las donaciones colacionables, pero nunca

pueden darse a los legitimarios derechos sobre bienes de los cuales el

causante nunca fue titular y el transmitente nunca ha sido heredero del

primer causante. 2. Que, en fin, la pretendida protección de la legítima

no deja de plantear problemas prácticos porque ocurre si hay varios

transmitentes? c) Que se considera que la tesis de la computación es

ajena al esquema del derecho de transmisión en nuestro Derecho, lo cual

no quiere decir que las legítimas de los herederos forzosos del transmitente

queden desprotegidas. Que, si ni el transmitente ni sus herederos forzosos

hicieron nada (en cuanto al derecho a instarle para que acepte o repudie

-artículo 1.005 del Código Civil-, durante el período que el transmitente

ha sido llamado a una herencia), la facultad de aceptar o repudiar pasa

con el mismo carácter personalísimo al transmisario, y con ella la

posibilidad de ser heredero y adquirir los bienes que tal condición lleva consigo.

Pretender, entonces, que el transmisario para ejercitar una facultad

personalísima debe contar con el concurso de los herederos forzosos del

transmitente, en favor de los cuales se computa el valor hipotético de la herencia,

no sólo violenta muchos principios de derecho sucesorio, sino que es

injusto, pues proporciona a tales legitimarios derechos sobre unos bienes de

los cuales su causante no fue nunca titular y respecto a los cuales, ellos

como herederos forzosos de dicho causante, no llevaron a cabo tampoco

actuación alguna, y otorgaría a tales legitimarios una protección superior

a la que se da a los acreedores (que sólo tienen el recurso del artículo

1.005).

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

en el caso de apertura de una sucesión y posterior fallecimiento del

heredero sin aceptar o repudiar la herencia a la que estaba llamado, surge

la figura del derecho de transmisión. El Código Civil admite el juego del

derecho de transmisión en el artículo 1.006. En términos muy análogos

proclaman tal derecho el Código de Sucesiones de Cataluña (artículo 29)

y la Compilación de Navarra (Ley 317). Que dicho derecho, en opinión

de la doctrina mayoritaria, constituye una parte integrante del patrimonio

relicto por el llamado a la primera herencia, un valor patrimonial del

mismo que pasa a los herederos del llamado, a quien sorprendió la muerte

sin haber ejercitado el "ius delationis", respecto a la herencia a la que

fue llamado. En este sentido, se han pronunciado las Resoluciones de

20 de septiembre de 1967 y 23 de junio de 1986. Que los favorecidos

por el derecho de transmisión (los transmisorios) son el heredero o

herederos del segundo causante (transmitente), los cuales pueden libremente

aceptar o repudiar la herencia del transmitente. Si la aceptan (Resolución

de 23 de junio de 1986) los bienes que la integran quedan englobados

dentro de la herencia del segundo causante. En el caso que se estudia,

los transmisarios han aceptado la herencia del primer causante, con lo

cual los bienes que la integran quedan englobados dentro de la herencia

del transmitente, el cual deja viudo/a que tiene derecho a la legítima

correspondiente a su herencia. Que nadie discutirá que el viudo tiene que

intervenir en las operaciones particionales de la herencia de su difunto consorte.

Luego, los cónyuges viudos de los transmitentes deben comparecer en

la escritura objeto de recurso. Que sólo si se sostiene la tesis de que una

vez producida la aceptación en virtud del "ius delationis" transmitido el

transmisario es heredero directo del primer causante, de manera que los

bienes hereditarios del primer causante no se identificaron con los del

transmitente o segundo causante, cabría excluir el cónyuge viudo del

transmitente. Que, en conclusión, la mejor protección de los intereses en juego,

el carácter legal de los derechos del cónyuge viudo que quedarían

inefectivos si el transmisario sucediera directamente al primer causante y,

en fin, la propia orientación de la jurisprudencia registral llevarán a

defender como más segura la interpretación del derecho de transmisión como

integrante de la herencia del transmitente, con extensión al mismo de

los derechos de atribución legal.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana confirmó la nota del Registrador, fundándose en que en este supuesto,

como los transmisarios, es decir, los herederos de los segundos causantes

o transmitentes, entran en posesión de la herencia del primer causante

a través del derecho recibido de dichos transmitentes, los cónyuges de

éstos, que tienen derecho a la legítima correspondiente en su herencia,

debieron comparecer en la escritura objeto del recurso y, por ello, procede

desestimar el recurso contra la nota registral puesta en la referida escritura.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en los

argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 806, 807, 839, 988, 1.000.1.º, 1.006 y 1.058 del Código

Civil, y las Resoluciones de 20 de septiembre de 1967 y 23 de junio de

1986,

1. Se debate en el presente recurso si para inscribir una escritura

de adjudicación de herencia en la que determinados herederos suceden

"iure transmissionis" es o no necesaria la intervención del cónyuge viudo

legitimario del segundo causante (transmitente).

2. En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del

segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran

se encuentra el "ius delationis" respecto de la herencia del primero, por

lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el

transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la

legítima del cónyuge viudo -a la que existe un llamamiento directo "ex

lege"no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo

causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero

usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta

genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento

del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes

determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr.

artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación

preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se

introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley

de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario

haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer

causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho

transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la

misma realicen los herederos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el auto apelado, así como la nota de calificación registral.

Madrid, 22 de octubre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.