En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Denia, don
Gerardo V. Wichmann Rovira, contra la negativa del Registrador de la
Propiedad de Alicante, número 3, don Francisco J. Salvador Campdera,
a inscribir una escritura de adjudicación de herencia, en virtud de apelación
del recurrente.
Hechos
I
El 30 de noviembre de 1993, don Gerardo V. Wichmann Rovira, siendo
Notario de San Vicente del Raspeig, autorizó escritura de adjudicación
de la herencia de los esposos don Antonio Gomis Amat y doña Josefa
Torregrosa Pina, fallecidos, respectivamente, el 12 de febrero de 1971 y
21 de septiembre de 1979, de cuyo matrimonio tuvieron cuatro hijos, don
Antonio, doña Josefa, don Vicente y doña Teresa. En dicha escritura se
expone que los causantes fallecieron bajo sendos testamentos abiertos
de idéntico contenido patrimonial, otorgados el día 24 de abril de 1930.
Que de los cuatro hijos de los causantes, dos han fallecido, doña Josefa
Gomis Torregrosa el 4 de enero de 1993, bajo testamento abierto otorgado
el 28 de octubre de 1985, instituyendo herederos universales y por partes
iguales a sus hijos don Vicente y doña Josefa Pascual Gomis, y don Vicente
Gomis Torregrosa el 26 de agosto de 1987, sin testar, y según acta notarial
autorizada el 21 de octubre de 1993, resulta que don Antonio, doña María
Consolación y don Vicente Gomis García, son, por terceras e iguales partes
indivisas, los únicos herederos del causante. Que, por tanto, siendo los
únicos interesados y derechohabientes en la herencia de don Antonio
Gomis Amat y doña Josefa Torregrosa Pina, los hijos de los anteriores
don Antonio y doña Teresa Gomis Torregrosa, por derechos propio, y
los hijos de los fallecidos, doña Josefa y don Vicente Gomis Torregrosa,
nietos de los causantes, aceptan cuantos derechos se han deferido a favor
de cada uno de ellos y se adjudican el único bien que integran las herencias.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de
Alicante número 3 fue calificada con la siguiente nota: "Denegada la
inscripción del precedente documento, por el defecto insubsanable de no
comparecer en el mismo don José Pascual Martínez, viudo de doña Josefa
Gomis Torregrosa, y doña Felisa García Navarro, viuda de don Vicente
Gomis Torregrosa, legitimarios en las herencias de sus fallecidos consortes,
en las que, según Resolución de 23 de junio de 1986, "quedan englobados"
los bienes adquiridos por sus respectivos hijos en virtud del derecho de
transmisión de sus padres. Contra esta nota, y en el plazo de cuatro meses
a contar desde su fecha, cabe interponer recurso gubernativo ante el
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
en la forma a que se refieren los artículos 66 de la Ley Hipotecaria, y
112 y siguientes de su Reglamento. Alicante, 7 de julio de 1994. El
Registrador. Firma ilegible".
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación, y alegó: I. Que, según parece
desprenderse de la nota registral, en todo caso de derecho de transmisión, el
"ius delationis" debe ser incluido como valor computable en la herencia
del transmitente para fijar el importe de la legítima correspondiente a
sus herederos forzosos, por lo cual en la escritura calificada debían haber
comparecido dichos legitimarios. Que tal conclusión está apoyada en la
Resolución de 23 de junio de 1986. II. Que tal afirmación de que el
"ius delationis", o mejor, el hipotético valor del mismo, debe computarse
en la herencia del transmitente, se considera que es ajena a las ideas
de nuestro derecho sucesorio: a) En principio, la existencia del "ius
delationis" es consecuencia del sistema romano de adquisición de la
herencia que sigue nuestro derecho, de manera que, a diferencia del sistema
germánico, el heredero llamado debe aceptar o repudiar. Precisamente
porque puede que no haga ni una ni otra cosa es por lo que se planteó
la posibilidad de que esta facultad fuera transmisible, admitiéndose ello
en el artículo 1.006 del Código Civil. No obstante, si se siguiera la tesis
que se podría denominar de computación, resultaría que desde el momento
de la delación en favor del transmitente, y a los efectos de la protección
legitimaria, sería indiferente que aceptara o repudiara, porque en cualquier
caso y, en especial, en el de repudiación, el hipotético valor patrimonial
del "ius delationis" se incluiría definitivamente en su herencia. Como se
ve, ello pugna no sólo con el sistema de adquisición de la herencia que
sigue nuestro derecho, sino también con el propio fundamento del derecho
de transmisión, e incluso con el principio básico de que el interés de
los acreedores está por encima del de los legitimarios, pues tal computación
no se realiza en favor de aquéllos. b) Que además existen otros
inconvenientes de tipo conceptual y práctico que se oponen a la solución
pretendida: 1. Entre los primeros está la propia caracterización del "ius
delationis", que tiene carácter personalísimo (como reconoce la Resolución
antes citada), lo que sería incompatible con la comparecencia en el
instrumento en que se acepte o repudie de los legitimarios del transmitente.
Que, además, el "ius delationis" tiene carácter extrapatrimonial, lo que
impide considerarlo como valor computable. Que los argumentos que da
la citada Resolución no convencen, porque la pretendida susceptibilidad
de valoración económica del "ius delationis", basándose en que es
susceptible de venta, confunde la facultad de ser o no heredero con el
hipotético contenido patrimonial de la herencia. Lo que se vende es la herencia
ya aceptada (artículo 1.000 del Código Civil), pero es imposible vender
una facultad personalísima. Por eso no se comprende bien la frase que
emplea la citada Resolución: "Cabe, según lo dicho, vender la herencia
aún no aceptada". Que, también desde el punto de vista conceptual, no
debe olvidarse que la base de cálculo para la legítima es el patrimonio
actual del causante a su fallecimiento más el "relictum" líquido (incluso
los legados) más el valor de las donaciones colacionables, pero nunca
pueden darse a los legitimarios derechos sobre bienes de los cuales el
causante nunca fue titular y el transmitente nunca ha sido heredero del
primer causante. 2. Que, en fin, la pretendida protección de la legítima
no deja de plantear problemas prácticos porque ocurre si hay varios
transmitentes? c) Que se considera que la tesis de la computación es
ajena al esquema del derecho de transmisión en nuestro Derecho, lo cual
no quiere decir que las legítimas de los herederos forzosos del transmitente
queden desprotegidas. Que, si ni el transmitente ni sus herederos forzosos
hicieron nada (en cuanto al derecho a instarle para que acepte o repudie
-artículo 1.005 del Código Civil-, durante el período que el transmitente
ha sido llamado a una herencia), la facultad de aceptar o repudiar pasa
con el mismo carácter personalísimo al transmisario, y con ella la
posibilidad de ser heredero y adquirir los bienes que tal condición lleva consigo.
Pretender, entonces, que el transmisario para ejercitar una facultad
personalísima debe contar con el concurso de los herederos forzosos del
transmitente, en favor de los cuales se computa el valor hipotético de la herencia,
no sólo violenta muchos principios de derecho sucesorio, sino que es
injusto, pues proporciona a tales legitimarios derechos sobre unos bienes de
los cuales su causante no fue nunca titular y respecto a los cuales, ellos
como herederos forzosos de dicho causante, no llevaron a cabo tampoco
actuación alguna, y otorgaría a tales legitimarios una protección superior
a la que se da a los acreedores (que sólo tienen el recurso del artículo
1.005).
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que
en el caso de apertura de una sucesión y posterior fallecimiento del
heredero sin aceptar o repudiar la herencia a la que estaba llamado, surge
la figura del derecho de transmisión. El Código Civil admite el juego del
derecho de transmisión en el artículo 1.006. En términos muy análogos
proclaman tal derecho el Código de Sucesiones de Cataluña (artículo 29)
y la Compilación de Navarra (Ley 317). Que dicho derecho, en opinión
de la doctrina mayoritaria, constituye una parte integrante del patrimonio
relicto por el llamado a la primera herencia, un valor patrimonial del
mismo que pasa a los herederos del llamado, a quien sorprendió la muerte
sin haber ejercitado el "ius delationis", respecto a la herencia a la que
fue llamado. En este sentido, se han pronunciado las Resoluciones de
20 de septiembre de 1967 y 23 de junio de 1986. Que los favorecidos
por el derecho de transmisión (los transmisorios) son el heredero o
herederos del segundo causante (transmitente), los cuales pueden libremente
aceptar o repudiar la herencia del transmitente. Si la aceptan (Resolución
de 23 de junio de 1986) los bienes que la integran quedan englobados
dentro de la herencia del segundo causante. En el caso que se estudia,
los transmisarios han aceptado la herencia del primer causante, con lo
cual los bienes que la integran quedan englobados dentro de la herencia
del transmitente, el cual deja viudo/a que tiene derecho a la legítima
correspondiente a su herencia. Que nadie discutirá que el viudo tiene que
intervenir en las operaciones particionales de la herencia de su difunto consorte.
Luego, los cónyuges viudos de los transmitentes deben comparecer en
la escritura objeto de recurso. Que sólo si se sostiene la tesis de que una
vez producida la aceptación en virtud del "ius delationis" transmitido el
transmisario es heredero directo del primer causante, de manera que los
bienes hereditarios del primer causante no se identificaron con los del
transmitente o segundo causante, cabría excluir el cónyuge viudo del
transmitente. Que, en conclusión, la mejor protección de los intereses en juego,
el carácter legal de los derechos del cónyuge viudo que quedarían
inefectivos si el transmisario sucediera directamente al primer causante y,
en fin, la propia orientación de la jurisprudencia registral llevarán a
defender como más segura la interpretación del derecho de transmisión como
integrante de la herencia del transmitente, con extensión al mismo de
los derechos de atribución legal.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana confirmó la nota del Registrador, fundándose en que en este supuesto,
como los transmisarios, es decir, los herederos de los segundos causantes
o transmitentes, entran en posesión de la herencia del primer causante
a través del derecho recibido de dichos transmitentes, los cónyuges de
éstos, que tienen derecho a la legítima correspondiente en su herencia,
debieron comparecer en la escritura objeto del recurso y, por ello, procede
desestimar el recurso contra la nota registral puesta en la referida escritura.
VI
El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en los
argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso gubernativo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 806, 807, 839, 988, 1.000.1.º, 1.006 y 1.058 del Código
Civil, y las Resoluciones de 20 de septiembre de 1967 y 23 de junio de
1986,
1. Se debate en el presente recurso si para inscribir una escritura
de adjudicación de herencia en la que determinados herederos suceden
"iure transmissionis" es o no necesaria la intervención del cónyuge viudo
legitimario del segundo causante (transmitente).
2. En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del
segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran
se encuentra el "ius delationis" respecto de la herencia del primero, por
lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el
transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la
legítima del cónyuge viudo -a la que existe un llamamiento directo "ex
lege"no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo
causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero
usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta
genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento
del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes
determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr.
artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación
preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se
introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley
de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario
haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer
causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho
transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la
misma realicen los herederos.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar
el auto apelado, así como la nota de calificación registral.
Madrid, 22 de octubre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.
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