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En el recurso gubernativo interpuesto por la Letrada doña Alicia García Moreno, en nombre de doña María Ángeles Heras Mateos, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad número 38 de Madrid, doña Paloma Parra Martínez, a inscribir una escritura de dación en pago de deudas, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En escritura autorizada el día 4 de septiembre de 1986 por el Notario de Madrid don Gerardo Muñoz de Dios, don Juan Heras Mateos reconoce adeudar a doña María de los Ángeles Heras Mateos determinada cantidad por las ocasionales entregas de dinero que, en concepto de préstamo, había recibido aquél de ésta; y en pago de la deuda, el primero, con el consentimiento de su esposa doña Elka Foerstner Madeyka, cede a la mencionada acreedora una tercera parte indivisa de cada una de las dos fincas descritas en la escritura. Dicho consentimiento se acredita mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Enrique Simón Maderne el 30 de octubre de 1980, en la que la señora Foerstner Madeyka otorga que presta, concede y confiere a su esposo don Juan Heras Mateos el consentimiento prevenido en el artículo 1413 del Código Civil para que «pueda realizar cualquier acto de disposición o gravamen, sobre bienes inmuebles o establecimientos mercantiles, que tengan o puedan tener el carácter de gananciales de su actual matrimonio, y en su consecuencia llevar a efecto los siguientes actos, cuya enumeración no tiene carácter exhaustivo sino simplemente enunciativo: Vender pura o condicionalmente, ceder, permutar, hipotecar y constituir cualquier clase de derechos reales sobre dichos bienes; comprometer y transigir; hacer segregaciones, agrupaciones, declaraciones de obra nueva y dividir horizontal y materialmente bienes inmuebles, rectificar linderos y cabidas, y cancelar cualesquiera garantías reales que se hayan constituido o que en adelante se constituyan sobre los referidos bienes inmuebles o establecimientos mercantiles».

II

Presentada copia de la mencionada escritura de dación en pago de deuda, en unión de la escritura de consentimiento indicada, la Registradora de la Propiedad número 38 de Madrid, doña Paloma Parra Martínez, suspendió la inscripción solicitada (respecto de una de las dos fincas, por estar ya practicada anteriormente respecto de la otra) por los siguientes defectos: «1. Por realizarse la dación como pago de una deuda del marido (según la escritura calificada) y no existir en nuestro Derecho una presunción de ganancialidad de las deudas (resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de septiembre, 28 de octubre, 6 y 12 de noviembre de 1987 y 5 de enero de 1988, entre otras), el marido ha realizado una transmisión a título gratuito de derechos de la mujer, acto para el que no se encuentra facultado. 2. Falta el consentimiento expreso de la mujer para la enajenación de la vivienda habitual, lo que no fue previsto (ni podía haberlo sido) en la escritura de consentimiento del año 1980. El carácter de vivienda habitual se desprende del historial registral del inmueble. Esta calificación podrá ser recurrida ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro del plazo de cuatro meses (artículo 113 del Reglamento Hipotecario). No se ha practicado anotación de suspensión por no haberse solicitado. Madrid, 27 de febrero de 1997. La Registradora, Paloma Parra».

III

El Procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de doña María de los Ángeles Heras Mateo, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1.º Que las cantidades de dinero que doña María de los Ángeles entregó en numerosas ocasiones tenían como destinatario no únicamente el marido sino el matrimonio compuesto por su hermano y su esposa, con la finalidad de sufragar los gastos derivados del sostenimiento de la familia, lo que no se documentó debido a la confianza generada en el seno familiar; 2.º Que, independientemente de que las deudas no eran privativas sino gananciales, nuestro Código Civil permite que cualquiera de los cónyuges pueda obligar bienes gananciales cuando realice actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia (artículo 1.319 de dicho Código y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de mayo de 1986 y 28 de marzo y 15 de abril de 1983). Por ello, el derecho de la señora Heras no se vería afectado, toda vez que tanto los bienes gananciales como los privativos del señor Heras estarían sujetos a la responsabilidad del mismo por las deudas asumidas por éste, ya sean de tipo ganancial o privativo. 3.º Que, respecto del segundo de los defectos, debe estimarse suficiente el consentimiento prestado por la esposa mediante la referida escritura de 30 de octubre de 1980, y, además, según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, el consentimiento requerido por los artículos 1.322 y 1.377 del Código Civil, para realizar actos de disposición sobre bienes de naturaleza ganancial, por lo mismo que no tienen prevista una forma determinada, puede ser prestado de forma tácita o expresa y con anterioridad o posterioridad al negocio dispositivo, pues los citados artículos no lo prohíben, como también puede ser inferido de las circunstancias concurrentes, sin necesidad por tanto de la conjunta intervención de ambos esposos en el contrato de que se trate. Además, la transgresión del deber de prestar los cónyuges su consentimiento mutuo no es oponible a terceros de buena, como es la señora Heras. 4.º Que en pago de las deudas se adjudicaba la tercera parte indivisa no sólo la vivienda referida sino también de un solar cuya cesión en pago de aquéllas sí que fue inscrita a nombre de la señora Heras el 10 de febrero de 1988, sin que el Registrador advirtiera entonces la existencia de defecto alguno.

IV

La Registradora de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que tras la reforma introducida en el Código Civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, no existe una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de septiembre de 1987, reiterada por otras posteriores). Que las deudas únicamente son gananciales, dando lugar a la responsabilidad directa de los bienes gananciales, en los casos taxativamente establecidos por el Código Civil (artículos 1.365 a 1.368). Que las afirmaciones de la recurrente sobre el destino de las cantidades entregadas carecen toda de prueba o justificación, por lo que no puede aplicarse el artículo 1.319 del Código Civil. Que, al ser la deuda privativa del señor Heras Mateos, de la misma responden los bienes privativos del cónyuge deudor y, sólo si éstos bienes no son suficientes, la responsabilidad alcanzará a los bienes gananciales, como resulta del artículo 1373, párrafo primero, inciso final, del Código Civil, por lo que la dación por un solo cónyuge de un inmueble ganancial en pago de una deuda del mismo, cuando no se ha acreditado que sus bienes privativos sean insuficientes, infringe lo dispuesto en el artículo 1.373 y, además, implica una transmisión a título gratuito de los derechos que el otro cónyuge ostenta sobre el inmueble cedido. Que para esta transmisión gratuita no puede reputarse suficiente el consentimiento prestado por la señora Foerstner en la escritura de 30 de octubre de 1980, pues aunque se facultaba al marido para realizar «cualquier acto de disposición o gravamen», la interpretación del mandato –a la que debe equipararse el acto de prestación y concesión de consentimiento– ha de ser restrictiva, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 20 de noviembre de 1900, 7 de julio de 1932, 19 de marzo de 1936 y 23 de enero de 1943). Que, respecto del segundo de los defectos expresados en la nota, al tener lugar la adjudicación cuestionada el 4 de septiembre de 1986, queda sometida, en cuanto acto de disposición, a la norma del artículo 1.320 del Código Civil («tempus regit actum») y el consentimiento que dicho precepto exige no consta en la indicada escritura de 30 de octubre de 1980, puesto que en dicha fecha no regía aquella norma.

V

El Notario autorizante de la escritura calificada informó: Que no existe analogía entre el supuesto contemplado por la citada Resolución de 28 de octubre de 1987 (sociedad de gananciales disuelta y embargo por deudas que se consideran como de este carácter) y el supuesto de este recurso (la sociedad de gananciales sigue vigente y en consecuencia las deudas se consideran que son a cargo de aquélla, según los artículos 1.364, 1.365 y 1.366 del Código Civil, corroborado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1980, 9 de julio de 1984 y 22 de octubre de 1990. Y el cónyuge ha prestado su consentimiento a los actos que realice su consorte de manera voluntaria). Que, por otra parte, la dación en pago es similar a la compraventa (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1983), y entonces carecería de toda lógica que se pudiera vender por el cónyuge apoderado la finca y luego pagar las deudas, y sin embargo se le prohíba que dé en pago de las mismas directamente la finca o parte de finca que sería necesaria para liberar dicha responsabilidad deudora. Que, en cuanto al incumplimiento del artículo 1.320 del Código Civil, hay que recordar que, según la Resolución de 17 de diciembre de 1987, no es necesario que se haga manifestación expresa de que la vivienda es o no es habitual, sino que lo importante es que lo sea y se haya obtenido el consentimiento del cónyuge que podía resultar beneficiado por esta disposición; y, según las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1986 y 20 de febrero de 1988, dicho consentimiento puede ser expreso o tácito.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia confirmó la nota de la Registradora por las mismas razones alegadas por ésta en su informe.

VII

La Procuradora de los Tribunales doña Alicia García Moreno, en nombre de la recurrente, apeló el auto presidencial, manteniendo las alegaciones vertidas en el inicial escrito de recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 102, 1.413 –en la redacción dada por Ley de 24 de abril de 1958–, 1.319, 1.320, 1.322, 1.361, 1.365, 1.367, 1.369, 1.375, 1.377, 1.378 y 1.397.3.º del Código Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1971; y las Resoluciones de 6 de octubre de 1966, 24 de septiembre, 28 de octubre, 6, 10 y 12 de noviembre y 17 de diciembre de 1987, 5 de enero y 18 de marzo de 1988, 3 y 4 de junio y 18 de julio de 1991.

1. En el supuesto fáctico del presente recurso, para el pago de determinadas deudas que una persona casada en régimen de gananciales reconoce tener (por haber recibido de otra ciertas cantidades en concepto de préstamo), cede al acreedor una tercera parte indivisa de determinada finca urbana. En la escritura de dación en pago, autorizada en 1986, se expresa que el cedente cuenta con el consentimiento de su esposa, según otra escritura otorgada en 1980, que se reseña, mediante la cual ésta presta a aquél el consentimiento prevenido en el artículo 1413 del Código Civil –en su redacción a la sazón vigente, anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981– para que «pueda realizar cualquier acto de disposición o gravamen, sobre bienes inmuebles...» y, en consecuencia, llevar a efecto una serie de actos que se enumeran con carácter simplemente enunciativo y entre los cuales no se incluyen los de disposición a título gratuito.

2. Según el primero de los defectos que invoca la Registradora de la Propiedad, al realizarse la dación en pago de una deuda del marido y no existir en nuestro Derecho una presunción de ganancialidad de las deudas, aquél ha realizado una transmisión a título gratuito de derechos de su esposa sin encontrarse facultado para ello.

Es cierto que, como ha mantenido este Centro Directivo (Resoluciones de 24 de septiembre, 28 de octubre, 6 y 12 de noviembre de 1987, 5 de enero y 18 de marzo de 1988, 3 y 4 de junio y 18 de julio de 1991), en nuestro Derecho no se presume que las deudas del cónyuge sean, además, deudas de la comunidad –«rectius, deudas de ambos cónyuges en cuanto cotitulares del patrimonio ganancial–; y que, según la Resolución de 6 de octubre de 1966, el mencionado artículo 1.413 del Código Civil, en cuanto autorizaba al marido para realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles gananciales si contaba con la el consentimiento de la mujer –o con autorización judicial supletoria–, no era aplicable a los actos efectuados a título gratuito, como se deducía de dicho precepto, que se refería únicamente a las enajenaciones a título oneroso, y de los supuestos excepcionales en que aparecía admitido, como eran los casos de los artículos 1.343, 1.409 y 1.415. No obstante, el negocio calificado constituye una modalidad de pago de una deuda mediante la transmisión de una cuota dominical de un inmueble y aunque hubiera de estimarse que dicha deuda es, mientras no se pruebe otra cosa, privativa del marido –lo que ahora no se prejuzga–, no puede afirmarse que se trate de un acto por el que sale del patrimonio ganancial un bien sin contraprestación alguna a favor de este patrimonio, sino que dicho acto traslativo tiene su correspondencia en el crédito que contra el cónyuge cuya deuda se extingue –precisamente el mismo disponente– nace en favor de la sociedad de gananciales (cfr. artículo 1.397.3.º del Código Civil).

3. El segundo defecto expresado en la nota consiste en la falta de consentimiento expreso del cónyuge del cedente para la transmisión de la finca que, según consta en los asientos registrales, constituye la vivienda habitual de la familia. A juicio de la Registradora, el consentimiento expresado en la escritura de 30 de octubre de 1980 resulta insuficiente toda vez que se trata de un requisito establecido por una norma cuya entrada en vigor es posterior a la de otorgamiento de dicha escritura.

El defecto no puede ser mantenido si se tiene en cuenta: a) Que en el momento de otorgamiento de la escritura de consentimiento debatida era necesario para disponer el marido de los derechos sobre bienes inmuebles gananciales y, por ende, también la vivienda habitual de la familia –no así de los que fueran privativos del disponente– que aquél contara con el consentimiento de su esposa (artículo 1.413 del Código Civil, redactado por Ley de 24 de abril de 1958), por el cual sancionaba ésta la repercusión de la disposición en su propia esfera jurídica; y b) Que el hecho de que la norma del artículo 1.320 del Código Civil, vigente al tiempo de otorgarse la escritura de transmisión, haya extendido la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges al supuesto en que la titularidad de la vivienda habitual fuera privativa de uno de ellos, no autoriza a pensar que queda ineficaz el consentimiento prestado por la esposa –sin que conste su revocación– para disponer de todos los bienes gananciales y, entre ellos, la vivienda habitual, máxime si se tiene en cuenta que, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1971 –en relación con un poder concedido antes de la Ley de 24 de abril de 1958–, la modificación de un precepto legal no es motivo de extinción del apoderamiento o mandato –a los que debe equipararse el consentimiento uxoris debatido en el presente recurso–, el cual ciertamente sólo se acaba en los supuestos prevenidos en los artículos 102 y 1.732 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el auto y la nota de la Registradora.

Madrid, 11 de septiembre de 2000.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.