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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Santa Cruz de Tenerife, don Juan Antonio Pérez Giralda, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de La Laguna, n.º 2, don Valentín Barriga Rincón, a inscribir una escritura de donación del derecho de vuelo para elevar nuevas plantas, en virtud de apelación del Sr. Registrador interino.

Hechos

I

El 4 de diciembre de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife, don Juan Antonio Pérez Giralda, los esposos, don Roberto San Pedro Gutiérrez y doña Carmen Pajuelo Sánchez, donaron a su hijo, don César, el derecho a edificar en planta primera y a su hijo don Roberto el derecho a edificar en la planta segunda, sin contar la baja, sobre la casa de una sola planta, sita en el término municipal de Santa Úrsula, donde dicen «camino Hilos». En la misma escritura se consignaron las características que tendrán las construcciones a realizar y se pactó para el momento del otorgamiento de la escritura de declaración de ampliación de obra y división horizontal, lo relativo a los accesos a las plantas primera y segunda, destino de la azotea del edificio, sistema para la asignación de cuotas de participación en elementos comunes y remisión a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 para regular la edificación resultante.

II

Presentada copia de la escritura en el Registro de la Propiedad de La Laguna, n.º 2 fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos: 1. Falta de determinación de los derechos de vuelo constituidos al no señalarse plazo de realización y depender su existencia de las ordenanzas municipales (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 6-11-96). 2. Depender la donación del derecho de vuelo sobre la segunda planta del arbitrio del titular del derecho de vuelo sobre la primera (artículo 1256 Código Civil). Contra la precedente nota puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de conformidad con el artículo 66 y concordantes de la Ley Hipotecaria. La Laguna, a 5 de marzo de 1997.

El Registrador. Firma ilegible».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que el n.º 1 de la nota recurrida comprende dos supuestos defectos de la escritura calificada citando el Sr. Registrador la Resolución de 6 de noviembre de 1996. Que el primero de dichos defectos consiste en la falta de determinación del derecho de vuelo constituido por no señalarse al plazo de realización, requisito que no exige el artículo 16.2.º del Reglamento Hipotecario. Que los dos únicos requisitos que para la inscripción de dicho derecho exige dicha norma, están recogidos en las estipulaciones de la escritura calificada. Que la Resolución invocada por el Sr. Registrador no se refiere al supuesto de la escritura calificada. Que tampoco constituye defecto el que se haga depender la existencia y contenido del derecho a elevar nuevas plantas sobre edificio construido, de las Ordenanzas Municipales, porque cualquier construcción que se efectúe en ejercicio de aquel derecho tendrá que respetar no sólo las Ordenanzas Municipales, sino cualquier otra norma urbanística que sea aplicable. 2.º Que en cuanto al defecto recogido en el punto n.º 2 de la nota, se aplica erróneamente el artículo 1256 del Código Civil, que presupone un contrato entre las partes, inexistente en el caso de la escritura cualificada, entre los dos donatarios, cada uno de los cuales establece una relación jurídica independiente de la otra con los donantes. Cada donatario, al establecer su relación con los donantes, conoce su situación, y la del beneficiario del derecho a constituir una segunda planta, es exactamente igual a la de quien adquiere un derecho bajo condición que depende de la voluntad de un tercero, situación válida, según lo dispuesto en el artículo 1115 del Código Civil.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: I. Que conviene señalar que la remisión a las Ordenanzas Municipales o las normas de planteamiento, para hacer depender de ellas el derecho de vuelo, deja su contenido indeterminado, lo que en el ámbito puramente hipotecario lleva a una indeterminación relativa que impide su inscripción. Ello en virtud del principio de especialidad y también como consecuencia del principio de publicidad que lleva a rechazar la determinación indirecta del contenido del derecho mediante la remisión a las Ordenanzas, pues la publicidad del Registro debe ser total y sus efectos extenderse a lo que sus libros publican, y no a lo que consta en otros lugares, aunque éstos sean normas jurídicas de obligado cumplimiento, como es caso de la planificación urbanística. Que de inscribirse en el Registro un derecho real de vuelo dependiente de lo que dicten las normas de planeamiento podría suceder que se publicara en el Registro una ficción como sería la transmisión por el o los titulares de un edificio de un derecho real de vuelo inexistente porque si el volumen edificable estuviera agotado, al no existir la posibilidad de elevar plantas, no habría ningún derecho transmisible. II. Que es cierto que el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario no incluye entre las circunstancias por la inscripción del derecho de vuelo el plazo en que el mismo debe ser ejercitado, y parece que no existen obstáculos a la existencia de un derecho de vuelo de carácter perpetuo. Sin embargo, un tal derecho sobre cosa ajena repugna a los principios generales de nuestro Ordenamiento. Que en la dirección de poner límite temporal a los gravámenes van: el artículo 781 del Código Civil, 157 de la Ley Hipotecaria, 16 y 30 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 8 de mayo de 1963. Que de hecho se puede decir que nuestro ordenamiento todos los derechos reales son limitados en el tiempo, salvo aquellos que, como dice el artículo 13 de la Ley Hipotecaria, de las servidumbres legales, son una cualidad de la finca. Que el derecho de vuelo no es una excepción y, por consiguiente, debe constituirse sujeto a plazo, dentro del cual debe ejercitarse terminándose la construcción. Que otro argumento es que el derecho de vuelo es un derecho de carácter transitorio que se dirige hacia esa fórmula especial de condominio que es el régimen de propiedad horizontal, y sería contrario a esa naturaleza transitoria el que no estuviese sujeto a un plazo de duración. Que el fundamento de derecho n.^o 2 de la Resolución de 17 de diciembre de 1996, a «sensu contrario» está estableciendo alguno de los requisitos fundamentales del derecho real de vuelo entre los que figura su duración. III. Que tal como está redactada la escritura, impide que pueda calificarse como derecho real de vuelo la donación realizada al segundo de los hijos, al no existir la inmediatividad característica de los derechos reales, lo que en su caso impediría su inscripción; pues no puede darse, en principio, un derecho real de vuelo sobre otro derecho real de vuelo. Que de la escritura no resulta que la donación realizada se sujete a ninguna condición y menos potestativa. Que si existiera, como dice el recurrente, tal condición potestativa indicaría que hay una relación entre ambos donatarios, porque si el titular del derecho de vuelo ejercita su derecho, se hace propietario no sólo de lo edificado sino también de una cuota del solar y del vuelo siendo necesario su consentimiento para el ejercicio por el donatario del derecho a edificar la segunda planta. Se estaría ante una condición puramente potestativa no siendo, por tanto, de aplicación el segundo apartado del artículo 1115 del Código Civil, sino el primero en relación con el artículo 1256 del Código Civil. Que si la calificación del recurrente es correcta, se trataría de una donación sujeta a una condición simplemente potestativa tácita, no podría tampoco practicarse la inscripción por falta de constitución expresa de la misma. Que los razonamientos apuntados no excluyen que exista una solución jurídica inscribible a lo querido por el donante. Bastaría el establecimiento de una condición suspensiva explícita para que, aun no constituyéndose un derecho actual y perfecto al tiempo del otorgamiento, sino un derecho condicionado en su origen a la construcción de la primera planta, el carácter condicional del mismo, que hace de él una simple expectativa hasta el cumplimiento de la condición, no impide, a la vista de nuestro ordenamiento hipotecario, el que pueda ser inscrito, al estar previsto en el artículo 23 de la Ley Hipotecaria una nota marginal para el caso de cumplirse el hecho condicionalmente (Resolución de 5 de febrero de 1986).

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias revocó la nota del Registrador, fundándose en que el artículo 16-2.º del Reglamento Hipotecario omite toda referencia al plazo y su texto es tan claro y expresivo que no cabe su limitación con fundamento en la aplicación analógica de otros preceptos relativos a derechos de diferente naturaleza, en que el derecho de vuelo como facultad de construir es indubitado, aunque su ejercicio quede condicionado por las Ordenanzas Municipales o cualquier otra norma urbanística, como ocurre con toda facultad de edificar. En cualquier caso el sometimiento a tales normas es obligatorio, por ser normas legales de obligado cumplimiento; en cuanto al tercer defecto es preciso matizar que se trata de una donación pura y simple de un matrimonio, por una parte, a sus dos hijos, que configuran la otra parte. Efectivamente, en la operación reflejada en la escritura existe una situación clarísima y por todos los intervinientes aceptada, de condición suspensiva implícita del ejercicio de los derechos del donatario del derecho de vuelo de la segunda planta, a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1115 del Código Civil.

VI

El Registrador de la Propiedad interino apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 400, 515, 640, 781, 785 y 1115 del Código Civil, 9 de la Ley Hipotecaria y 16-2 y 117 del Reglamento Hipotecario.

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de un negocio por el cual los padres donan a uno de sus hijos un derecho a edificar una primera planta sobre la casa propiedad de aquéllos y, al mismo tiempo, donan al otro hijo el derecho a edificar una segunda planta, «todo ello siempre y cuando que lo permitan las ordenanzas municipales y seguridad y firmeza de la edificación actualmente existente, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que tendrán las siguientes características...». El Registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos: 1. Falta de determinación de los derechos de vuelo constituidos al no señalarse plazo de realización y depender su existencia de las ordenanzas municipales (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de noviembre de 1996). 2. Depender la donación del derecho de vuelo sobre la segunda planta del arbitrio del titular del derecho de vuelo sobre la primera (artículo 1256 Código Civil).

2. Un primer aspecto del defecto inicial de la nota impugnada que ha de analizarse aisladamente es el de la no especificación del plazo en el que deben realizarse las obras autorizadas por el derecho de vuelo concedido; al respecto ha de señalarse que aunque ciertamente tal determinación no figura en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario vigente al tiempo de formularse la calificación impugnada, resulta sustancial tanto para una perfecta delimitación del derecho real que se constituye (cfr. artículo 9 Ley Hipotecaria) como por la necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, entre ellas, la exclusión, cuando no haya causa que lo justifique, de gravámenes perpetuos e irredimibles (artículos 781, 785, 400, 515, 640 del Código Civil).

Se añade en este primer defecto que la no fijación de plazo de realización y el «depender su existencia (del derecho a edificar) de las ordenanzas municipales provoca indeterminación del derecho real de vuelo constituido», mas no se advierte en qué afecta a la delimitación de aquel derecho la supeditación de su establecimiento a «que lo permitan las ordenanzas municipales»; una cosa es la definición del alcance y contenido de su derecho y otra bien diferente es la de su posibilidad legal; la eventual ilicitud del objeto –que ni siquiera se cuestiona en la nota– no implica indeterminación y, por tanto, el obstáculo debe ser revocado.

3. El segundo de los defectos no puede ser mantenido; de la escritura calificada se desprende, sin lugar a dudas, la existencia de una donación, la del derecho de vuelo relativo a la segunda planta, actual e incondicionada, que produce sus efectos desde el momento mismo de su otorgamiento; la vinculación del donante y el gravamen de su propiedad, así como la correlativa adquisición por el donatario de ese derecho real de vuelo no se supeditan a la voluntad de un tercero, sino que se quieren inmediatamente, desde luego, y así se producen al reunir la donación todos sus elementos esenciales. Otra cosa es que el ejercicio de tal derecho, esto es, la realización de la edificación autorizada, no sea viable sino al tiempo o después de la construcción de la primera planta –cuestión que ahora no ha de prejuzgarse–, y que en tal hipótesis la efectividad del derecho de vuelo relativo a la segunda planta y su subsistencia depende de la actitud del otro hijo, pero esta es otra cuestión ajena a la supuesta modalización condicional de la donación cualificada y que por tanto no debe ser ahora examinada (cfr. artículo 117 Reglamento Hipotecario). Adviértase además que la condición cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un tercero no anula la obligación sino que ésta producirá sus efectos con arreglo a lo previsto en el Código Civil (cfr. su artículo 1115).

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto al primer inciso del efecto inicial de la nota revocando en este aspecto el auto apelado, y se confirma en cuanto al resto.

Madrid, 26 de septiembre de 2000.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.