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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de don Benjamín Sierra Sisniega y doña María Navarro Rodríguez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Torrejón de Ardoz, don Antonio Moro Serrano, a practicar una anotación preventiva de embargo, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad número 72/1989, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, a instancia de don Benjamín Sierra Sisniega y doña María Navarro Rodríguez, contra don Antonio Moreno Fernández, se dictó providencia el 25 de mayo de 1995, en la que se ordenó que, siendo firme la sentencia dictada, se procediese a la ejecución de la condena y al embargo de bienes del demandado (sin especificar éstos) en cantidad suficiente para cubrir el capital de 3.121.032 pesetas, fijándose prudencialmente para intereses y costas la suma de 1.900.000 pesetas.

El 3 de junio de 1996, se dicta nueva providencia en el mismo procedimiento ordenándose que se tome anotación preventiva de embargo en reclamación de las cantidades mencionadas y sobre los derechos hereditarios que a don Antonio Moreno Fernández «corresponden de la herencia de su padre don Joaquín Moreno de la Peña» sobre las fincas registrales 2.196, 4.035 y 13.367 del Registro de la Propiedad de Torrejón de Ardoz, expidiéndose el 17 de junio de 1996 el mandamiento correspondiente.

La registral 2.196 se halla inscrita a favor de don Joaquín Moreno de la Peña, pero las registrales 4.035 y 13.367 lo están con fecha de 26 de diciembre de 1995 a nombre de doña María Luisa Fernández Carriedo, en virtud de escritura otorgada el 9 de noviembre de 1995, por la que esta última, viuda de don Joaquín Moreno de la Peña, y los hijos de ambos, don José, don Luis, don Ángel Claudio y don Antonio Moreno Fernández ratifican las operaciones particionales de la herencia del causante.

II

Presentado el mandamiento de anotación preventiva de embargo de fecha 17 de junio de 1996 en el Registro de la Propiedad de Torrejón de Ardoz, fue calificado con la siguiente nota: «Tomada la anotación preventiva de embargo que se ordena en el precedente mandamiento en el folio 113 del tomo 712 del Archivo, libro 28 de Torrejón de Ardoz, anotación letra A de la finca 2.196. En cuanto a las fincas registrales números 4.035 y 13.367, la anotación ha sido denegada por figurar inscritas a favor de personas distintas de don Joaquín Moreno de la Peña y don Antonio Moreno Fernández, conforme al artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Archivado un ejemplar del mandamiento con el número 661. Torrejón de Ardoz, a 24 de Julio de 1996. El Registrador. Firma ilegible».

III

El Procurador de los Tribunales, don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de don Benjamín Sierra Sisniega y doña María Navarro Rodríguez, interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación y alegó: Que el Registrador no ha tenido en cuenta el carácter preeminente y prioritario del embargo frente a las operaciones particionales prácticas con posterioridad al mismo, si bien, al haber anotado dicho embargo respecto a la registral 2.196 y no respecto a las otras existe una contradicción en la decisión registral.

Que tanto la doctrina más autorizada como la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 6 de septiembre de 1988) y el Tribunal Supremo (sentencia de 14 de mayo de 1996) entienden (y claramente resulta también de los artículos 140, regla 5.^a del Reglamento Hipotecario, y 1.493 y 1.497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que el embargo existe y tiene validez desde que la autoridad judicial lo decreta, independientemente de anotación en el Registro, por lo que ésta no puede condicionar su existencia ni tener respecto de aquel un valor constitutivo.

Que entre los supuestos de anotaciones preventivas de embargo están aquellas en que el procedimiento se dirige contra los herederos del titular registral (artículo 166, regla 1.^a, apartado 2, del Reglamento Hipotecario) y si bien el embargo no impide que se haga la partición, tal embargo es una garantía para evitar confabulaciones entre los herederos que defrauden al embargante, impidiéndole el cobro de su crédito de manera que la partición de la herencia practicada después del embargo ha de quedar supeditada a la eficacia de éste si no se ha dado intervención a los acreedores del heredero (artículo 1.083 del Código Civil) y sin que los intervinientes en las operaciones particionales puedan tener la consideración de terceros.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que en el Registro sólo se pueden discutir problemas derivados de los documentos presentados y no cabe apoyar una argumentación, tal como hace el recurrente, en un documento no presentado que no se ha tenido en cuenta al tiempo de la calificación (Resoluciones de 29 de septiembre y 11 de octubre de 1983), lo cual obliga a prescindir de la providencia de 25 de mayo de 1995.

Que no hay inaplicación de la preferencia del embargo sobre el acto dispositivo posterior del titular registral pues el Registro no ha tenido noticia de la diligencia de embargo y la calificación se ha atenido al contenido de os libros registrales y al mandamiento presentado...

Que no existe contradicción entre las operaciones registrales practicadas si se parte de la situación registral de las fincas y así, mientras que la número 2.196 figuraba inscrita a nombre del causante, no así las restantes, lo que ha obligado a practicar la anotación preventiva en una finca y a denegarla en las otras dos.

Que si bien el ordenamiento hipotecario permite tomar anotación preventiva de embargo sobre bienes inscritos a nombre del causante del deudor, en nuestro caso la herencia se ha dividido antes de llegar el mandamiento al Registro y los bienes se han adjudicado a los herederos, por lo que procede denegar la anotación de bienes inscritos a favor de persona distinta del deudor.

Que el Registrador no tiene competencia para enjuiciar si la partición entraña fraude de acreedores, pero hay que tener en cuenta que en el cuaderno particional se contienen otras fincas adjudicadas al deudor y respecto de las cuales el recurrente puede solicitar la ampliación del embargo.

V

La Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, doña María del Mar Crespo Yepes, informó que la diligencia de embargo se practicó el 12 de febrero de 1996, designándose por el demandado como bienes sobre los que hacer la traba los derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de su padre, por lo que el embargo se realizó en fecha posterior a la inscripción de las fincas a nombre de doña Luisa Fernández Carriedo y cuando el demandado carecía de derecho alguno sobre las referidas fincas.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador fundándose en las alegaciones contenidas en el informe de éste.

VII

El recurrente apeló el Auto Presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que según la doctrina hipotecarista más consolidada, una excepción al cierre que origina el artículo 20 de la Ley Hipotecaria es el caso del artículo 166.1 del Reglamento Hipotecario, con lo que se produce una anotación preventiva de embargo sin previa inscripción a favor del embargado, por el carácter urgente y provisorio de las anotaciones preventivas de embargo.

Que en la colisión existente entre el embargo decretado y cualquier otro acto inscribible, independientemente de quien alcance primero el Registro, prevalecerá el que sea anterior en el tiempo como consecuencia de que en nuestro derecho positivo ni la inscripción es constitutiva ni la anotación de embargo preceptiva (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995), y rige el principio civil «prior tempore potior iure», sosteniéndose la validez del embargo decretado judicialmente aun sin haberse practicado en el Registro la anotación del mismo, frente a cualquier otro acto declarativo o dispositivo que hubiera alcanzado antes el Registro.

Que de lo anterior se desprende que en el caso que nos ocupa el embargo es preferente a las operaciones particionales inscritas ya que una vez decretado aquel, al heredero gravado no le está permitido otorgar la partición de su causante atribuyendo los bienes a otros herederos para eludir sus responsabilidades, pues ello encubriría un fraude que no puede estar amparado por la moral ni por el derecho.

Que el Registrador, al inscribir la partición obró correctamente porque en ese momento desconocía la existencia del embargo, pero una vez conocido éste hubo de practicar la anotación ya que el mismo es de fecha anterior a la formalización de las operaciones particionales.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 17, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria; 117 del Reglamento Hipotecario, y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de junio de 1989, 17 de febrero de 1993, 12 de mayo de 1993 y 8 de febrero de 1996.

1. Los hechos a tener en cuenta en el presente recurso son los siguientes: a) En autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad se expide mandamiento el 17 de junio de 1996, ordenando que se tome en el Registro de la Propiedad anotación preventiva de embargo sobre los derechos hereditarios que al demandado corresponden en la herencia de su padre sobre tres fincas. b) El Registrador practica dicha anotación sobre una de ellas y la deniega en cuanto a las otras dos por no estar inscrita a favor del causante ni del demandado, sino a favor de la viuda del primero en virtud de escritura de ratificación de las operaciones particionales de la herencia de dicho causante, otorgada el 9 de noviembre de 1995 e inscrita en el Registro el 26 de diciembre de 1995. c) El fundamental argumento alegado por el recurrente es que el embargo tiene carácter prioritario frente a las operaciones particionales practicadas con posterioridad, ya que con fecha de 25 de mayo de 1995 se dictó en el mismo procedimiento providencia en la que se ordenó dicho embargo sobre bienes del demandado, sin especificar éstos, en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas, la cual no fue presentada en el Registro.

2. En primer lugar es necesario precisar que el recurso gubernativo ha de resolverse con referencia al momento en que se emite la calificación impugnada, y sin tomar en consideración documentos que el Registrador no tuvo a la vista al realizarla, como es la providencia de 25 de mayo de 1995 (artículo 117 del Reglamento Hipotecario). En el presente caso, el único documento que fue objeto de calificación es el mandamiento expedido el día 17 de junio de 1996.

3. Como ha declarado reiteradamente esta Dirección General, los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo recogidos en los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria obligan a denegar la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre una finca que, cuando se presenta en el Registro el mandamiento oportuno, aparece inscrita a favor de persona distinta de aquella contra la que se sigue el procedimiento judicial en el que se dictó el mandamiento; doctrina que aplicada al presente caso supone denegar tal anotación preventiva cuando se ordena sobre los derechos hereditarios que al demandado corresponden en la herencia de una persona sobre una finca determinada (en base al artículo 166.1 del Reglamento Hipotecario) y ésta figura inscrita a favor de otra persona. No puede ser estimada la alegación de que el embargo existe jurídicamente desde que se decreta judicialmente, careciendo la anotación de valor constitutivo (Resolución de 12 de junio de 1989), pues aun cuando en el caso debatido el embargo cuya anotación se pretende fuera anterior a la adquisición de las fincas trabadas por el titular registral actual, tal como defiende el recurrente al identificar la providencia de embargo con la práctica efectiva de la traba, en contra de lo previsto en los artículos 1.403 y siguientes y 1.442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria) determina el cierre del Registro a los títulos que, aun siendo anteriores al ahora inscrito, se opongan o sean incompatibles con éste.

4. Por último, cualquier discusión acerca del posible fraude de acreedores existente en las operaciones particionales realizadas, no puede ser tomada en cuenta dentro del ámbito del recurso gubernativo, sino que habrá de ventilarse en el correspondiente procedimiento judicial.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 22 de febrero de 2000.–El Director General, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.