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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona, don José Javier Cuevas Castaño, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Granollers número 3, don Antonio Cumella Gaminde, a inscribir una escritura de constitución de servidumbre, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

Hechos

I

El 29 de abril de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona, don José Javier Cuevas Castaño, los titulares de dos predios contiguos constituyeron servidumbres recíprocas, cuyas características se describen el Fundamento de Derecho 1.^o

II

Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Granollers número 3, fue calificada con la siguiente nota: «Se deniega la inscripción de la precedente escritura por observar se el siguiente defecto: Imposibilidad legal de encuadrar los derechos reales articulados en la misma bajo el esquema de servidumbres prediales, dado que el cúmulo y contenido de las utilidades –actuales o potenciales– que transfieren los citados derechos absorben prácticamente la integridad del goce o aprovechamiento correspondiente a la parte de las fincas sobre las que recaen, generando, en consecuencia, una verdadera extensión dominical «de facto» de los predios dominantes sobre las porciones físicas colindantes. Extensión que incluso podría acontecer «de iure» por el mero transcurso del tiempo (en virtud de la posible prescripción adquisitiva de los artículos 347 del Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, y 1959 del Código Civil), ya que, en todo momento la posesión deviene en concepto de «vero domino», pública, pacífica e ininterrumpida –máxime teniendo en cuenta la duración estipulada–, y todo ello sin acudir al procedimiento legalmente establecido, que exigiría sendas segregaciones y transmisiones de dominio (artículo 6,4.^o del Código Civil). Admitir la solución escriturada equivale a traspasar los límites de la autonomía privada en la constitución de los derechos reales, pues el sistema de «numerus apertus» que ampara nuestra legislación (artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento) está condicionado al cumplimiento de una serie de presupuestos necesarios, cuya falta de verificación vicia la creación de aquéllos. Así: En primer lugar, deben ajustarse al filtro natural que impone el artículo 1.255 del Código Civil, leyes, moral y orden público. Y el artículo 4 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, conceptúa la servidumbre como «derecho real que grava parcialmente a un inmueble en beneficio de otro»; noción ésta que aleja las figuras convencionalmente nominadas como «servidumbres atípicas, recíprocas, prediales y temporales» de la estructura imperativa de toda servidumbre como gravamen de aprovechamiento parcial, idea que remarca la Dirección General de los Registro y del Notariado, en Resolución de 14 de mayo de 1984, al condicionar la creación de servidumbres prediales, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad, al hecho de que «no contravengan la Ley». En segundo término, deben observarse las pautas derivadas del principio de especialidad o determinación (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 41 de su Reglamento). Principio que se quebranta por la confusa naturaleza de las facultades que deben tolerar los predios sirvientes, de manera especial, las referidas a «espacio de desahogo» o «esparcimiento» del fundo dominante. Lo expuesto evidencia, en definitiva, la inadecuación del título causal documentado, reflejo de la discordancia existente entre la realidad interna pretendida y la forma externa elegida para ello (artículo 1.276 del Código Civil). Los contornos de los derechos que se desean, constituir precisan de un título material distinto, de configuración y requisitos coherentes con la finalidad que se persigue, y tratamiento tributario diverso. La índole del defecto impide la práctica de la anotación preventiva de suspensión (artículo 65 de la Ley Hipotecaria). La presente nota se extiende a petición del presentante, una vez comunicada verbalmente la calificación en ella contenida (que incluye otros defectos subsanables), y contra la misma cabe interponer recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses desde su fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los términos que resultan de los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento para su ejecución. Plazo de vigencia del asiento de presentación: Hasta el día 10 de marzo de 1997. Granollers, a 27 de diciembre de 1996. El Registrador de la Propiedad. Fdo. Antonio Cumella Gaminde».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que el Registrador en su calificación involucra una serie de temas que se pueden calificar de colaterales. 2. Que frente a las apreciaciones que se reflejan en la nota se estima: Que los derechos reales configurados en la escritura calificada no traspasan el ámbito conceptual ni legal de los iura ni re aliena y, más concreto, de las servidumbres prediales, por lo que son compatibles con el derecho de dominio, en cuanto que no agotan sino que simplemente restringen el contenido normal del dominio de que son meramente limitativos. Que las limitaciones o retracciones establecidas no sólo son conceptualmente posibles, al amparo de la autonomía de la voluntad, sino que están legalmente previstas, pudiéndose citar los artículos 350 y 388 del Código Civil, los cuales, dejando a salvo las restricciones derivadas de las servidumbres, reconocen derechos del propietario tales como realizar obras, plantaciones y excavaciones o bien cerrar o cercar propiedades, poniendo así de manifiesto que tales utilidades, que normalmente forman parte del contenido del dominio, pueden excluirse y transferirse por vía de constitución de servidumbres sin que ello desnaturalice el concepto del derecho de dominio o propiedad. Que la configuración de tales derechos al no confrontar con norma alguna de carácter imperativo, es perfectamente posible al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y del 594 del mismo cuerpo legal, los cuales no se han vulnerado en la escritura. Que los derechos reales configurados no necesitan acogerse, para poder acceder al Registro, al sistema de «numerus apertus» por tratarse de derechos nominados citados entre los derechos inscribieres (artículo 2.2.^o de la Ley Hipotecaria) aunque necesitados de una delimitación que, según el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, sirva para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba, extremo de particular importancia cuando se trata de servidumbres, ya que éstas son derechos reales configurados por la ley en su estructura fundamental con libre determinación de su contenido, por lo que más de que servidumbres atípicas se deber hablar de servidumbres de contenido atípico y en tal sentido debe entenderse la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. 3. Que la clave de este recurso, ha de buscarse en la noción misma del derecho real de servidumbre en cuanto derecho real que atribuye un poder limitado y concreto sobre fundo ajeno. Que no otra cosa significa la definición contenida en el artículo 4 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de Cataluña. Que la cuestión se limita a dilucidar el sentido de la expresión «parcialmente» contenida en la definición legal de dicho artículo. Que a este respecto conviene recordar que las limitaciones al derecho de propiedad configuradas en la escritura calificada no afecta total, sino parcialmente, a las fincas implicadas, que se configuran con carácter temporal. Que las utilidades transferidas por vía de servidumbre no agota el contenido normal del derecho de dominio y no absorben ni siquiera «de facto» el contenido pleno de dicho derecho, sino que nos encontramos ante un gravamen parcial que ni afecta a toda la finca, ni para siempre por lo que las servidumbres constituidas son compatibles con el derecho de dominio y se mantienen en los límites de los derechos reales limitados y limitativos. Que buena prueba de que los derechos conformados en la escritura no son sustitutivos del derecho de propiedad, ni siquiera fracciones del mismo, es que estos derechos carecen de la elasticidad que los tratadistas modernos predican como característica esencial del derecho de dominio.4. Que el señor Registrador tiene una peculiar noción de la posesión en concepto de dueño que exige el artículo 342 de la Compilación como presupuesto del usucapion de inmuebles, en plena coincidencia con el artículo 447 del Código Civil. Que no se alcanza a entender como los actos posesorios amparados en el título constitutivo de la servidumbre pueden ser aptos para prescribir. 5. Que el propio texto de la escritura calificada parece lo suficientemente explícito como para perfilar el contenido de las servidumbres constituidas y para satisfacer las exigencias del principio de especialidad o determinación. 6.  ue respecto a la expresión «dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante», parece conveniente hacer ciertas matizaciones para evitar que pudiera ser interpretada como contrarias a la expresión «parcialmente» que utiliza el artículo 4 de la Ley 13/1990, por lo que interesa destacar: que sólo se predica el carácter exclusivo y excluyente respecto a las utilidades transferidas por vía de servidumbre y que tal exclusividad no sólo tiene el sentido que reconoce el artículo 8 de la Ley 13/1990, sino que también cierra el paso a la participación del propietario del predio sirviente a la utilidades cercenadas por vía de la servidumbre, lo cual es perfectamente posible tanto en el derecho catalán (artículo 10,3 de la Ley) como en el Código Civil (artículo 544 párrafo segundo).

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que parece olvidar el Notario recurrente que la función calificadora, presupuesto del principio de legalidad y garantía de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, limita su ámbito a determinar si legalmente procede o no practicar el asiento solicitado. 2. Que en la escritura calificada se recurre a la figura de la servidumbre predial para disfrazar el verdadero efecto perseguido de la transmisión de la práctica totalidad de las facultades inherentes al derecho de propiedad, pues estima el Notario recurrente que las facultades mencionadas en los artículos 350 y 388 del Código Civil son utilidades que pueden transferirse por vía de constitución de servidumbre. Este no es el parecer de la Resolución de 27 de octubre de 1947. 3. Que no es posible flanquear la viabilidad del derecho en cuestión mediante cauces contrapuestos y excluyentes. Que la presencia de derechos reales nominados no conlleva necesariamente derechos reales típicos. Es decir, los derechos reales acceden al Registro, o bien porque son «típicos» (y lógicamente nominados) o bien porque siento «atípicos» («nominados» o no) justifican el cumplimiento de los presupuestos exigidos para gozar del sistema de «numerus apertus». El derecho articulado en la escritura ni es «típico» ni acredita el cumplimiento de los citados presupuestos. 4. Que se transgreden los límites institucionales del artículo 1255 del Código Civil, y su aplicación concreta del art 594 del mismo Cuerpo legal. 5. Que se trata, en conclusión, de decidir si lo constituido notarialmente, es o no servidumbre. Que el haz de facultades de que hace gala el predio dominante constituye una verdadera antítesis de la letra y espíritu que difunde la Ley en su expresión «parcialmente», adverbio que modaliza el gravamen, no el inmueble. Que poco importa que los dueños de los respectivos predios mantengan sus respectivas facultades de disposición. En la figura que es objeto de este debate el propietario del dominante si dispone de éste también transmite el total elenco de facultades dominicales que tiene sobre una parte del sirviente y cuyo dueño, sí dispone del mismo, está transmitiendo una finca en la que existe una porción respecto de la que prácticamente no se tiene facultad alguna. 6. Que no es concebible la compatibilidad del derecho creado, por un lado, y la propiedad como tal en manos del titular del predio sirviente, por otro. Que el dominio, como tal dominio, sólo aparece formado en el cúmulo de aprovechamientos del titular de la heredad dominante y no en el titular del fundo sirviente, cuyo etéreo contenido ejercitable vacía de significado dominical su eventual disposición. Que es especialmente significativa la Resolución de 27 de octubre de 1947. 7. Que se cercena el principio de especialidad o determinación (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario). Que debe tenerse en cuenta lo que dicen las Resoluciones de 18 de octubre de 1991 y 6 de noviembre de 1996. 8. Que e infringe la necesidad de documentar el título causal adecuado (artículos 1261.3.^o, 1275 y 1276 del Código Civil, artículo 18 de la Ley Hipotecaria). Que la Resolución de 30 de junio de 1987 es concluyente en sus pronunciamientos. 9. Que aun siendo apreciable que toda posesión que no se realiza a título de dueño no es apta para la prescripción adquisitiva (artículos 447 del Código Civil y 342 de la Compilación), no lo es menos que en el presente supuesto. 10. Que un simple análisis del negocio configurado demuestra que el fin práctico perseguido es la transmisión dominical por título de permuta, lo que exigiría previamente la segregación de las porciones afectadas. Que, en virtud de todo lo anterior puede afirmarse que: a) Que lo que constituye el objeto del debate no es determinar los límites de la autonomía privada en la configuración de los derechos sino fijar los requisitos necesarios para que aquéllos puedan acceder al Registro, órgano de publicidad y garante de la seguridad jurídica; b) Las pretendidas servidumbres agotan prácticamente todas las utilidades del predio sirviente; c) El principio hipotecario de especialidad quedaría totalmente cercenado de aceptar a registración el contenido de la escritura calificada; d) Se carece de título causal adecuado; e) En el ejercicio de la pretendida servidumbre, cada propietario actuará de seguro en concepto de dueño con respecto a la parte afectada del predio colindante; f) Que la figura que nos ocupa no es más que el molde para disfrazar el verdadero fin perseguido, cual es el de transmisión del dominio (eso sí reservándose el transmitente el derecho al tesoro oculto).

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la nota del Registrador fundándose en la procedencia de la inscripción indebidamente denegada por contemplarse en la escritura pública en cuestión verdaderos derechos y obligaciones que pueden dar contenido a servidumbres prediales atípicas constituidas sobre fundos contiguos, sin merma de las recíprocas facultades dominicales y sin que se hallen en contradicción alguna con el artículo 594 del Código Civil, que, antes bien, procura y apoya su establecimiento sobre la autonomía de la voluntad de las partes, ni con los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, al venir inteligiblemente determinados los límites de los gravámenes que se imponen.

VI

El señor Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que el artículo 594 del Código Civil en ningún caso procura o apoya figuras jurídicas tales como las que se establecen en la escritura calificada, si no es sobre la base de una clara desviación del derecho de servidumbre mismo y de una autonomía de voluntad mal asimilada: a) Se transgreden los límites institucionales de los artículos 1.255 y 594 del Código Civil. En las servidumbre configuradas se ha sobrepasado claramente el listón del goce parcial exigido por la ley y al que se refiere la Resolución de 27 de octubre de 1947; b) La servidumbre constituida no encaja en la regulación establecida por la Ley Catalana 13/1990, de 9 de julio. Que el auto no tiene en cuenta dicha Ley catalana. 2. Que no se entiende la referencia que el auto hace de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, pues precisamente la aplicación de tales preceptos impiden la inscripción de derechos que presentan contornos difusos o de extensión indeterminada (Resolución de 6 de noviembre de 1996). 3. Que no ha de ser obstáculo para la inscripción la indefinición de las facultades, pues sobre estar en las medida de lo inteligible concretadas, la interpretación de las mismas, en caso de conflicto, siempre correrá a cargo de los Jueces y Tribunales, sobre el fundamental título de la escritura pública. Tal argumento pone en tela de juicio todo el sistema cautelar español. 4. Que no cabe adquirir la finca por prescripción al no ser adquirida en concepto de dueño. Que se olvida el auto de la figura denominada inversión de la posesión. Que la libertad individual para la configuración de los derechos no supone necesariamente la aptitud de éstos para acceder al Registro de la Propiedad. Que en conclusión, se entiende que de procederse a la inscripción de la escritura calificada se daría carta de naturaleza a una nueva y revolucionaria teoría sobre el derecho real de servidumbre, antítesis de lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido consolidando en el último siglo; se daría un paso atrás en el reconocimiento de los límites de la autonomía de la voluntad, hoy cada vez más numerosos; se conculcarían los fundamentales principios hipotecarios de legalidad y especialidad; se fomentaría la utilización del fraude de Ley; dejaría de aplicarse la Ley precisamente aplicable: La Ley catalana 13/1990 reguladora de las servidumbres; se avalarían las tesis de que en el sistema cautelar español el Registro de la Propiedad no realiza función alguna y de que la seguridad jurídica inmobiliaria puede lograrse sin su participación.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 530, 594 y 1.255 del Código Civil y 2 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento y Resolución de 21 de febrero de 2000.

1. Son hechos a tener en cuenta en la resolución del presente recurso los siguientes: Los titulares de dos predios contiguos establecen sendas servidumbres en que cada uno de los mismos son predio sirviente, a favor del otro: Servidumbre a): «Permitirá a los propietarios del predio dominante usar una zona del predio sirviente, de forma rectangular, con una longitud de 14 metros y una anchura de 6,7 metros, y con una superficie de 93,8 metros, dicha zona es adyacente al lindero sur del predio sirviente. Como consecuencia de tal servidumbre se podrá destinar dicha zona a paso, aparcamiento o a espacio de desahogo del predio dominante o de esparcimiento o jardín, pudiendo efectuar plantaciones, pero quedando excluida la facultad de efectuar edificaciones. Dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán incluso delimitar la zona afectada mediante valla que la englobe dentro del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de pleno derecho el día 29 de abril del año 2046». Servidumbre b): «Permitirá a los dueños del predio dominante usar una zona del predio sirviente, de forma trapezoidal, con longitudes de 24 metros y de 24,20 metros, y anchura de 3,9 metros, que hace una superficie de 93,6 metros cuadrados, y cuya zona es adyacente al lindero norte del predio dominante. Como consecuencia de tal servidumbre se podrá destinar la zona afectada a jardín, desahogo, paso o esparcimiento, pudiéndose efectuar plantaciones pero no edificaciones y, asimismo, pudiendo ubicar en ella total o parcialmente una piscina y ruedo de la misma. Dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán delimitar la zona afectada e incluso cercarla, englobándola en el perímetro del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de pleno derecho el día 29 de abril del año 2046». Como complemento de ambas servidumbres se incorporan los respectivos planos. El Registrador deniega por entender que las servidumbres absorben la práctica totalidad del goce.

2. La calificación no puede sostenerse. En primer lugar, es evidente que el aprovechamiento que se cede no agota todas las facultades del dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y son de carácter temporal, por otra parte, de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio. En segundo lugar, tampoco es cierto, como afirma el Registrador, que podría darse lugar a la adquisición de la propiedad de las respectivas porciones por usucapión, ya que en ésta es requisito esencial la posesión en concepto de dueño.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, revocando la calificación del Registrador y confirmando el Auto Presidencial.

Madrid, 7 de abril de 2000.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Exmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.