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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 3 de la misma capital, don Francisco Javier Gómez Gálligo a inscribir un auto dictado en expediente de dominio para la inscripción del exceso de cabida de una finca, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona se tramitó expediente de dominio número 435/1993, a instancia de la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona para la inscripción del exceso de cabida de la siguiente finca: Local comercial número 4, situado en la planta baja con altillo anexo en el bloque que forma chaflán con la prolongación de la calle A y la avenida D, sito en Tarragona, barrio de Torreforta, urbanización de «La Granja», bloque N, inscrita con el número 39.445, procedente de la división material de la inscrita bajo el número 23.065, que a su vez procedía de la división en régimen de propiedad horizontal de la 18.430. Figura inscrita con una cabida de 235,98 metros cuadrados, siendo su superficie catastral de 314 metros y la real de 558,50 metros útiles, de los que corresponden 316,16 a la planta baja y 242,34 al altillo, y construidos 604,73 metros, 338,65 correspondientes a la planta baja y 266,08 al altillo. Seguido el expediente en el que, aparte de dar traslado al Ministerio Fiscal se citó a la Comunidad de propietarios colindante así como a las demás personas ignoradas a las que pudiera perjudicar la inscripción, se dictó auto el 2 de diciembre de 1995, acordando la inscripción de la mayor cabida de la finca.

II

Presentado en el Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona un testimonio de dicho auto expedido el 3 de septiembre de 1997, fue calificado con la siguiente nota: El precedente mandamiento judicial fue presentado el 18 de febrero de 1997, con el asiento de presentación número 2.280 del tomo 15 del Diario, en virtud de testimonio de fecha 8 de enero de 1996, (se acompaña fotocopia) y fue objeto de la siguiente nota de calificación que se reproduce literalmente: «Denegada la inscripción del precedente testimonio de auto judicial sobre el expediente de dominio de mayor cabida por los siguientes defectos: 1.º La firma objeto del expediente procede por división material en cuatro de otra finca, la cual a su vez es elemento independiente de un edificio que contiene dos bloques y está dividido en régimen de propiedad horizontal, por lo que la forma de rectificar registralmente su superficie es una escritura pública de rectificación del título constitutivo otorgada con el consentimiento de los titulares de las otras tres fincas resultantes de la división material y con autorización de la junta de propietarios de la comunidad en que se integran todas ellas conforme a los artículos 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, sin que a estos efectos sea título adecuado el expediente de dominio de mayor cabida con una mera notificación a la comunidad de propietarios colindante. 2.º Falta licencia administrativa acreditativa de que la nueva superficie que se pretende inscribir se ajuste a la legalidad urbanística (artículo 37, párrafo 2.º del Real Decreto Legislativo de 26 de junio de 1992, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo). 3.º No constan las circunstancias de inscripción en el Registro Mercantil, domicilio y NIF de la entidad promovente del expediente de dominio (artículo 51 del Reglamento Hipotecario). Siendo el primer defecto insubsanable no se toma anotación de suspensión (artículo 65 de la Ley Hipotecaria). Contra la presente calificación puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses a contar desde esta fecha ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, conforme a los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Tarragona, 21 de febrero de 1997. Lo que se certifica a los efectos oportunos. Es de advertir que el plazo citado de interposición del recurso ya ha terminado. Tarragona, 11 de octubre de 1997. El Registrador». Firma ilegible.

III

Don Antonio María Anzizu Furest, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona, interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación con base en los siguientes argumentos: I. Que el expediente de mayor cabida instado en el Juzgado de Primera Instancia, tenía como objeto la declaración de mayor cabida de uno de los locales formados por división del local registrado con el número de finca 23.065 (que se dividió en cuatro fincas), el cual es parte por división horizontal del edificio sito en Tarragona, con número registral 18.430. II. Que en la escritura de constitución de propiedad horizontal otorgada ante el Notario de Tarragona, don Augusto Gómez-Martinho Faerna, en fecha 4 de noviembre de 1971, se hizo constar que la propiedad horizontal constituida se regirá por las siguientes normas: «Los locales sitos en la planta baja de cada uno de los bloques, podrán ser divididos en dos o más, o realizadas segregaciones en los mismos por el propietario o los sucesivos propietarios de dichos locales, con facultad de fijar la cuota o participación que corresponda a los locales resultantes de la división o segregación, sin necesidad de consentimiento de los titulares de los restantes elementos privativos, siempre que al efectuar dicha fijación o determinación, no se alteren las cuotas o participaciones de estos últimos». III. Que habiendo sido inscrita la citada escritura de constitución en el Registro de la Propiedad, en nada resulta de aplicación lo dispuesto por el señor Registrador en su calificación. IV. Que no habiéndose realizado alteraciones físicas de elementos comunes ni de otras partes del edificio, el contenido del auto no afectan para nada al resto de propietarios, si bien fueron debidamente convocados mediante citación del legal representante de la comunidad y, además, por edictos del artículo 201-3.º de la Ley Hipotecaria, sin que comparecieran. V. Que el procedimiento instado ante el Juzgado de Primera Instancia es el correcto, conforme al artículo 200 y siguientes de la Ley Hipotecaria, no sólo por cuanto se han cumplido las prescripciones reglamentarias, sino también por estar así dispuesto por el Reglamento Hipotecario, en sus artículos 272 al 287, que se remiten a los artículos 201 y siguientes de la Ley. Que solicitado del Registro de la Propiedad el preceptivo certificado de la última inscripción de dominio de la finca, este en ese certificado debió exponer que no podrá hacerse constar en el Registro la mayor cabida de finca mediante el expediente de dominio. VI. Que en lo referente a las personas que debían ser emplazadas en la sustracción del expediente, se cumplió lo preceptivo en la Ley. VII. Que en cuanto a la limitación del Registrador para la calificación de los documentos judiciales, viene establecida en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario y en las Resoluciones de 21 de junio y 25 de julio de 1991. Que el motivo que alega el Registrador para denegar la inscripción de exceso de cabida no se encuentra enmarcado en ninguno de los supuestos que contempla el citado precepto. El Registrador previo a la calificación emitió una nota, en la que se deniega la inscripción, la cual a pesar de no recibir expresamente la denominación de calificación reunía sus requisitos. Dicha nota fue recurrida, pero como no tenía la referida denominación, tuvo que presentarse de nuevo el escrito ante el Registro para la calificación. En primer término se entregó una calificación fechada el 21 de febrero de 1997 por la que tuvo que ser presentado de nuevo el escrito ante el Registro, puesto que había pasado el plazo de cuatro meses. Que es por ello por lo que no se está de acuerdo con la manifestación que el Registrador hace al final de su nota. Se presentó de nuevo el documento a fin de que se practicara la inscripción, haciéndose uso del derecho que el artículo 108 y concordantes del Reglamento Hipotecario disponen.

IV

El Registro de la Propiedad en defensa de la nota, informó: 1.º Que el plazo de interposición del recurso es de cuatro meses a contar de la fecha de suspensión o denegación (artículo 113 del Reglamento Hipotecario). 2.º Que una vez vencido el plazo de interposición de recurso, no cabe presentar nuevamente el título para recurrir, a menos que sea porque se ha verificado alguna nueva actuación que modifique la situación jurídica inicial; ya que de lo contrario carecería de sentido el artículo 113 del Reglamento Hipotecario y sería tanto como admitir la posibilidad de recurso en cualquier tiempo. Se señala lo que dice el auto de 24 de noviembre de 1997 del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. 3.º Que desde el punto de vista sustantivo, y de acuerdo con lo que se plantea en este recurso, debe señalarse que no existe extralimitación en la calificación registral por el hecho de que se califique un título judicial, ya que lo que se discute es precisamente la adecuación o congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, que es una de las materias que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario incluye dentro del ámbito calificador. Que tampoco tiene relación alguna con la cuestión, la previsión estatutaria que admite la división de los locales sin el consentimiento de los propietarios de los demás elementos privativos por dos razones: a) Porque dicha cláusula es nula aunque esté inscrita, como dicen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1976 y 19 de julio de 1993, dado el carácter imperativo del requisito de autorización de la junta de propietarios exigida por el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal. En el mismo sentido cabe citar las Resoluciones de 24 de septiembre de 1992 y 25 de octubre de 1996 y b) Porque la cuestión sobre la que versa el recurso es si uno de los locales resultantes de la división, puede ser ampliado en superficie a través de un expediente de dominio sin el consentimiento de los demás titulares de los locales y sin consentimiento de la junta de propietarios del mismo complejo inmobiliario. Que esta cuestión debe resolverse en sentido negativo, ya que el expediente de dominio no puede servir para eludir preceptos imperativos como la necesidad de acuerdo unánime de la junta de propietarios para modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal (artículos 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal). Que el expediente de dominio como instrumento de acreditación de la mayor cabida de una finca no es viable respecto a los elementos independientes de los edificios en propiedad horizontal, ya que en tal caso la mayor cabida no es una cuestión que ataña sólo al piso o local, sino que repercute en los demás elementos independientes. Que, por definición, en un edificio en régimen de propiedad horizontal, la mayor cabida de un elemento se hace en detrimento de algún elemento común o a costa de la superficie de otro elemento privativo. Que dado que el exceso de superficie que se pretende inscribir deriva del error en el título constitutivo, la fórmula de rectificación es la modificación del título con el consentimiento de todos los interesados, en su defecto, resolución judicial en juicio declarativo con demanda dirigida a todos los titulares de elementos que puedan verse afectados (art. 40, penúltimo párrafo de la Ley Hipotecaria), sin que sea suficiente acudir a un expediente de dominio que tiene muchas menos garantías y que ni siquiera está previsto en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que es el aplicable en este caso por tratarse de la rectificación de un error en el título constitutivo de la propiedad horizontal. Que en el caso debatido ni siquiera se había emplazado al representante de la comunidad. Aun así la notificación por edictos no es suficiente. Que, en conclusión, acudir a un expediente de dominio para hacer constar la mayor cabida de un local, supone eludir el cumplimiento de las normas imperativas, como el consentimiento unánime de los propietarios para modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal o la necesidad de licencia de obras si es consecuencia de una ampliación del local exigida por la normativa urbanística. 4.º Que en cuanto a los demás defectos de la nota de calificación, no sólo no han sido rectificados sino que ni si quiera se discuten en el recurso.

V

El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona, informó sobre la tramitación del expediente de dominio número 435/1993, sobre la inscripción de mayor cabida de la finca registral número 39.445, a instancia de la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona y que teniendo en cuenta que la comunidad de propietarios a pesar de haber sido citada en el expediente, no mostró objeción alguna a lo solicitado por la Caja de Ahorros Provincial de Tarragona, y que no consta que la inscripción de la mayor cabida afecte al título constitutivo de la propiedad (artículo 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal), pues de la propia escritura de constitución de la propiedad horizontal se desprende la falta de necesidad del consentimiento de los titulares de los restantes elementos privativos, siempre que no se alteren las cuotas o participaciones, al producirse la división o segregación, lo que hubiere procedido esa inscripción del auto dictado por este Juzgado.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la nota del Registrador indicando que es posible admitir una nueva presentación del título en el Registro, conforme a lo que dispone el artículo 108 del Reglamento Hipotecario, y exigir una nueva calificación de los mismos, con posibilidad de interponer recurso dentro de los plazos del artículo 113 del citado Reglamento; y fundándose en que la calificación registral discutida se enmarca dentro del ámbito de las facultades que al Registrador otorga el artículo 100 del Reglamento Hipotecario para la calificación de los documentos judiciales; y en que el rectifican la proyección registral de la medida superficial de una finca implica modificar el título constitutivo, de conformidad con lo que establece el artículo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En el caso presente, como resulta del testimonio del auto recaído en el expediente de dominio presentado a inscripción, en el expediente se citó personalmente al representante de la comunidad de propietarios y por edictos a las personas ignoradas que pudieran resultar perjudicadas, lo que en absoluto basta para entender producida la unanimidad en la forma que admite el artículo 16.1.ª2 de la Ley de 1960.

VII

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 del Código Civil y 5, 11 y 16-1.ª de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción vigente al tiempo de la calificación recurrida, 108 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 19 de noviembre de 1988, 5 de mayo de 1998 y 2 de febrero de 2000.

1. Plantea el Registrador como cuestión previa la posible extemporaneidad del recurso al haber transcurrido más de cuatro meses desde la fecha de la calificación de que fue objeto en su día otro testimonio del mismo auto sin haberse recurrido la misma.

Ha de confirmarse el auto apelado en cuanto considera, acorde con la doctrina reiterada de este centro directivo (vid, por todas la Resolución de 5 de mayo de 1998), que la previa calificación de un título y el transcurso del plazo para recurrir frente a esa calificación en modo alguno constituye un obstáculo para solicitar, previa nueva presentación, una nueva calificación que puede ser objeto de recurso (cfr, artículo 108 del Reglamento Hipotecario).

2. La cuestión de fondo a considerar es la que plantea el primero y único de los defectos de la nota de calificación que se recurre, si cabe inscribir la mayor cabida de una finca justificada en un expediente de dominio cuando aquella forma parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal o ello necesariamente supone una modificación del título constitutivo de dicho régimen sujeto a las exigencias legales que para dicha modificación se exigen. Como tiene declarado este centro directivo (cfr. Resoluciones de 19 de noviembre de 1988 y 2 de febrero de 2000), la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la comprendida dentro de los linderos originalmente registrados y fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a una determinada finca no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría junto a la original finca registral una superficie adicional colindante.

3. Al ser la configuración de las fincas que pueden ser objeto de propiedad separada en un edificio que se somete al régimen de propiedad horizontal en principio voluntaria, siempre que se respeten las exigencias legales de idoneidad para ello y no comprendan elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio (cfr, artículo 396 del Código Civil), es el título constitutivo de dicho régimen el que, aparte de respetar las exigencias de la legislación hipotecaria, ha de proceder a ella, describiendo cada una de ellas, con determinación de su extensión, linderos, planta en que se hallaren y anejos, aparte de asignárseles un número correlativo y la cuota de participación que le corresponda (cfr, artículo 5.º de la Ley de Propiedad Horizontal). Por tanto, esa individualización juega tanto como elemento de concreción del objeto de propiedad separada, como de exclusión de su condición de elemento común, pues todo elemento que aun siendo susceptible de propiedad separada por reunir los requisitos legales para ello no se configure como tal, tendrá la consideración de elemento común o al menos así habrá de presumirse en tanto no se rectifique el posible error cometido en el título constitutivo.

Identificado pues un elemento privativo a través de esos datos descriptivos pudiera ocurrir que la superficie que se le haya asignado no se corresponda con la comprendida dentro de los linderos a través de los que se individualiza y de ser así, ningún obstáculo habría para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, sin que ello suponga una modificación de aquel título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido en el mismo equiparable a la que supone para cualquier otro título inscrito la inscripción de un exceso de cabida justificado de la finca a que se refería.

4. Distinto será el supuesto cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos –muros, tabiques–, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuanto la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante. En tal caso ya no se tratará de un supuesto de inscripción de exceso de cabida como rectificación de la que realmente corresponde a una finca, sino el ya señalado de asignación a su folio registral de una colindante que según el título de constitución del régimen no le correspondía, lo que no cabe por vía del expediente de dominio al implicar modificación de dicho título.

5. Serán por tanto las circunstancias de cada caso las que determinen la admisiblidad del expediente de dominio como instrumento hábil para inscribir el exceso de cabida. En el supuesto que ha dado lugar al presente recurso el exceso de cabida cuya inscripción se pretende corresponde a un local en planta baja de un edificio en régimen de propiedad horizontal que se había formado por división en cuatro de uno de los inicialmente existentes, compuesto de planta baja y en parte altillo, sin que del título resultase si la cabida que se le asignaba comprendía también la de dicho altillo y sin que en el expediente conste cual es la superficie asignada a los restantes locales formados por tal división y si en ella se tomó en cuenta, y en que medida, la cabida del altillo. El local linda en parte con otro local contiguo, una vía pública, y con porche y espacios libres comunes.

Pues bien, limitado como está el recurso gubernativo a las cuestiones directamente planteadas en la nota de calificación que se recurra (cfr, artículo 117 del Reglamento Hipotecario), no cabe en el presente caso aceptar el argumento de dicha nota cuando entiende que no es admisible en ningún supuesto el expediente de dominio para inscribir el exceso de cabida de una finca en régimen de propiedad horizontal pues, conforme se ha dicho, tal posibilidad no siempre ha de tenerse por excluida y en el presente no se aportan argumentos complementarios para tal exclusión ni se invoca ningún defecto en la tramitación del procedimiento que la impida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando el auto apelado.

Madrid, 2 de marzo de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.