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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Zaragoza, don

José María Badía Gascó contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de Zaragoza, número dos, don Pedro Fernández Boado, a inscribir una

escritura de segregación y compraventa de un piso.

Hechos

I

Por escritura otorgada ante el Notario de Zaragoza, don José María

Badía Gascó, el día 23 de mayo de 2001, don José María M. T., por sí

y en representación de su esposa, al sólo efecto de renunciar al derecho

expectante de viudedad, tras segregar de un piso de su propiedad de

trescientos cincuenta y cuatro metros cuadrados, ciento cincuenta y ocho

metros cuadrados y constituir una nueva finca independiente lo vendió

a doña María Ángel S. G. En los estatutos del edificio está prevista la

posibilidad de realizar la segregación sin intervención de la comunidad

de propietarios.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Zaragoza, número dos, fue calificada con la siguiente nota: "Calificado el

precedente documento, se suspende la inscripción por el siguiente defecto

subsanable: No se acompaña la licencia del Ayuntamiento para la

constitución de más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente

de los que constan en la Declaración de obra, exigida por el apartado

a) del artículo 53 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio. Contra esta

calificación puede instar la aplicación del cuadro de sustituciones a que

se refiere el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria, dentro de los quince

días siguientes a esta notificación o recurrir ante la Dirección General

de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha

de la notificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y 326 y siguientes

del Reglamento Hipotecario, modificados por la Ley de 27 de diciembre

de 2001. Zaragoza, a 23 de febrero de 2002. El Registrador. Pedro Fernández

Boado".

III

Don José María Badía Gascó interpuso, contra la nota de calificación,

recurso gubernativo y alegó: Que la nota de calificación no cumple la

exigencia del nuevo artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, pues no se motivo

jurídicamente la causa de suspensión. Que el artículo 53 a) del Real Decreto

de 4 de julio de 1997, se refiere a la inscripción de títulos de división

horizontal o de modificación del régimen ya inscrito. La mera modificación

de entidades hipotecarias no afecta a la constancia registral de la licencia,

pues no existe limitación legal para la segregación y división de elementos

privativos fuera de la Ley de Propiedad Horizontal. La reserva de Ley

es precisa para las limitaciones de la propiedad. Que la razón del ser

del artículo 53 a) del referido Real Decreto, es evitar que nazcan a la

vida jurídica unidades inmobiliarias susceptibles de tráfico jurídico que

no existen ni podrán existir en el mundo real. Que el caso que se califica

se mueve dentro del campo del Derecho Civil y la interpretación extensiva

de la norma citada implicaría reducir no sólo el contenido económico

sino sobre todo jurídico del derecho de propiedad contraviniendo el

artículo 33-3 de la Constitución Española, y ese es el espíritu de la resolución

de 18 de julio de 1996. Que el Real Decreto se refiere a obras nuevas,

posteriores a su entrada en vigor, y además se refiere a los supuestos

en los que, el que declaró la obra pretende modificarla, pero no al

adquirente de alguno de los pisos.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo

siguiente: Que la falta de licencia que se expresa en la nota de calificación es

la causa y el fundamento de derecho para la calificación negativa, pues

así lo establece el artículo 53 del Real Decreto 1093/97. Que en la escritura

calificada se modifica la propiedad horizontal inscrita, creándose un nuevo

elemento de aprovechamiento independiente y el citado artículo es

aplicable absolutamente a las viviendas, frente al matizado tratamiento que

el mismo texto legal ofrece, con referencia a la licencia de obra, respecto

al número de locales comerciales o plazas de garaje. Que el Real Decreto

no contiene ninguna disposición que excepcione las declaraciones o

divisiones en régimen de propiedad horizontal anteriores, por lo cual es

aplicable a todos los documentos autorizados después de su entrada en vigor.

Que toda actuación urbanística tiene el control de la Administración, y

en el presente caso es preceptiva la licencia artículos 53 y 55 del Real

Decreto 1093/97. Que además de lo establecido en el artículo 53 del citado

Real Decreto hay que tener en cuenta el inciso final del artículo 45 del

mismo. Que el Capítulo VI del Real Decreto citado bajo la rúbrica

"inscripción de las obras nuevas" se inicia en el artículo 45 y termina en

el 55, incluyéndose por tanto el artículo 53 sobre las modificaciones del

Régimen de la Propiedad Horizontal inscritas, estableciéndose en el artículo

55 la obligación de los Registradores de calificar, bajo su responsabilidad,

el cumplimiento de los establecido en el citado Real Decreto.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 33 y 148-3 de la Constitución Española ; 348 del

Código Civil y 53 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de la división

material de un piso integrante de un edificio constituido en régimen de

propiedad horizontal, la cual es rechazada por el Registrador al "no

aportarse licencia municipal para la constitución de más elementos susceptibles

de aprovechamiento independiente de los que constan en la declaración

de obra nueva, conforme al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de

4 de julio".

2. El defecto, tal como es formulado, no puede ser mantenido. El

Real Decreto referido, ciertamente, impone esa exigencia para la

inscripción de la división material de un elemento privativo de un edificio

constituido en régimen de propiedad horizontal ; ahora bien, si se tiene en

cuenta que por su naturaleza y rango, la citada norma carece de virtualidad

para establecer limitaciones a las facultades inherentes al derecho de

propiedad (cfr. artículos 33 de la Constitución Española y 348 del Código

Civil), y que la competencia en materia de ordenación del territorio,

urbanismo y vivienda, corresponde a las comunidades autónomas (cfr. artículo

148-3 Constitución Española), habrá de concluirse que el precepto invocado

para suspender la inscripción ahora cuestionada, solo puede tener

operatividad en territorio de aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes

hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal para

la división material de elementos privativos de edificios en régimen de

propiedad horizontal, pero en tal caso, el fundamento de la calificación

negativa habrá de ser el respectivo precepto legal autonómico que

establezca tal exigencia (del cual, el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997,

será mero desarrollo en el ámbito registral) y no esta última norma

reglamentaria citada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la

nota impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la provincia

del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 16 de octubre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís

Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Zaragoza, número 2.