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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia, don

Enrique Robles Perea, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de Valencia número 9, D. Adrián Jareño González, a inscribir una escritura

de partición de herencia.

Hechos

I

El 21 de diciembre de 2000, mediante escritura autorizada por el Notario

de Valencia, don Enrique Robles Perea, se realiza la partición de la herencia

causada al fallecimiento de Pilar A. G. en la que se adjudica a los herederos

determinados bienes gananciales por mitades indivisas al lote de la viuda

y al de la herencia. Entre los herederos hay dos incapaces representados

por otro hermano designado tutor de ambos y defensor judicial de uno

en el procedimiento de incapacitación del otro.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Valencia número 9, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado nuevamente

el precedente documento, para su calificación, una vez transcurrido el

plazo de un mes para presentarse Recurso Gubernativo, y vigente el asiento

de presentación, se reitera en todas sus partes la nota de suspensión

de este Registro de fecha 7 de marzo de 2002, por los siguientes defectos

subsanables: - Estando interesados en esta partición de herencia dos

incapaces, no se acredita el nombramiento de defensor judicial, que suple

el conflicto de intereses con el tutor, "para el específico acto

particional de herencia" y, en su caso, la obtención de la aprobación del Juez.

Amén de que tampoco resulta acreditada la inscripción en el Registro

Civil del cargo de Tutor. Todo ello en consideración y de

conformidad con los artículos 207, 209, 299, 302, 1.060 y, en su caso, 218 y 272

del Código Civil. No practicada anotación de suspensión por defecto

subsanable por no haberse solicitado. Contra la presente nota, podrá

presentarse Recurso Gubernativo en éste Registro para la Dirección General

de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes, desde la notificación

conforme al artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, o instarse,

en su caso, el cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de

la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que el interesado ejercite, también

en su caso, cualquier otro medio de impugnación que entienda procedente,

según el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Valencia a 16 de abril

de 2002. El Registrador. Firma Ilegible.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la citada calificación, y alegó: A. De la forma: Que la nota de

calificación no está ordenada en hechos y fundamentos de derecho, con

infracción del artículo 19, párrafo 2.o de la Ley Hipotecaria, lo que impide

conocer exactamente el contenido concreto de la calificación negativa.

Que la simple cita de preceptos legales sin su hermeneusis al caso concreto

conculca el correcto ejercicio del derecho de la defensa del título. Que

se invoca el artículo 24 de la Constitución española y la reiterada

jurisprudencia constitucional relativa a su infracción por falta de resolución

motivada. Que entre los herederos hay dos incapaces representados por

otro hermano designado tutor de ambos y defensor judicial de uno en

el procedimiento de incapacitación del otro. En la escritura constan

incorporadas autorizaciones judiciales, por dos incapaces, al tutor para partir

en los términos ordenados por el testamento del padre fallecido,

advirtiendo uno de los jueces sobre la necesidad de nombramiento de defensor

judicial en el caso de que exista problema en la determinación de los

bienes. Que la escritura se otorga transformando las comunidades

germánicas, ganancial y hereditaria, en romanas sin que resulten problemas

en dicha determinación de los bienes respetándose la igualdad derivada

del testamento y de la ley. Que los preceptos invocados por la nota de

calificación no resultan ser exigibles atendidos los hechos y las razones

que a continuación se exponen. B. Del defensor judicial: Que de las

Resoluciones de 27 de enero de 1987, 23 de julio de 1990, 14 de marzo

de 1991, 10 de enero de 1994, 6 de febrero y 3 de abril de 1995, 25 de

abril de 2001 y, en otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de

junio de 1985, se colige: 1. Que puede distinguirse entre partición de

herencia determinativa y dispositiva. En la primera, simplemente, se

transforma una comunidad hereditaria germánica en otra ordinaria-romana.

En la segunda, además, sea por la determinación de masas en la formación

del inventario, por su avalúo, liquidación, división o adjudicación, se

contienen actos o negocios jurídicos de naturaleza dispositiva o

cuasi-dispositiva. 2. Que la simplemente determinativa, como tal, no supone

conflicto de intereses y, atendiendo su naturaleza, permite interpretar

restrictivamente como excepcionales las normas legales de protección de

menores e incapaces. Así, por ejemplo, la Resolución de 23 de julio de

1990. Además, por su propia naturaleza no dispositiva, nunca existe

posibilidad de conflicto de intereses. Eso ocurre haciendo exégesis de la

doctrina de la Dirección General: Resoluciones de 22 de febrero de 1994

y 6 de febrero de 1995. 3. Que la partición es dispositiva si para partir

es preciso o simplemente se requieren realizar actos de tal naturaleza

al determinar masas inventariando, al valuarlas y/o capitalizarlas y al

adjudicarlas al haber partible y, luego, a uno u otro lote. Y eso ocurre

en los supuestos de las Resoluciones de 3 de abril de 1995 y 25 de abril

de 2001. Que en el caso que se trata, la partición es total y múltiple su

objeto; la nota no dice que el bien se haya inscrito como presuntivamente

ganancial, sin expresar al carácter de su adquisición; se respeta la igualdad

impuesta en el testamento; no ha habido problema en la determinación

de los bienes; que no se ha procedido a la aprobación judicial posterior

a la partición en base a la recta interpretación de la Resolución de 23

de julio de 1990; no existen deudas hereditarias. Que los artículos 1320

y siguientes del Código Civil y, en especial 1324 y los artículos 93 a 96

del Reglamento Hipotecario sólo tratan de la "ratificación de la confesión

de privatividad" al fallecimiento. Que respecto de los presuntivamente

gananciales adquiridos por el causante sin expresar el carácter de su

adquisición nada dicen. Que en este caso, resulta que los intereses del tutor-hijo

y de los incapaces hijos son paralelos, lo que hace innecesario el

nombramiento de defensor judicial. C. De la inscripción del cargo de tutor.

Que en cuanto a la inscripción, o mejor, la acreditación del cargo de tutor

"en el Registro Civil ante el Registro de la Propiedad", registros ambos

públicos, hay que decir: 1.o Que la inscripción del cargo de tutor no

es constitutiva sino simplemente legitimadora, medio de prueba, según

el artículo 2 de la Ley de Registro Civil, de los hechos inscritos. Pero

no excluyente, pues en este caso, el testimonio de nombramiento de tutor

resulta que por el propio Juez se libró el oportuno testimonio para que

se inscribiera (Resolución de 14 de mayo de 1984). Que lo que a estados

civiles se refiere se citan, además, las Resoluciones de 20 de febrero

de 1985, 16 de noviembre de 1994 y 8 de mayo de 2001. 2.o Que el

título público y el nombramiento del tutor constan en el documento judicial

público, es medio de prueba puro, pues su inscripción sólo produce el

despliegue de los principios de publicidad y legitimación registral de forma

que pueda oponerse el hecho inscrito a quien no conoce el título, pero

conociéndolo no puede negarse su eficacia probatoria plena. 3.o Que,

además, nada obsta para que el Registrador se asegure consultando si

lo desea en el Registro Civil Público.

IV

El Registrador en defensa de la nota, informó: Que por lo que respecta

a la cuestión de forma invocada por el recurrente, debe señalarse que

en buena técnica la nota de calificación debe, respetando la observancia

del artículo 19 bis párrafo segundo de la Ley Hipotecaria, ostentar los

caracteres de brevedad, claridad y suficiencia. Que entrando en la cuestión

sustantiva, el hecho del conflicto de intereses entre los incapacitados y

su representante legal en la partición de herencia, surge por concurrir

en ambos el llamamiento como herederos e interesados en la propia

herencia, por lo que se precisa el nombramiento de defensor judicial ad hoc,

exigencia que deriva del fundamento de derecho ordenado en la nota por

expresa remisión al artículo 299 del Código Civil. Que don Julio A. E.

fue nombrado respectivamente defensor judicial de cada uno de los

presuntos incapaces, para el acto concreto y no otro, derivado de los

procedimientos de Declaración de Incapacidad seguidos por los Juzgados tres

y dos de Catarroja, Juicios de Menor cuantía números 195 y 193 de 1998,

respectivamente. De tal circunstancia resulta, por tanto que no hay

defensor judicial ad hoc, para el específico acto particional de la herencia. Que

hay que referirse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo

de 1994. Ello en consonancia con el artículo 302 del Código Civil, por

el que resulta que el Defensor judicial tendrá las atribuciones concedidas

por el Juez y no otras, al que además habrá de rendir cuentas de su

gestión una vez concluida. Que las autorizaciones judiciales incorporadas

no pueden ser para partir, tal como expresa el recurrente, pues en

coherencia con el artículo 271.4 del Código Civil, lo son para aceptar sin

beneficio de inventario la herencia; sin ignorar que el Juzgado número uno

de Catarroja, advierte expresamente que será preciso se inste el

nombramiento de un defensor judicial para la tutelada doña Teresa A. E.,

y en el mismo sentido se pronuncia el Juzgado número dos de Catarroja,

al indicar el nombramiento de un defensor judicial para el tutelado don

Joaquín A. E. para la simple determinación de los bienes de la herencia;

por lo que debe entenderse que la reserva que hace este juzgado, para

el caso de existir intereses opuestos, lo es, no por distinguir entre partición

determinativa o dispositiva, sino por otras circunstancias que eludirían

tal conflicto de intereses, como podría ser la renuncia a la herencia del

tutor, por poner por caso. Además, no tendría sentido una autorización

judicial para partir, si se señala el artículo 272 del Código Civil. Que la

función tutelar en general y en sentido amplio, que engloba distintas

instituciones de guarda, entre ellas también al defensor judicial, es paralela

a la patria potestad. Que cuando el artículo 216 del Código Civil expresa

que las funciones tutelares están bajo la salvaguardia de la autoridad

judicial, se está refiriendo al control y a la protección judicial de la tutela.

Que las normas del Código Civil sobre la tutela, están redactadas por

Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reinstaura el sistema de tutela de

autoridad. Que todas las Resoluciones de la Dirección General de los

Registros y del Notariado y la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio

de 1985, se plantea el conflicto de interés bajo un supuesto de hecho

distinto al que se estudia. Que las Resoluciones de 25 de abril de 2001

y 23 de julio de 1990, confirman la tesis mantenida por el Registrador.

Que en relación a la otra cuestión debatida es sabido que la inscripción

del cargo de tutor en el Registro Civil que impone el artículo 218 del

Código Civil, se produce en coherencia con la obligatoriedad de la

inscripción de las resoluciones judiciales sobre incapacitación que impone

el artículo 214 del Código Civil, por lo que no es excepcional. Que la

Resolución de 14 de mayo de 1984, no debe extenderse al presente caso

por su carácter excepcional, y tampoco deben tenerse en cuenta las

Resoluciones de 20 de febrero de 1985 y 16 de noviembre de 1994. Que el

artículo 266-IV del Reglamento del Registro Civil pone de manifiesto la

necesaria coordinación entre los Registros Civiles y los de la Propiedad,

para prevenir conflictos de publicidad material. En línea con la

obligatoriedad de la inscripción, la vigente Ley de Enjuiciamiento civil en su

artículo 222, punto 3.o párrafo 2.o. Que a mayor abundamiento desde la

ya antigua Resolución de 8 de julio de 1914 se impone la obligación de

acreditar la inscripción del cargo de tutor en el entonces Registro de

Tutelas, hoy Registro Civil (artículo 218 y 219 del Código Civil).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 214, 216, 218, 219, 272, 276, 299 y 1060 del Código

Civil, 2 y 24 a 26 de la Ley del Registro Civil, la Sentencia del Tribunal

Supremo de 12 de junio de 1985 y las Resoluciones de esta Dirección

General de 14 de mayo de 1984, 23 de julio de 1990, 10 de enero

de 1994, 6 de noviembre de 1998 y 25 de abril de 2001:

1. Se presenta en el Registro una escritura de partición de herencia

en la que intervienen la viuda y los hijos del causante. Como tutor de

dos de los hijos, incapaces, comparece uno de los coherederos, hermano

de ambos, el cual interviene, además, en su propio nombre. Se incorporan

sendos testimonios de los respectivos nombramientos de tutor. Los bienes,

que se declaran todos ellos gananciales, se adjudican, la mitad indivisa

de cada uno de ellos a la viuda, por su mitad de gananciales, y la otra

mitad, conforme a lo establecido en el testamento: el usufructo a dicha

viuda y la nuda propiedad, por iguales partes, a todos los hijos.

El Registrador suspende la inscripción por los defectos de falta de

nombramiento de defensor judicial y aprobación judicial de la partición

y por no acreditarse la inscripción del cargo de tutor en el Registro Civil.

2. El nombramiento de defensor judicial sólo es necesario cuando

entre el tutor y el incapaz existen intereses contrapuestos. Pero en el

presente supuesto no se da la expresada contraposición, pues el tutor

actúa en su propio nombre defendiendo los mismos intereses que defiende

de sus representados, que son coherederos con él, y a los que se adjudica

una porción proindiviso exactamente igual que la suya. Ahora bien, la

innecesariedad de la intervención de defensor judicial no trae consigo

el que no sea necesaria la aprobación judicial de la partición, pues el

artículo 272 del Código Civil exige tal aprobación. Y no puede decirse

que en realidad no existe partición al hacerse las adjudicaciones en partes

proindiviso, pues tal adjudicación trae consigo consecuencias civiles,

fiscales y de todo orden que requieren, en un sistema como el nuestro de

tutela de autoridad, la aprobación de la autoridad judicial.

3. En cuanto al defecto de la no acreditación de la inscripción del

cargo de tutor en el Registro Civil, debe ser revocado. Si bien es cierto

que el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos, el

artículo 2 de la Ley del Registro Civil necesita acudir a otros medios de prueba

distintos del Registro si previa o simultáneamente se ha promovido la

inscripción omitida, y así ocurre en este caso en el que en los Autos de

nombramiento de tutor se ordena enviar exhorto a los Registros Civiles

respectivos para la constancia en los mismos de los respectivos

nombramientos, con lo que se cumple lo que este Centro Directivo ha exigido

en casos análogos (vid. Resoluciones citadas en el "vistos").

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto,

en la forma que resulta de los anteriores fundamentos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia

del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 6 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad número 9 de Valencia.