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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Puertollano,

don Daniel Baylos Hernán-Pérez, contra la negativa de la Registradora

de la Propiedad de Daimiel, doña María-Esther Ramos Alcázar, a inscribir

una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, en virtud

de apelación del recurrente.

Hechos

I

En escritura otorgada el día 10 de febrero de 1999 ante el Notario

de Puertollano, don Daniel Baylos Hernán-Pérez, los nudos propietarios

de una finca que en el registro se describe como un solar cercado, declaran

sobre ella obra nueva y la constituyen en propiedad horizontal. Esta se

configura con cinco elementos privativos de los que tres son viviendas

unifamiliares en construcción, el número cuatro se describe como un espacio

abierto o porción de solar, y se dice en la declaración de obra nueva que

es susceptible de edificación pero sin edificación actual, y el número cinco,

con igual descripción, se dice que no tiene edificación y que es "susceptible

de utilización". Se asignan a los cinco elementos número correlativo y cuota

de participación en los elementos comunes. En la escritura no interviene

la usufructuaria aunque los comparecientes hacen constar que le

corresponde el usufructo vitalicio de todos los elementos privativos. Quedan

uni

das a la matriz las correspondientes licencias de obras de las tres viviendas

y comparece el Arquitecto Director para declarar que su descripción se

ajusta a los proyectos para los que se obtuvo licencia. Debe tenerse en

cuenta además que en la escritura se expresa lo siguiente, en el apartado III

del "Exponen": "Que los comparecientes, están construyendo cada uno

individualmente las fincas.. cuya nuda propiedad desde un principio pertenece

al respectivo constructor por virtud de convenio expreso (modalizador del

principio de accesión), y no por disolución de comunidad ordinaria,..."

También se describen las dos porciones de espacio o zona descubierta que

quedan de propiedad de uno de los comparecientes. "... elementos comunes":

"... Son elementos comunes del inmueble, el suelo, vuelo, cimentaciones,

canalizaciones y demás que establece el artículo 396 del Código civil...".

Y en el otorgamiento: "Primero:... dejan declarada la obra nueva... e

igualmente deja dividido en forma horizontal el conjunto edificado... en las fincas

nuevas de aprovechamiento independiente que se describen.., sometiendo

su propiedad por analogía a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de junio

de 1960..." Contiene también la escritura una norma de carácter estatutario

que permite al propietario o titular de la finca número cuatro construir

sobre ella en el plazo máximo de diez años una vivienda unifamiliar de

características similares a las que ya existen en el inmueble y, para el

supuesto de que se realice la construcción, rectifica las cuotas asignadas

a las cinco fincas.

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Daimiel

fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción solicitada

en la escritura otorgada en Puertollano, el 10 de febrero de 1999, ante

el Notario don Daniel Baylos Hernán Pérez, número 222 de protocolo,

por observarse los siguientes defectos: 1) No constar el consentimiento

de la usufructuaria a las operaciones contenidas en dicha escritura

(artículo 489 del Código Civil). 2) Los espacios abiertos descritos con los

números 4 y 5 de la división horizontal, no pueden constituir elementos

independientes en el régimen de propiedad horizontal (artículo 396 del

Código Civil). Daimiel, 18 de mayo de 1999.-El Registrador. Firma ilegible."

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: 1. Que con relación al primer defecto

hay que realizar una sucinta referencia histórica. El jurisconsulto Paulo

definió el usufructo, según Justiniano, como "Ius alienis rebus utendi fruendi

salva rerum substantia". Por su parte, el Código Civil en el artículo 467

da una definición parecida añadiendo "a no ser que el título de su

constitución o la Ley autoricen otra cosa". Que la obligación de conservar la

sustancia ha producido abundante doctrina en los sistemas de derecho

continental e incluso en el propio derecho romano. Que dicha obligación

no es una cuestión pacífica en la doctrina, pero hay que entender que

lo que se trata evitar es perjudicar al usufructuario. Que el Código Civil

en el inciso último del artículo 467 establece excepciones a dicho principio

y en los denominados usufructos impropios o especiales. Que hay que

preguntarse si lo establecido en el artículo 503 del Código Civil es una excepción

a la obligación de conservar la forma y sustancia. Que la más importante

excepción a dicha obligación es el usufructo de disposición y el usufructo

de cosas consumibles (artículo 482), y de cosas que se deterioran por el

uso (artículo 481). Que ello evidencia que nuestro Código Civil no sigue

el principio rigorista extremo de la conservación de la forma y sustancia

a ultranza. Que la finalidad del usufructo es permitir que la viuda tenga

lo suficiente para subsistir con decoro durante toda su vida. Que no parece

que perjudique a la usufructuaria que sobre un terreno que era un solar,

el nudo propietario edifique diversas viviendas aumentando así el valor

del usufructo. Que en conclusión se considera que: 1.o La declaración de

obra nueva y división horizontal por el nudo propietario no altera la forma

o substancia de la cosa usufructuada, ni es una excepción al principio

"salva rerum substantia"; 2.o Que dicha declaración es un acto de

administración que puede realizar por sí solo el nudo propietario tal y como

permite el artículo 503 del Código Civil. 2. Que en relación al segundo

de los defectos, es conveniente hacer constar que la figura de la propiedad

horizontal se ha utilizado con generalidad para las denominadas

propiedades horizontales "tumbadas". Que el artículo 24.1 de la Ley de Propiedad

Horizontal en su reforma de 6 de abril de 1999, establece que se aplicará

el régimen de la Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios privados

que reúnan los requisitos que enumera. Que si bien la reforma es posterior

a la autorización de la escritura, no hace sino consagrar legislativamente

un criterio doctrinal y jurisprudencial que permita la aplicación de la Ley

de Propiedad Horizontal a las denominadas urbanizaciones privadas o

propiedades horizontales "tumbadas", como es la de la escritura que se estudia.

Que hay que concluir: 1.o Que el artículo 396 del Código Civil no impide

que se configure un espacio no construido como finca independiente.

2.o Que así lo consagra la reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal

(Ley 8/1999).

IV

La Registradora de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que

respecto al primer defecto de la nota se señala que el artículo 489 del

Código Civil prohibe al nudo propietario alterar la forma y sustancia de

la cosa dada en usufructo, y qué mayor alteración puede realizarse en

la forma y sustancia de un terreno que la construcción de diversas viviendas

sobre el mismo. Que las referencias a la forma y sustancia de la cosa

usufructuada se encuentran además en el precepto citado, en los artículos 467

y 487 del Código Civil, entendiéndose con generalidad que "la sustancia"

equivale a la identidad de la cosa y la "forma" se refiere al aspecto exterior

de la cosa. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de

junio de 1969. Que el artículo 489 del Código Civil quiere evitar el perjuicio

al usufructuario que provenga el nudo propietario, quien tiene que respetar

la forma de los bienes mientras dure el usufructo. Que no puede dudarse

que se ha producido una alteración en la forma y disfrute respecto a un

terreno, cuando sobre el mismo se construyen viviendas. 2. Que en cuanto

al segundo defecto de la nota, la calificación está basada en el artículo 396

del Código Civil que prevé la constitución de régimen de propiedad

horizontal sobre edificaciones con determinadas características. Que en la

escritura calificada se constituyen como elementos independientes del régimen

de propiedad horizontal dos "porciones de espacio o zona descubierta, es

decir, sin edificación alguna", descritas con los números cuatro y cinco

y se pretende su configuración como elementos privativos no comunes,

por lo que no puede admitirse por lo dicho y porque en la propia escritura

calificada se pacta que "como consecuencia de la división horizontal que

antecede, son elementos comunes del inmueble, el suelo...". Que es evidente

que no se ha tenido en consideración el supuesto de las urbanizaciones

privadas o conjuntos inmobiliarios a que alude el Notario autorizante

porque: a) En estos supuestos se trata de propiedades independientes entre

sí cuyos titulares participan, con carácter inherente a su derecho, en una

copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales o

instalaciones (artículo 21 Ley 8/1999). En la escritura calificada se parte de

una propiedad común sobre un terreno que se divide en parcelas y viviendas;

b) Porque los conjuntos inmobiliarios privados presuponen una actividad

urbanística que implica la parcelación del suelo y el control administrativo

correspondiente. Así el artículo 91.1 y 3 de la Ley 2/1998 de Ordenación

del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. Que

por la vía de propiedad horizontal se está realizando una división o

parcelación del suelo ilegal a no constar con las licencias administrativas

correspondientes.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

confirmó el primer defecto de la nota de calificación fundándose en los

artículos 503 y 489 del Código Civil y revocó el segundo defecto de la

nota fundándose en la aplicación de las normas de la propiedad horizontal

de 6 de abril de 1999, según lo dispuesto en su artículo 24.1. Que por

último, la necesidad de la licencia administrativa correspondiente no está

incluida en la nota de calificación, luego no procede examinarse en este

recurso.

VI

La Registradora apeló el autor presidencial en lo referente al segundo

defecto de la nota, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su

informe.

VII

El Notario apeló el auto presidencial en lo que se refiere al primer

defecto de la nota de calificación, ratificándose en los fundamentos de

derecho contenidos en el escrito de interposición del recurso y añadió:

Que parece absurdo admitir que el nudo propietario puede realizar actos

de disposición, pero no de administración o de gestión, doctrina contraria

a los principio generales del derecho de "quien puede lo más puede lo

menos". Que se señala lo que dicen la Sentencia del Tribunal Supremo

de 9 de febrero de 1970 y la Resolución de 24 de diciembre de 1934.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 4.1, 392, 396, 405, 467, 479, 489, 490, 503 y 595

del Código Civil; 2, 51, 3.o, 110.1.o y 208 de la Ley Hipotecaria; 3 y

concordantes de la Ley de Propiedad horizontal de 21 de julio de 1960; 308

del Reglamento Hipotecario; 45 y siguientes del Real Decreto de 4 de julio

de 1997 y Resoluciones de este Centro Directivo de 24 y 27 de diciembre

de 1934, 2 de abril de 1980, 26 de junio de 1987, 18 de abril de 1988,

3 de abril de 1989, 18 de junio de 1991 y 21 de febrero de 1995.

1. El primero de los defectos expresados en la nota de calificación,

la falta de consentimiento de la usufructuaria a las operaciones contenidas

en la escritura calificada, debe examinarse tanto en lo que se refiere a

la declaración de obra nueva como a la constitución del régimen de

propiedad horizontal.

Para la obra nueva la Resolución de este Centro Directivo de 21 de

febrero de 1995 declaró que "...desde el punto de vista del Derecho Civil,

la construcción presupone que la hayan precedido determinadas relaciones

contractuales entre el constructor y terceras personas. Ahora bien, una

vez realizada la obra, su acceso al Registro de la Propiedad tiene lugar

como la simple constatación de un hecho... y desde el punto de vista

hipotecario la obra nueva no pasa de ser un elemento físico que completa

la descripción registral de la finca.. y no implica en el ámbito civil cambio

de la titularidad de la finca afectada...".

Por ello, acreditada la existencia y características de la construcción

en la forma exigida por la legislación urbanística, la única razón para

exigir el consentimiento del usufructuario a la declaración de obra nueva

podría provenir de la obligación del nudo propietario de no alterar la

forma y sustancia de los bienes usufructuados (artículo 489 del Código

Civil) y la de no hacer nada que perjudique el usufructuario (cfr. el mismo

artículo citado y 503 y 595).

Entendida la prohibición de alterar la forma y sustancia del bien

usufructuado como integrada por las obligaciones de respetar su identidad,

estado y condiciones, pero también de mantener su aptitud productiva

o de mejorarla (artículo 503) es claro que se cumplen estas obligaciones

si se construye sobre una finca que el Registro de la Propiedad describe

como un solar cercado, en cuanto el disfrute del usufructuario puede

alcanzarse por intermedio de la construcción. Y no resulta, en el reducido marco

de este expediente, que la declaración de obra nueva perjudique el derecho

del usufructuario ni disminuya su valor (cfr. artículo 503).

Tampoco la constitución en régimen de propiedad horizontal requiere

intervención del usufructuario. No sería necesaria en el caso de división

de cosa común (artículos 405 y 490 del Código) y menos en este supuesto

en que los que figuraban como condueños establecen un régimen diferente

caracterizado por la coexistencia de propiedades separadas, cuya nuda

propiedad según se hace constar en la escritura pertenece desde un

principio al respectivo constructor (sin prejuzgar sobre la atribución de

propiedad sobre los espacios abiertos). Como apunta la Resolución de 18

de abril de 1988, la naturaleza de las modificaciones ocurridas en el

originario condominio pueden integrar, más que un supuesto de disolución,

una transformación en régimen comunitario distinto, en fenómeno inverso

al artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960.

2. En orden al segundo defecto -no poder constituir elementos

independientes de la propiedad horizontal los dos espacios abiertos-, lo

concreta la Registradora en su informe afirmando que se constituyen como

elementos independientes dos porciones de espacio o zona descubierta,

es decir, sin edificación alguna, y que en la propia escritura se incluye

el suelo entre los elementos comunes.

Como cuestión previa hay que destacar que, conforme a la doctrina

de la Resolución de 2 de abril de 1980, la inscripción de una urbanización

o complejo inmobiliario privado no requiere ineludiblemente previas

operaciones de división o segregación de terrenos. Debe entenderse que la

llamada propiedad horizontal "tumbada" admite una doble modalidad

según que las edificaciones independientes se construyan sobre parcelas

previamente segregadas o constituya su soporte el suelo común. En este

segundo caso es bastante la subordinación funcional para justificar la

excepción o modalización de la regla "superficies solo cedit" impuesta en

el artículo 358 y concordantes del Código Civil, siendo también preciso,

claro está, que los elementos privativos merezcan esa calificación.

Ambas cuestiones deben ser examinadas teniendo en cuenta que la

doctrina de este Centro ha preconizado la no imposición a los particulares

de soluciones jurídicas específicas, si bien la solución elegida no debe

desconocer las características físicas de la situación contemplada

(Resoluciones de 26 de junio de 1987 y 3 de abril de 1989).

Desde este punto de vista, es evidente que los "dos espacios abiertos

o porciones de solar no edificados", tal como están descritos en la escritura,

no son susceptibles de aprovechamiento independiente ni cumplen los

requisitos que los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad

Horizontal exigen para ser objeto de propiedad separada. La que se

identifica con el número cinco se limita a determinar un espacio dentro del

suelo común, que se califica de privativo sin atribuirle función ni finalidad

ni interés alguno protegido y con total incongruencia respecto del título

de adquisición de la propiedad privativa que se alega que es, según la

propia escritura, la construcción "ab initio".

Y respecto del elemento número cuatro las normas estatutarias

contenidas en la propia escritura configuran sobre él un derecho análogo

al de vuelo, al que podría aplicarse por analogía la norma del artículo 16.2

del Reglamento Hipotecario. Pero lo cierto es que aun configurado como

derecho de vuelo (sin prejuzgar sobre si sólo es posible el derecho de

vuelo sobre edificio y no sobre un terreno) tampoco este derecho permite

abrir folio propio en el Registro mediante el recurso de atribuirle número

y cuota actuales, independientes de los que le correspondan en él una

vez construido, que por concurrir las mismas razones vistas respecto del

elemento número cinco no responden actualmente a una propiedad

privativa.

Esta Dirección General ha acordado revocar la calificación de la

Registradora en cuanto al primer defecto y confirmarla respecto al segundo

defecto, con revocación del Auto Presidencial, en los términos que resultan

de los fundamentos anteriores.

Madrid, 21 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La

Mancha.