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En el recurso gubernativo interpuesto por Don Félix-Alfonso Domínguez Pimienta y Don Francisco Javier González Valdés, en nombre y representación, como liquidadores de la entidad Servicios Estepona XXI, S.L., contra la negativa del Registrador de la Propiedad número uno de Estepona, D. José-Luis Conejero Estévez, a practicar una reinscripción.

Hechos

I

Por escritura de elevación a público de acuerdos sociales, otorgada ante el Notario de Estepona Don Jorge Moro Domingo, el 8 de Marzo de 2002, los liquidadores de la entidad Servicios Estepona XXI, S.L. y la Alcaldesa de Estepona, legitimada por el Acuerdo correspondiente, se reduce el capital de la sociedad expresada y se restituye al Ayuntamiento su aportación (finca registral 19818 del Registro de la Propiedad, número uno de Estepona, aportada a la entidad en escritura otorgada en Estepona el día 8 de marzo de 1999, ante el Notario Don Jorge Moro Domingo) como consecuencia de la declaración de nulidad de ésta por el Consistorio, de conformidad con el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía. Tal escritura se inscribió en el Registro Mercantil. En la certificación del Acuerdo, antes citada, consta que además de la nulidad de la aportación, se declararon nulos todos los actos posteriores realizados por la entidad Servicios Estepona XXI, S.L. y que le mismo se notificó a «Construcciones Marín Hillinger, S.L., quien ha interpuesto recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La situación registral de la finca 19818 es la que se detalla en el fundamento de derecho 1.A de la presente resolución.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número uno de Estepona fue calificada con la siguiente nota: «Visto por D. José Luis Conejero Estévez el documento que antecede, y calificado por lo que resulta del mismo y de los documentos complementarios aportados, en relación con los antecedentes obrantes en el Registro (art. 18 de la Ley Hipotecaria), se formula la presente nota de calificación sobre la base de los siguientes HECHOS Primero.- Con fecha 7 de junio pasado tuvo entrada en este Registro bajo el asiento 118 del Diario 78 copia de la escritura pública autorizada el 8 de marzo pasado por el Notario de Estepona Don Jorge Moro Domingo, por la que, en la reducción del capital de la sociedad Servicios Estepona XXI S.L. se devuelve al socio Ilmo. Ayuntamiento de Estepona la finca registral 19.918 de este distrito Hipotecario (llamada “Explanada ganada al mar”). Dicha escritura fue retirada para inscribirse en el Registro Mercantil; y se ha devuelto el 7 de los corrientes, en unión de sendas certificaciones expedidas por el Sr. Secretario de la Corporación el 17 de abril de este año, y por los Sres. Liquidadores de la sociedad Servicios Estepona XXI S.L. de las que resulta haberse declarado por el Ayuntamiento la nulidad de la aportación realizada en su día por dicha Corporación de la finca referida a la sociedad Servicios Estepona XXI (cuyas dos certificaciones han sido objeto de presentación bajo el asiento 1380 del Diario 78). Refiriéndose todos estos documentos al mismo asunto, y estando íntimamente relacionados entre sí, son objeto de la presente calificación conjunta. Segundo.- De examen de la misma resultan los siguientes defectos subsanables: a) En cuanto a la escritura: resulta del Registro y de la escritura calificada que el Ilmo. Ayuntamiento de Estepona aportó la finca en cuestión a la Sociedad Servicios Estepona XXI, la cual posteriormente la vendió a la entidad Construcciones Marín Hillinger S.L, actual titular registral de la finca. Ahora se reduce el capital social de Servicios Estepona XXI (entre otras operaciones aquí sin interés) y se devuelve la aportación a dicha Corporación. Estando la finca inscrita al día de hoy a nombre de Construcciones Marín Hillinger S.L. se observa el defecto, en principio subsanable, de faltar el consentimiento del titular registral actual de la finca, que no ha sido parte en el otorgamiento de dicha escritura. B) En cuanto a las certificaciones comprensivas del acuerdo de nulidad: no se considera título ni procedimiento adecuado la actuación unilateral del Ayuntamiento, sin consentimiento del titular registral de la finca; y a mayor abundamiento, tales acuerdos no son firmes, pues, a pesar, de expresarse en las certificaciones que «son firmes en vía administrativa», de la expedida por el Sr. Secretario resulta haberse interpuesto por el titular de la finca recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo municipal de nulidad. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes Fundamentos de Derecho I.-Los documentos de toda clase, susceptibles de inscripción, se hallan sujetos a la calificación del Registrador quien, bajo su responsabilidad, ha de resolver acerca de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 de su Reglamento. II.-En particular, respecto del primero de los defectos, no resultando de la escritura el consentimiento del titular registral actual para la cancelación de la inscripción 6.ª practicada a su favor, surge un defecto derivado del principio de tracto sucesivo (art. 20 de la Ley Hipotecaria). III.-En cuanto a las certificaciones: se pretende, al parecer, subsanar ese obstáculo, aplicando el principio de “autotutela” de la Administración, para lo que se aportan certificaciones comprensivas del acuerdo de la Corporación de fecha 14 de julio de 2000, por el que se declara la nulidad de aquella aportación. En este punto, ha de destacarse que la propia Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común pone límites a la llamada “autotutela ejecutiva” de la Administración al señalar los requisitos para la ejecución de los actos administrativos (arts 93 y siguientes), entre cuyos límites cabe señalar: - Cuando una Ley establezca lo contrario a la ejecución directa (art. 94). - Cuando la Ley exija la intervención de los Tribunales (art. 95). Y en este orden de ideas la cancelación de la inscripción posterior (de Construcciones Marín Hillinger), por actuación unilateral del Ayuntamiento, viene prohibida por los siguientes preceptos: El art. 82 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual, “las inscripciones...hechas en virtud de escritura pública-aquí la de Marín Hillinger SL-no se cancelarán sino por Sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción...”. Este precepto constituye una clara aplicación del principio de tracto sucesivo, ya aludido, en combinación con el constitucional de tutela judicial. El art. 64 de la propia Ley Administrativa, con arreglo al cual “la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que sean independientes del primero”. Así, la nulidad de la aportación no implica la nulidad de la venta posterior (que ni siquiera es un acto administrativo por tratarse de una venta entre particulares). En esta sentido puede decirse que son concordantes el art. 82 de la LH y el 64 de la LRJAP y PAC. Y en el mismo sentido deben interpretarse el art. 94 de la LPA (no podrá ejecutarse el acuerdo municipal por existir una ley que establece lo contrario el art 82 LH y el propio 64 de la misma Ley de Régimen Jurídico) y el 95 de la misma (no puede procederse a la ejecución- o sea, la cancelación de la inscripción a favor de Construcciones Marín Hillinger SL- cuando la Ley exija la intervención de los Tribunales, tal como exige el art. 82 LH). Asimismo, la firmeza de la resolución que se predica en el expediente, queda contradicha por el tenor literal de la certificación, de la que resulta haberse interpuesto recurso contencioso administrativo. En esta materia inciden una serie de preceptos del Derecho Administrativo que deberán ser objeto de consideración por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo que tiene conocimiento del recurso. Por ello, no parece adecuado extenderse en ello y, sin perjudicar (por estar sub iudice) la validez del acuerdo municipal que declara la nulidad de la aportación del Ayuntamiento a Servicios Estepona XXI (acto administrativo), correspondiente al que suscribe negar la ejecución del acuerdo por afectar a actos posteriores (la venta de Servicios Estepona XXI a Construcciones Marín Hillinger-negocio de Derecho Privado) que nada tienen que ver con aquél. Queda finalmente por analizar la referencia que hace en dichos certificados a la anotación letra A de incoación del expediente de nulidad, que se practicó con base en el art. 27 RH, y de la que se pretender deducir consecuencias en orden a prioridad registral, afectación a terceros, y en particular, la eliminación de la fe pública registral a favor del ‘‘tercero hipotecario’’ Construcciones Marín Hillinger S.L. Para que tal anotación pudiera tener tal virtualidad, debería así establecerse expresamente por normas legales (en forma análoga a lo que ocurre en la ‘‘purga’’ de cargas posteriores cuando se ejecuta una anterior vid, por todos, el art. 143 RH); y al no hacerse así, tal anotación no pasa de tener efectos de ‘‘publicidad noticia’’, sin eficacia cancelatoria respecto de asientos posteriores. El propio art. 27 del RH- aceptando que sea aplicable a la anotación practicada y al actual acuerdo de anulación de la aportación contiene la solución al presente caso, cuando, después de regular los requisitos del acto administrativo de anulación (notificación al interesado, firmeza de acuerdo, etc.) añade en su párrafo último de manera tajante, y concordante con lo aquí expuesto que “cuando los bienes o derechos se hallen inscritos a favor de tercero, se estará a lo dispuesto en el art. 82 de la Ley (hipotecaria)”, con arreglo al cual, para cancelar la vigente inscripción a favor de Construcciones Marín Hillinger S.L. será preciso, como queda dicho, que dicho titular preste su consentimiento en escritura pública o sea condenado mediante Sentencia firme (dictada en juicio contradictorio, es decir, con audiencia del interesado). Y en virtud de cuanto antecede ACUERDO: Se deniega la inscripción por los defectos de no constar el consentimiento del titular registral de la finca ni su condena por Sentencia judicial firme (arts. 20 y 82 LH), y no ser, por tanto, suficiente la declaración administrativa de nulidad para anular ulteriores transmisiones a favor de tercero (art. 64 y 94 LRJAP y PAC y 27 R.H.), resultando, además, no ser firme la resolución administrativa. Notifíquese esta calificación al presentante y al funcionario autorizante del título calificado en el plazo de 10 días, y practíquense las oportunas notas marginales en el Libro Diario haciendo constar la calificación, su notificación, y la prórroga del asiento de presentación así como de los posteriores relativos a la/s finca/s. Recursos: Contra la presente nota de calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de UN MES, contado desde la fecha de su notificación, el cual podrá presentarse en este u otro Registro de la Propiedad, así como en cualquiera de los registros y oficinas previstos en el art. 38,4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la forma que previene los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada a los mismos por la Ley 24/2001 (BOE de 31-12-2001). Estepona a 13 de Agosto de 2002. El Registrador. Fdo.: José Luis Conejero Estévez».

III

Don Félix Alfonso Domínguez Pimienta y Don Francisco Javier González Valdés en nombre y representación, como liquidadores de la entidad Servicios Estepona XXI, S.L. en liquidación, interpusieron contra la nota de calificación, recurso gubernativo y alegaron: Que el Registrador se excede en su función calificadora, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario. Que el argumento esgrimido para la inejecución de los actos administrativos constituye una interpretación nueva de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el artículo 94 de la citada ley exige que, expresamente, una disposición prive de ejecutividad al acto administrativo y el artículo 95 establece la posibilidad de llevar a puro y debido efecto el íntegro contenido de los actos administrativos, a pesar del incumplimiento del obligado (sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1991) consecuencia de ello es que el artículo 82 de la Ley Hipotecaria no cabe interpretarlo como una limitación legal expresa a la ejecutividad de los actos administrativos. Por otra parte la nulidad a la que se hace referencia en el artículo 64 de la Ley 30/1992 se refiere a actos dentro de un procedimiento, siendo irrelevante que la segunda transmisión a favor de la entidad Construcciones Marín Hillinger, S.L., no sea un acto administrativo. Que la resolución administrativa decretando la nulidad de la transmisión efectuada de la finca descrita, tiene la misma fuerza que las dictadas por los tribunales ordinarios (artículo 37 del Reglamento Hipotecario y resolución de 30 de Septiembre de 1980.) Que la entidad Construcciones Marín Hillinger, S.L. no tiene la condición de tercero de buena fe, pues, conocía la existencia del expediente en el que se decretó la nulidad, antes de la inscripción. Que con respecto, a la escritura presentada sólo se hace referencia a la existencia del defecto subsanable de que falta el consentimiento del titular registral y a tal efecto hay que tener en cuenta que el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas permite dejar sin efecto un acuerdo social, así lo confirman la doctrina y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 o la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 29 de Marzo de 1995 y, si además la citada escritura lo que hace es dar cumplimiento a una resolución administrativa, que ya ha sido inscrita en el Registro Mercantil, debe ser inscrita en el de la Propiedad con todos sus efectos, de lo contrario se produciría una situación incongruente y absurda, ya que el Registrador de la Propiedad al examinar los documentos inscritos en el Registro Mercantil no puede realizar una nueva calificación de los mismos, pues supondría una revisión de la anteriormente hecha y que está bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1.3 del Reglamento del Registro Mercantil y resolución de 2 de Abril de 1986).

IV

El Registrador de la Propiedad en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que daba por reproducidos en su integridad los argumentos que constan en la nota de calificación. Que el hecho de figurar la finca inscrita a nombre de un subadquirente exige, conforme al artículo 82 de la Ley Hipotecaria, el consentimiento de dicho titular o su condena por sentencia judicial firme, pues sólo mediante la cancelación de la inscripción practicada a favor de la entidad Construcciones Marín Hillinger, S.L., se puede inscribir a favor del Ayuntamiento. Que lo anterior queda confirmado por lo establecido en los artículos 94 95 y 64 de la ley 30/1992, pues, el Ayuntamiento no puede anular el segundo negocio de venta a favor de la entidad Construcciones Marín Hellinger, S.L. porque no ha sido parte en el mismo, quedando reservada tal competencia a los Tribunales de Justicia (Ley Orgánica del Poder Judicial artículos 2, 3, 22 y 24) sostener lo contrario sería infringir el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero es que, además, la presunción de legalidad de los actos administrativos y la autotutela de la Administración, a la que apela el recurrente, no son conceptos absolutos, pues, sólo son aplicables en los asuntos de su competencia y la presunción de legalidad es del tipo «iuris tantum» teniendo, entre otros límites, la carga que tiene la Administración de impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el Registro (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria).Que la anotación preventiva de incoación de expediente de nulidad no tiene efectos determinantes de prioridad registral o cancelatorios, y el subadquirente Construcciones Marín Hellinger, S.L. es tercero respecto de la aportación municipal de la que no fue parte, siendo otra cuestión que sea tercero hipotecario, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, por cuanto que la existencia de la anotación pudiera enervar la «buena fe», cuestión esta que corresponde a los Tribunales. Que se atuvo, en todo caso, a las disposiciones legales y reglamentarias a la hora de calificar. Que las resoluciones alegadas por el recurrente, en defensa de su tesis, han sido interpretadas en sentido contrario a lo que expresan las mismas.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 64, 98 y 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 5 y 9 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, 18, 20 y 82 de la Ley Hipotecaria y 27, 99 y 143 de su Reglamento, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1973, 10 de junio de 1988, 17 de enero de 1992, 14 de octubre de 1993 y 14 de febrero y 20 de diciembre de 1994 y las Resoluciones de esta Dirección General de 30 de septiembre de 1980, 27 de enero de 1998, 17 de septiembre de 2001 y 10, 12 y 13 de diciembre de 2002.

1. A. Situación registral de la finca:

– Aparece una inscripción de la finca a favor del Ayuntamiento de Estepona.

– Aparece después una anotación a favor del mismo Ayuntamiento de la que resulta que el repetido Ayuntamiento había aportado la finca a la Sociedad S.E. XXI como aportación no dineraria en ampliación de capital, pero la entidad municipal ha acordado iniciar expediente para la declaración de oficio de la nulidad de tal acuerdo.

– A continuación se inscribe la aportación por el Ayuntamiento a la Sociedad S.E. XXI. En la inscripción se dice: «Gravada con la anotación letra A de incoación de expediente para la declaración de nulidad, a favor del Ayuntamiento de Estepona».

– Por la siguiente inscripción de la finca, en la que se arrastra el «gravamen» anteriormente transcrito, se inscribe la venta efectuada por la Sociedad S.E.XXI a «Construcciones M.H., S.L.».

– Por la última inscripción de la finca (haciéndose el mismo arrastre de cargas anterior), se constituye hipoteca a favor de una entidad de crédito.

B. Se presenta en el Registro escritura de elevación a público de acuerdos sociales por la que, compareciendo los representantes de la Sociedad S.E.XXI (sus liquidadores, por hallarse la misma en tal situación) y la Alcaldesa, legitimada por el Acuerdo correspondiente, se reduce el capital de la Sociedad expresada y se restituye al Ayuntamiento su aportación como consecuencia de la declaración de nulidad de ésta por el Consistorio, de conformidad con el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía. La citada escritura se inscribió en el Registro Mercantil. En la certificación del acuerdo del Ayuntamiento, que se acompaña, y de conformidad con el Consejo citado, consta que en tal acuerdo, además de la nulidad de la aportación, se declararon nulos todos los actos posteriores realizados por la Sociedad S.E.XXI, y que el mismo se notificó a «Construcciones M.H. S.L.», quien ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

C. El Registrador califica de la siguiente forma: «Se deniega la inscripción por los defectos de no constar el consentimiento del titular registral de la finca ni su condena por Sentencia judicial firme (arts. 20 y 82 de la Ley Hipotecaria, y no ser, por tanto, suficiente la declaración administrativa de nulidad para cancelar ulteriores transmisiones a favor de tercero (art. 64 LRJAP y PAC y 27 R.H.), resultando, además, no ser firme la resolución administrativa. S.E XXI recurre la calificación.

2. El recurso no puede ser estimado. La aportación realizada por el Ayuntamiento a una Sociedad mercantil no es un contrato administrativo, sino un contrato privado (cfr. artículo 5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995), que, en cuanto a sus efectos y extinción, se rige por normas de derecho privado (cfr. artículo 9.1 de la misma Ley), y el orden competente para enjuiciar las controversias que el mismo suscite es el jurisdiccional civil (cfr. artículo 9.2 de la misma Ley). En consecuencia, la Administración no puede, so pretexto de la aplicación de los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, declarar por sí sola, la nulidad de dicho contrato de aportación, y, consiguientemente, el consiguiente negocio de retrocesión no puede ser ya inscrito por no aparecer otorgado por el titular registral (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que la anotación del inicio del expediente administrativo de nulidad de aquella originaria aportación altere las anteriores conclusiones, por la ya apuntada razón de inaplicabilidad de los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y sin prejuzgar ahora el alcance de dicha anotación en relación con el juego de fe pública registral a favor del actual titular.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando la calificación del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 14 de abril de 2003.–La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad n.º 1 de Estepona.