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En el recurso gubernativo interpuesto por don Santiago Chicano Wust, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de San Javier, don Constancio Villaplana García, a inscribir una escritura calificada de «elevación a público de documento privado de compraventa y herencia», en virtud de apelación del Registrador.

Hechos

I

Al otorgamiento de la escritura autorizada por el Notario de Madrid don Juan Álvarez Sala Walther, el 5 de septiembre de 2000, bajo el número 2.277 de protocolo, el Letrado don Santiago Chicano Wust comparece en representación de los cuatro hijos y herederos de doña Erna-Friederike-Lina Prause, fallecida el 6 de marzo de 1993, siendo todos ellos, causante y causahabientes, de nacionalidad alemana. En nombre de estos últimos, el señor Chicano acepta la herencia de la finada y eleva a público un documento privado fechado el 6 de mayo de 1972 relativo a una vivienda sita en San Javier (Murcia) que se adjudican por partes indivisas los cuatro herederos. Comparece también en la escritura el actual representante de la «Compañía General de Viviendas y Obras, SA.» la cual fue parte en ese documento, al efecto, según se dice en la escritura, de «reconocer la autenticidad del contrato privado y ser cierta la compraventa efectuada en el mismo, y me lo entregan a mí, el Notario, que lo dejo unido a esta matriz, cuyo íntegro contenido ratifican los señores comparecientes y dejan elevado a público». Asimismo hacen constar que el precio de venta pactado fue totalmente pagado en vida de la compradora por lo que declaran consumada la venta.

El señor Chicano acredita la representación de los herederos por medio de dos documentos autorizados en Alemania apostillados y traducidos al español, que quedan unidos por testimonio a la escritura, otorgados respectivamente por tres de los causahabientes el primero de ellos y por el cuarto heredero el segundo documento. En lo que interesa a los efectos de este recurso el Notario que interviene en el primer documento, Señor Heino Maiwald, Notario de Gütersloh, expresa lo siguiente: «Número 14 de protocolo para el año 1.998. Mediante la presente legitimo las firmas que figuran en la página anterior, puestas personalmente en mi presencia, de...» (se identifica a los poderdantes y se especifican las fechas de sus nacimientos). También expone dicho Notario que «todos identificados mediante documento de identidad, bajo un texto extranjero. El Notario desconoce el contenido del texto, dado que no conoce el idioma en la que se encuentra redactado el texto. Los firmantes aclaran de forma creíble al Notario, que se trata de un poder de un despacho de abogados». Otro Notario alemán, Señor Richard Bock, Notario de Koblenz, interviene en el documento del cuarto poderdante. En idioma alemán expresa «..Protocolo n.º 646 para 1.998 /B. Mediante la presente certifico la precedente firma, puesta en mi presencia de su propio puño y letra por doña Erika Knopp, nacida el..., domiciliada en...identificada mediante exhibición de documentación de identidad idónea. La firma fue puesta bajo un texto español. El Notario no domina este idioma...». En ambos casos el texto redactado en español está firmado por los otorgantes.

En lo que se refiere al documento privado que se eleva a público, concurren las siguientes circunstancias: 1.ª. Se denomina «Contrato de compromiso de compraventa»; 2.ª. El apartamento se construye según un proyecto que Doña Erna-Friederike-Lina Prause declara conocer autorizando las modificaciones posteriores que señale el arquitecto autor del mismo; 3.ª. Se expresa que ambas partes se obligan respectivamente a vender y a comprar –aunque repetidas veces se les designa como vendedor y comprador y se habla de «finca enajenada» y de la «finca que se transmite»–; y que se paga una pequeña parte del precio en el acto aplazándose el resto, que queda representado en letras de cambio de vencimiento posterior y garantizadas con condición resolutoria; 4.ª. Por otra parte, en el ejemplar del documento que se eleva a público consta únicamente la firma de la señora Prause; y en la escritura se dice que la razón de ello es que se trata del ejemplar conservado por la parte vendedora; 5.ª .Además el actual Administrador único de la Compañía «Compañía General de Viviendas y Obras, SA.» «..ratifica y, en su caso, si necesario fuere, lo convalida....en este acto, a todos los efectos legales».

II

Presentada copia de la mencionada escritura en el Registro de la Propiedad número 1 de San Javier, fue calificada con la siguiente nota: «Calificado el documento que antecede –que motivó el asiento de presentación número 893 del Diario 43– se deniega su inscripción por los siguientes defectos: 1) los poderes alemanes que se incorporan a la escritura no tienen la consideración de documento público a los efectos de la legislación española, pues falta el juicio de capacidad por parte del Notario autorizante, quien no conoce el idioma en que están redactados (Resolución de la Dirección General de los Registros de 11 de junio de 1999). 2) No se puede elevar a público un documento al que falta la firma de uno de los contratantes y que, por tanto, no puede ser reputado como documento privado. Además, dicho documento no es de compraventa sino de «compromiso de venta», en el que una de las partes «se obliga» a vender y la otra a comprar. Para que tal documento pueda ser considerado como contrato privado de venta será preciso que así se declare judicialmente. En caso contrario, la venta deberá hacerse de presente. Esta nota puede ser recurrida en el plazo de tres meses de conformidad con lo establecido en los Arts. 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario y sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000. San Javier, 5 de Diciembre de 2.000. El Registrador.- Fdo.: Constancio Villaplana García».

III

Don Santiago Chicano Wust interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: 1.º En cuanto al primer defecto, que sorprende que, dentro del actual espacio común europeo, en el que se intensifican las transacciones con algún elemento de extranjería, se desprecien tales poderes alemanes, que cumplen con los tres requisitos que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado –en Resolución de 11 de junio de 1999– entiende necesarios para calificar de «público» un documento extranjero. Que, especialmente, respecto al juicio de capacidad, puede considerarse implícito en la autorización del documento, pues de no considerarles con la «capacidad general» es claro que no habrían los notarios autorizado el documento; 2.º En cuanto a la segunda objeción –no conocer el Notario autorizante el idioma en que están redactados los poderes–, que es una práctica jurídico-comercial generalizada en las transacciones internacionales que el documento de poder esté redactado -por ahorro de costesen el idioma del Estado receptor y que esta forma documental está expresamente prevista en el Derecho alemán, cuyas soluciones explica detalladamente el recurrente con especial referencia a la figura de la «Beglaubigung»; 3.º Respecto del segundo defecto, relativo a la supuesta imposibilidad de elevar a público un documento al que falta la firma de uno de los contratantes, que el título formal presentado a inscripción es la escritura y no el documento privado a ella incorporado; y se remite a las Resoluciones de la Dirección General de 13 de enero y 26 de Febrero de 1999. Que, en el caso de este recurso, la omisión de la firma del entonces apoderado de la sociedad vendedora queda subsanada al otorgarse ahora la escritura por su actual Administrador único de la Compañía; 4.º Que en el segundo defecto se señala, como subdefecto, que el documento no es de compraventa sino de «compromiso de venta», en el que una de las partes «se obliga» a vender y la otra a comprar; y que cree bizantina la discusión de si el primigenio significado del documento privado es de venta o de mera promesa de venta. Que lo que hay que apreciar es la voluntad recogida en la escritura, en la que hay una novación o redefinición del contrato y una voluntad clara de tener por compraventa el negocio. Que en la escritura se hace constar que ya está consumada la venta, completado el pago, incumplida la condición resolutoria y traspasada la posesión y el pleno dominio de la finca.

IV

El Registrador en su informe en defensa de la nota argumentó lo siguiente: 1.º Que la Resolución de 11 de junio de 1999 dejó abierta la cuestión de si, con arreglo al Derecho alemán, la diligencia notarial de legalización de firma implica el juicio acerca de la capacidad del firmante. Que, para resolver la duda, podría haberse aportado informe de Cónsul o Notario, español o alemán (artículo 36 del Reglamento Hipotecario), ya que el informe del señor Chicano no es de los admitidos por el Reglamento. Que el propio recurrente da la clave, ya que la «Beglaubigung», al limitarse a decir que el suscriptor del documento ha sido identificado y ha firmado en presencia del Notario, consiste en una mera legitimación de firma. Que la figura del Derecho germano es equivalente al testimonio de legitimación de firma del ordenamiento español, en el que –artículo 256 del Reglamento Notarial–, «el Notario no asumirá responsabilidad alguna por el contenido del documento cuyas firmas legitima», por que tal testimonio no sólo no sirve como escritura de poder –artículo 1280.5.ª del Código Civil– sino que ni siquiera es posible –lícito– que un Notario español legitime firmas puestas en documentos del artículo 1280 del Código –artículo 258 del Reglamento Notarial–. Que, además, los poderes están redactados en español y el Notario alemán expresamente dice que desconoce dicho idioma, por lo que si no sabe qué es lo que se firma, tampoco puede saber si el firmante tiene capacidad para hacerlo; 2.º En lo que atañe al segundo de los defectos, que no puede elevarse a público un documento privado al que falta la firma de uno de los contratantes, pues falta el consentimiento de una de las partes que es requisito esencial (artículo 1261.1.º del Código Civil). Que para que un contrato pueda ser novado, sanado o convalidado, ha de serlo necesariamente por las mismas partes que lo suscribieron; y, en nuestro caso, nos encontramos con que: a) el vendedor nada puede subsanar pues no existió venta y b) la compradora ha fallecido, por lo que nada puede interpretar acerca de lo que se pretendía formalizar con el nonato documento privado. Que este es el matiz diferencial que impide aplicar a este caso la doctrina de las Resoluciones de 13 de enero y 26 de febrero de 1999; 3.º Respecto del subdefecto consistente en que el documento privado no es de compraventa sino de «compromiso de venta», que, aunque cabe que en el precontrato se den ya los elementos propios del contrato definitivo, entre ellos el consentimiento, de suerte que la negativa de una de las partes a cumplir su compromiso puede ser suplida por el Juez, ello no puede apreciarlo el Registrador con los limitados medios de calificación de que dispone. Y que, de otro lado, la auténtica voluntad de las partes al firmar el documento privado únicamente podría aclararla la señora Prause, ya fallecida, no sus herederos, quienes asumen los derechos y obligaciones de su causante pero no pueden interpretar su voluntad.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, mediante Auto de 29 de junio de 2001, estimó el recurso gubernativo, revocando la calificación, con base en los siguientes argumentos: 1.º En orden al primero de los defectos, deben aplicarse unos elementales principios de normalidad en la actuación de los funcionarios públicos y de presunción de legalidad –validez y eficacia– de sus actos (artículo 57 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas), sean españoles a alemanes. Debe darse por supuesto que el Notario alemán se formó un juicio de capacidad de los intervinientes, pues, por mucho que el Derecho Registral sea formalista y por más que el Registrador –artículo 18 de la Ley Hipotecaria– haya de asegurarse de la capacidad de los contratantes, ello no impone, porque no cabe en una concepción espiritualista del Derecho, la obligación de utilizar fórmulas rituales del tipo «tienen, a mi juicio, capacidad suficiente..» propias de los instrumentos notariales españoles, pero que tal vez no tengan un preciso correlato en las prácticas fedatarias germanas; 2.º En cuanto al segundo defecto, en lo tocante a la falta de una firma en el documento privado, no puede ser óbice para su elevación a escritura pública, porque es práctica común y corriente que el vendedor firme sólo el contrato del comprador y viceversa. Tampoco puede ser óbice la muerte de la señora Pause, pues sus herederos tienen plena capacidad para ratificar en documento público el instrumento privado firmado por su madre en 1972; 3.º Y respecto del subdefecto consistente en que el documento privado no es de compraventa sino de «compromiso de venta», también entra dentro de lo normal y la buena fe en la contratación que las ventas se hagan «sobre plano», en cuyo caso, llámesele promesa de venta o lo que se quiera, se trata de una venta de cosa futura –cuando se firmó el documento privado en 1972– y de cosa presente –cuando se escritura–. La invitación del Registrador a montar un proceso ficticio conlleva gastos y dilaciones innecesarias. Y la invitación a hacer una venta de presente olvida que ya se ha escriturado una compraventa en toda regla, que vendría a subsanar los defectos, inexistentes, del documento privado.

VI

El Registrador Apeló el Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en lo que se refiere al primer defecto reiterando los argumentos expuestos en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3, 4, 18 y 326 de la Ley Hipotecaria; 10.8, 12.1, 322, 706 y siguientes, 715, 992,1.216, 1.263, 1.280 y 1.457 del Código Civil; 33, 34, 36 y 117 del Reglamento Hipotecario; los artículo 148 y siguientes y 256 y concordantes del Reglamento Notarial; las Resoluciones de 6 de Marzo de 1.997, 13 de Enero, 4 de Febrero y 11 Junio 1.999; la Resolución (en consulta) de 5 de Marzo de 2.000; parágrafos 5, 10 y 11, 39 y 40 Beurkundungesetz, 167 BGB y 12 HG.

1. No habiéndose recurrido la decisión del Presidente del Tribunal Superior de Justicia que revoca el segundo defecto de la nota de calificación, sólo procede el examen del primero de ellos, relativo a si los poderes autorizados por Notarios alemanes que se incorporan a la escritura calificada deben o no considerarse documento público a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad español, habida cuenta que el Registrador considera que no existe juicio notarial de capacidad. Forma parte del mismo defecto, en cuanto entiende el Registrador que impide la apreciación de la capacidad de los otorgantes, el hecho de que los Notarios no conocen el idioma español en que está redactado el texto que consienten los otorgantes.

2. La Resolución de esta Dirección General de 11 de Junio de 1.999 resolvió un supuesto similar al presente en que se discutía si el documento de poder alemán (Beglaubigung) presentado era equiparable al regulado en el artículo 1.280 del Código Civil o una simple autorización con firma legitimada.

Dicha Resolución sentó el criterio de que el examen de la aptitud de un documento extranjero para acceder al Registro español debe encauzarse a través del artículo 12.1 del Código Civil mediante la calificación o comparación con los requisitos básicos o mínimos imprescindibles exigidos por la legislación española a la escritura pública, de los que forma parte la apreciación por el Notario autorizante de la capacidad del otorgante. Aclaraba, sin embargo, que la no constancia documental de este juicio no implica que no haya existido, pues podría considerarse implícita en la autorización del documento, y, por último, a falta de una aseveración de la Registradora sobre su conocimiento suficiente de la legislación extranjera, no se prejuzgaba sobre si el documento presentado cumplía las solemnidades exigidas por la legislación alemana para considerar el poder presentado como documento público.

3. En el supuesto de hecho del presente recurso la calificación del Registrador achaca a los poderes incorporados la falta del juicio notarial de capacidad, pero no examina si la legislación alemana aplicable (cfr, artículo 12.1 del Código Civil) exige, además de la apreciación favorable de la capacidad del otorgante, la expresión del propio juicio en el documento. El recurrente, por su parte, hace en su escrito un detallado estudio del Derecho Notarial alemán aplicable en este caso, pero tampoco se acredita que se hayan observado las formas o solemnidades exigidas por esa legislación por los medios que prescribe el artículo 3 del Reglamento Hipotecario. Ello obliga a este Dentro Directivo a asumir una función que, ciertamente, va más allá de la que, en puridad, corresponde en la resolución de un recurso (artículo 326 de la Ley Hipotecaria, en su texto hoy vigente, y 117 del Reglamento Hipotecario).

4. En Derecho Alemán, según las disposiciones citadas en los «Vistos» de la presente resolución, el poder puede otorgarse en dos tipos de documentos públicos: El equivalente a nuestra escritura pública, y el que pudiera llamarse en castellano «poder diligencia». Con carácter general para ambos se exige al Notario que se asegure de la capacidad de los que firman sin que se exija la constancia expresa de este juicio. Tratándose de escritura pública, si el poder está destinado a surtir efectos en el extranjero puede ser redactado en idioma no alemán, si el Notario lo conoce, exigencia que no se impone en el «poder diligencia» Y también en el primer tipo de documento, y no en el segundo, el Notario tiene obligación de examinar el documento para ver si alguna falta impide su intervención.

El «poder diligencia» que se protocoliza en el presente caso se considera en Derecho alemán apto para herencias y para provocar la inscripción en los Registros públicos. Escasa analogía presenta esta regulación con la legitimación notarial de firmas del Reglamento Notarial español con su significativa expresión de que «El Notario no asumirá responsabilidad alguna por el contenido del documento cuyas firmas legitime» (artículo 256) y limitando el alcance del control notarial al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Legislación fiscal; a que el documento no es de aquellos que por su contenido se exige legalmente escritura pública (artículo 258); y a que no contiene nada contrario a las leyes, la moral o las buenas costumbres (artículo 260), sin perjuicio de que en el concepto de cumplimiento de las leyes deba incluirse implícitamente el examen de la capacidad del autor o autores del documento.

5. Respecto de la cuestión relativa a si es preciso además que el Notario entienda, y por tanto conozca, el texto sobre que recae el consentimiento de los otorgantes, como se ha dicho en este extremo es también competente el Derecho alemán pero no debe desconocerse que el conocimiento y utilización de idiomas diferentes por parte del Notario y comparecientes puede dar lugar a distintos supuestos cuya solución no es siempre plenamente satisfactoria. Al documento público le afectan esta situación en dos aspectos pues, prima facie, el Notario, al desconocer el texto, no puede apreciar su adecuación a la Ley y tampoco puede apreciar si el otorgante tiene, además de la capacidad general, la específica exigida por el acto en concreto.

En cuanto a primer obstáculo, esto es, la imposibilidad de que el Notario aprecie la adecuación del documento a la Ley, el Reglamento Notarial español (artículo 150) prescribe la redacción en español en todo caso, debiendo además recurrirse a intérprete oficial en el único supuesto de que otorgantes y Notario no se entiendan. Pero el intérprete sólo responde de la conformidad del original español con la traducción. Esta reglamentación deja en el aire dos cuestiones: El Notario es quien aprecia la capacidad del otorgante, aun no entendiéndole, y en caso de discrepancia entre ambos textos podría plantearse cual es el que prevalece. Este dilema sólo lo resuelve el Código español (artículo 684) en el caso de que el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca. En este caso se redactará en ambas lenguas indicando cual ha sido la empleada por el testador.

6. En el caso controvertido el supuesto es más sencillo. Notarios y otorgantes se entienden entre sí, pues nada se dice en contra y debe advertirse que tienen en común la nacionalidad alemana. Los notarios dicen que no entienden el texto español, uno de ellos ni siquiera identifica el idioma, y nada se dice de si lo entienden los otorgantes. Por otra parte la actuación representativa del apoderado responde en Derecho español a un concepto general de capacidad. (cfr, artículos 322, 992, 1.263 y 1.457 del Código Civil) y el Registrador no aprecia que la Ley material aplicable imponga alguna exigencia adicional de capacidad -a la que, en su conceptuación de onerosa se aplicaría el artículo 10.8 del Código Civil-. Además, la incorporación de los poderes a la escritura calificada permite la calificación de las facultades otorgadas conforme a nuestro Derecho.

Todavía puede buscarse alguna otra situación en el ordenamiento español que presenta cierta identidad. Así, en el testamento notarial cerrado (artículos 706 y siguientes del Código Civil) el Notario desconoce el texto del testamento apreciando tan sólo la manifestación del testador de que este está contenido en el sobre cerrado que le presenta. Ello no obsta a la consideración de este testamento como documento notarial (sin perjuicio de las formalidades complementarias conforme a los artículos 1.956 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, dirigidas en la parte en que están vigentes tras la reforma de los preceptos del testamento por Ley de 20 de diciembre de 1.991, a comprobar el estado del pliego y a su apertura, lectura y protocolización). Es significativa a este respecto la norma específica sobre nulidad de este testamento (artículo 715 de dicho Código) y la posibilidad de que se mantenga su validez como testamento ológrafo, no notarial, que prevé el mismo artículo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y mantener el auto apelado, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

Madrid, 21 de abril de 2003.–La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.