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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Irún, don Emiliano Alvarez Buitrago, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada, doña Clara Patricia González Pueyo, a inscribir una escritura de partición y adjudicación de herencia en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Don Bernardo M.A. falleció el 11 de octubre de 1998, bajo testamento en que dispuso un legado a favor de su esposa de la cuota viudal usufructuaria que le correspondiera; legó a su hija María Pilar los tercios de libre disposición y mejora si hubiera asistido al testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos, prestándoles lo necesario para su sustento, habitación, vestido y asistencia médica en el domicilio del legatario o en establecimiento en el remanente instituyó herederos a sus cuatro hijos por partes iguales, si bien en relación con uno de los hijos manifestó que éste nada había de recibir por herencia ya que su legítima ha de entenderse que la recibió en vida con creces como consecuencia de determinado juicio ejecutivo; y nombró albaceas, comisarios, contadores partidores.

El 25 de marzo de 1999, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Irún, son Emiliano Alvarez Buitrago, practicaron la partición el cónyuge viudo y los dos comisarios contadores partidores que inventariaron y valuaron los bienes, fijaron los haberes de los interesados y adjudicaron la única finca inventariada a la viuda en cuanto a una mitad ‒9/18 partes‒ indivisas y además el usufructo vitalicio de 3/18 partes; el resto a la hija mejorada, o sea la nuda propiedad de 3/18 partes y el pleno dominio de 6/18, adjudicación condicionada a lo dispuesto por el testador e imponiéndole la obligación de pagar la diferencia por el exceso a dos hermanos cuyos derechos en la herencia se concretan en el de percibir de su hermana la suma fijada, sin asignación alguna al hijo y legitimario cuyos derechos dio el testador por pagados.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del precedente documento por no haber sido ratificada la partición en él contenida por todos los hijos y descendientes del testador, ratificación que sería necesaria para convalidar el defecto de facultades del contador partidor, al no haber sido éste autorizado por dicho testador a adjudicar los bienes hereditarios a alguno de los hijos o descendientes con obligación de pago en metálico de la porción hereditaria de los demás legitimarios, conforme a lo dispuesto en los artículos 843 Código Civil y 80.2 b Reglamento Hipotecario; y no tratarse del supuesto de adjudicación de finca indivisible a uno de los herederos a que hace referencia el artículo 1.062 C. Civil por haber sido adjudicada en proindiviso, según Doctrina establecida por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10/11/1903, 2/12/1964 y otras de análogo contenido. Santo Domingo de la Calzada, a 3 de septiembre de 1999. La Registradora».

III

El notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: I. Que no se trata del supuesto del artículo 843 del Código Civil, que exige el consentimiento de todos los hijos o descendientes cuando se da el supuesto de los dos artículos anteriores; pero no se dan los casos de los artículos 841 y 842 del Código Civil. II. Que tampoco se trata del supuesto del artículo 80.2.b del Reglamento Hipotecario, que se fundamenta en el artículo 844 del Código Civil, y que por lo demás, se limita a dar unas reglas sobre la inscripción de la adjudicación en el caso de que se dé el supuesto de hecho que contemplan todas las normas citadas, III.- Que en este caso, el supuesto de hecho que se trata está regulado en la Sección segunda del Capítulo VI del Título III del Libro III, que comprenda los artículos 1.051 y 1.067 y concretamente, el citado artículo 1.062 del Código Civil. En este caso no intervine el testador para nada porque es un acto puramente particional y como tal, lo puede realizar el Contador-Partidor por sí solo, sin necesidad de que lo autorice el testador, como reconoce la Resolución de 2 de diciembre de 1964. Que los herederos podrán aceptar o no la partición e incluso podrán aceptar o no la herencia, pero ello es indiferente a los efectos de que la partición realizada por el Contador-Partidor sea inscribible directamente sin el consentimiento de dichos herederos sin perjuicio de que estos puedan entablar juicio declarativo para impugnar dicha partición. Esta solución está aceptada por la Dirección General de los Registros y del Notariado desde el 8 de mayo de 1900. IV.- Que de la nota parece desprenderse que el artículo 1.062 del Código Civil, sólo se aplica cuando es uno solo de los herederos el que se adjudica la finca indivisible y, sin embargo, en la escritura calificada se adjudica a la heredera y a la viuda, luego ya no se entra en el supuesto de hecho del artículo 1.062. En apoyo de ésta tesis se invoca las Resoluciones de 2 de diciembre de 1964, 13 de noviembre de 1998 y 10 de enero de 1903. Que hay que resaltar que la heredera adjudicataria de una cuota indivisa que forma parte de la herencia, lo es de la única cuota indivisa que forma parte de la herencia, que lo es de un bien indivisible y la adjudicataria es la única heredera que la recibe. Que la cuota indivisa, no pertenece a la herencia sino a la viuda, por su mitad de gananciales; por tanto no es un obstáculo a la tesis mantenida en la escritura. Que el usufructo de la viuda, que es también un derecho de herencia, no interfiere nada en el planeamiento del problema, conforme a lo que dice el artículo 490 del Código Civil, y aunque esa adjudicación se haga a uno solo de los herederos. Que las Resoluciones de 10 de enero de 1903 y 13 de noviembre de 1998 no son aplicables al caso.

IV

El Registrador informó: Que del examen de la legislación aplicable, doctrina y resoluciones emitidas en materia de facultades del contador partidor, resulta claramente distinguibles dos supuestos, uno de los cuales constituye la regla general, mientras que el otro debe considerarse excepcional El primero de los mismos tiene lugar siempre que no concurre un grave fundamento objetivo que impida la aplicación del artículo 1.061 del Código Civil. En este mismo sentido se pronuncia la Resolución de 13 de noviembre de 1998. En caso de no atenerse a la regla general del artículo citado, constituye un acto dispositivo que, bien podría realizar el testador, pero que excede de las facultades del contador. Que cuando es el propio testador el que autoriza expresamente al contador a prescindir de la regla de igualdad de lotes, así como cuando es el propio testador el que efectúa la partición, es cuando surge la necesidad de ratificar por parte de todos los hijos o descendientes o de aprobación judicial, conforme disponen los artículos 843 del Código Civil y 80.2.b del Reglamento Hipotecario. El otro supuesto, contemplado por la Resolución de 2 de diciembre de 1964 y otras de análogo contenido es el excepcional de indivisibilidad o grave desmerecimiento previstos en el artículo 1.062 del Código Civil. Que el supuesto de la Resolución de 10 de enero de 1903 es muy semejante al ahora planteado, que consiste en la adjudicación del bien inmueble hereditario en proindiviso a dos personas, una de las cuales es heredera con obligación de pago en metálico de la cuota hereditaria de las demás, realizada por el Contador-Partidor sin concurrir una causa objetiva de indivisibilidad, sin la intervención de los herederos y sin estar especialmente autorizado por el testador. Todo ello se considera que supone una extralimitación de facultades, que requiere para pulgarse la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja resolvió desestimar el recurso al entender que creado ya un proindiviso en la liquidación de la sociedad conyugal y el pago de sus derechos legitimarios al cónyuge supérstite no tiene razón de ser el acudir a la solución que permite el artículo 1062 del Código Civil tendente, precisamente a evitar aquél y, además, por cuanto si en el caso de disposición del testador sobre pago de legítimas en metálico se exige consentimiento de los afectados, con mayor razón habrá de exigirse cuando no existe aquella disposición.

VI

El Notario apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 841, 843, 1.057, 1.058, 1.060, 1.061 y 1.062 del Código Civil, las Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962 y 2 de diciembre de 1964 y las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964 y 10 de febrero de 1997.

1. Ha de resolverse a la vista del recurso interpuesto si existe o no extralimitación en sus funciones por parte del contador partidor que, tras liquidar junto con el cónyuge supérstite la sociedad conyugal, distribuye los bienes de la herencia adjudicando el usufructo de una tercera parte indivisa de todos ellos al mismo cónyuge viudo en pago de su cuota viudal legitimaria y el resto, o lo que es lo mismo, la correlativa nuda propiedad de esa tercera parte y el pleno dominio de las dos terceras partes indivisas restantes a uno de los herederos, prelegatario condicional de los tercios de mejora y libre disposición, al que impone la obligación de pagar en metálico sus derechos a los restantes coherederos, todos ellos legitimarios del causante.

2. Por más que la restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición» que usa el artículo 1.057 del Código Civil se interprete con flexibilidad de suerte que se incluyan entre las facultades del contador partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir, lo que no cabe es admitir que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige. Y en este sentido si bien ha de entenderse que puede proceder, como en este caso ha hecho, a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto la disposición del testador por la que daba por pagado de sus derechos legitimarios a uno de sus hijos, nada habría de objetase a esa actuación si, llegado tal momento, hubiera señalado los bienes de la masa hereditaria con los que se pagasen los derechos previamente fijados ajustándose a las exigencias del artículo 1.060 del citado Código.

Ahora bien, la asignación de todos los bienes de la herencia a uno de los interesados imponiéndole la obligación de pagar los derechos correspondientes a los otros interesados en metálico supone transformar los derechos de éstos que de cotitulares de la masa hereditaria con cargo a la que, previa liquidación, han de satisfacerse sus derechos, pasan a ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de los participes. Y ello implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1.058 CC), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del derecho de los legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en el cualitativo que, por más que de naturaleza discutida en Derecho común, no puede el contador partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de desvirtuarlo completamente, algo que el legislador ni tan siquiera permite en el caso de que el testador lo imponga o autorice (cfr. artículo 841) si no es con consentimiento de los afectados o aprobación judicial (artículo 843), amén del necesario respeto de otra serie de garantías como los plazos preelusivos de todo el proceso de partición y pago.

3. Es cierto que la regla del artículo 1.061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por comisario, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro (vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962 ó 2 de diciembre de 1964) al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan sólo un bien jurídico o económicamente indivisible. Pero al faltar para el presente caso una norma como la introducida en el artículo 1.056 del Código Civil por la Disposición Final Primera de la Ley 7/2003, de 1 de abril (que permite en el supuesto que contempla el pago de la legítima con efectivo extrahereditario), no puede olvidarse que como señalara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, en doctrina que este Centro ha de aceptar, el precepto que nos ocupa es inaplicable en el caso de que en la herencia no exista otro bien que el que se considera indivisible, habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia, pues en otro caso nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado en el artículo 1.062. Y todo ello sin necesidad de plantear la excepción que el párrafo segundo de la misma norma introduce a la hora de permitir el acudir a esa adjudicación, la de que ninguno de los interesados pida la venta en pública subasta, pues al margen de lo difícil que pueda ser el cohonestarla con el carácter unilateral de la partición hecha por contador partidor supone una evidente limitación a las facultades de éste a la hora de eludir la aplicación del artículo 1.061. Es de resaltar al respecto como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964, al contrastar el régimen del artículo 1.062 con el de 404 del mismo Código ‒necesidad del consentimiento unánime de los comuneros en éste frente a simple facultad de oposición en aquél‒ apuntaba como diferencia que en uno se contempla la división de un «universum ius», un patrimonio hereditario, en tanto que el otro se aplica en caso de una actio «communi dividundo» respecto de un bien singular, lo que pone de manifiesto que, al margen de la forma de consentirlo, en el caso del artículo 404 la compensación en metálico ha de ser a cargo del patrimonio del adjudicatario, en tanto que en el del 1062 lo ha de ser con otros bienes de la masa hereditaria.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Madrid, 13 de mayo de 2003.‒La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.