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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Talavera de la Reina, don Fernando Félix Picón Chisbert, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Talavera de la Reina n.º 1, doña María del Carmen de la Rocha Celada, a inscribir una escritura de división de finca y disolución de comunidad.

Hechos

I

En escritura otorgada ante el Notario de Talavera de la Reina, don Fernando Félix Picón Chisbert el día 7 de octubre de 2002, don Jonás Gómez Manzano y sus hijos don José Angel, don Luis Roberto, don Víctor Manuel y don Oscar Gómez Julián, tras manifestar que son dueños en la proporción de una mitad indivisa el primero y de otra mitad y por cuartas e iguales partes indivisas los restantes de un solar sito en Gamonal-Talavera de la Reina y de una extensión de 2880 metros cuadrados y que según reciente medición resulta tener una superficie de 2620 metros cuadrados, dividen dicha finca, previa obtención de licencia municipal que se acompaña, en otras cuatro, valorándose cada una de las fincas resultantes en 7280 euros. Los comparecientes, tras la división realizada, disuelven la comunidad existente ente ellos adjudicándose cada uno de los hijos y por su valor una de las fincas y con respecto al padre, los interesados acuerdan «abonar a don Jonás Gómez Manzano la diferencia del valor adjudicado, otorgando éste la más eficaz carta de pago al respecto».

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de Talavera de la Reina n.º 1 fue calificada con la siguiente nota de calificación: «El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 del Reglamento Hipotecario, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: 1.º) En cuanto a la disolución de comunidad no puede practicarse la inscripción porque falta la causa en los excesos de adjudicación (art. 1274 del Código Civil) produciéndose un contrato simulado por falta de constancia de la realidad del precio abonado a D. Jonás (Sentencia Tribunal Supremo 8-7-99 y 30-9-91) produciéndose a su vez una reducción del exceso de cabida no justificado y faltando el negocio jurídico determinante del derecho real a inscribir (Art. 9 de la Ley Hipotecaria y art. 51 del Reglamento Hipotecario y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18-11-98). Se puede despachar en cuanto a la división con el consentimiento del presentante o interesado (Art. 434 del Reglamento Hipotecario). En el plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación de esta calificación, se puede interponer recurso en la forma y según los trámites previstos en el artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de Febrero de 1946 y modificada por la ley 24/2001 de 27 de Diciembre. Talavera de la Reina a 19 de Noviembre de 2002. El Registrador. Fdo.: María del Carmen de la Rocha Celada».

III

El Notario autorizante de la escritura, don Fernando Félix Picón Chisbert, interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación y alegó: ‒Que en cuanto a la falta de causa de los excesos de adjudicación y la falta del negocio jurídico determinante del derecho real a inscribir, de los artículos 401, 404, 406 y 1062.1 del Código Civil (aplicable este último a la comunidad ordinaria según Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1983) se deduce que el exceso de adjudicación consistente en adjudicar la cosa común a uno o varios propietarios indemnizando a los demás debido a la indivisibilidad física o jurídica de la cosa o por el desmerecimiento que en su valor o utilidad causaría la división, no constituye un negocio jurídico sin causa. Asimismo, de Resoluciones como la de 6 de abril de 1962, resulta que tal operación no implica la existencia de dualidad de títulos (disolución de condominio y compraventa) sino que hay un solo título adquisitivo (disolución de condominio) y que no puede hablarse de falta de causa en cuanto al exceso de adjudicación. Otra cosa será que con la cobertura del artículo 1062 del Código Civil pueda, a veces, encubrirse una compraventa entre comuneros, lo que implicaría un fraude de ley, pero en todo caso ello sería un problema de apreciación fáctica, no calificable por el Registrador, sino por los Tribunales de Justicia. ‒Que el Ayuntamiento de Talavera de la Reina no autorizó la división de la finca en cinco parcelas, sino en cuatro y, por tanto, al desmerecimiento económico del valor de la finca que produciría la división en cinco solares se añade la indivisibilidad jurídica derivada de la falta de licencia municipal de parcelación, lo que impediría el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción (artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley de suelo de 1992, declarado vigente por la Ley 6/1998 de 13 de abril y artículo 165 de la Ley 2/1998 de 4 de junio de Castilla-La Mancha). Hay que tener en cuenta que la indivisibilidad o desmerecimiento por la división no se dan sólo cuando la finca no puede dividirse sino también cuando no pueda dividirse más que en un número de porciones y, en todo caso, esa indivisibilidad o desmerecimiento son circunstancias de hecho no calificables por el Registrador (entre otras. Sentencia del Tribunal supremo de 8 de febrero de 1974). ‒Que en cuanto a la reducción de cabida no justificada, todas las normas hipotecarias que exigen determinados requisitos para la modificación de la cabida de las fincas inscritas se refieren a los casos de declaración de excesos de cabida, no de reducciones, ya que así como el exceso de cabida podría amparar una ilegítima invasión de las fincas colindantes, la declaración de menor cabida sólo perjudicaría al propio declarante. Por tanto esta última constituye una simple modificación de los datos descriptivos de la finca que puede realizarse, sin más requisitos, en un título público otorgado a estos solos efectos o con motivo del otorgamiento de cualquier título público referente a la finca.

IV

La Registradora de la Propiedad de Talavera de la Reina n.º 1, informó: ‒Que el artículo 401 del Código Civil, que establece que los propietarios no podrán exigir la división de la cosa común cuando de hacerla resulte inservible para el uso al que se la destina, no es aplicable al presente caso ya que en la escritura calificada los interesados dividen la finca en cuatro parcelas de 600 metros cuadrados aproximadamente y ni aun dividiéndola por debajo de dicha superficie se produciría un desmerecimiento ni la haría inservible para el uso al que se destinará, que será la edificación. ‒Que tampoco son de aplicación al presente caso los artículos 404, 406 y 1062.1 del Código Civil, porque un solar de 2620 metros cuadrados es esencialmente divisible y no puede desmerecer por su división, y porque en contra de la Sentencia de 1983 que según el recurrente estima aplicable el artículo 1062 del Código Civil a la comunidad ordinaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 entiende que la remisión que el artículo 406 hace a las normas de la división de la herencia respecto a la relativa a la comunidad de bienes sólo se refiere a que dichas normas regirán como supletorias o complementarias de los artículos 400 a 405 del Código Civil en cuanto no se opongan o estén en contradicción con ellos. ‒Que como ya quedó expuesto no existe indivisibilidad física, pero tampoco jurídica, pues ésta puede desprenderse de criterios generales, cuando por sí o por los gastos que la división material comporte la cosa desmerezca mucho por su división, que no se da en este caso, o si la división material es contraria a la legislación del suelo (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1994), o por quebrantar la parcela indivisible (Sentencia de 29 de marzo de 1968) o si la división material infringe la unidad mínima de cultivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1991), supuestos que tampoco se producen en la escritura calificada. ‒Que partiendo de que el solar es esencialmente divisible, el exceso de adjudicación supone un desplazamiento patrimonial carente de causa, siendo aplicable la doctrina de la Dirección General sobre desplazamientos patrimoniales entre cónyuges (Resolución de 26 de octubre de 1992, entre otras) y excesos de adjudicación en particiones hereditarias (Resolución de 24 de septiembre de 1998). Existe una transferencia patrimonial cuya causa no se expresa, por lo que falta no sólo el nomen jurídico del acto realizado sino también su contenido contractual en forma coherente y aceptable. Esto significa burlar los artículos 399 y 400 del Código Civil, incurriendo en fraude de ley, que es calificable por el Registrador en la medida en que como «documento inscribible» ha tenido la consecuencia de producir un traslado patrimonial sin causa. Además, las leyes fiscales, en los casos en los que no se trata de un acto verdaderamente particional (como en el presente caso) lo sujeta al impuesto correspondiente, como sucede cuando se adjudica a un coheredero bienes que exceden del importe de su haber. ‒Que de la licencia dada por el Ayuntamiento se deduce no que el mismo no autoriza la división de la finca por debajo de los seiscientos metros cuadrados, sino que fueron los propios interesados los que solicitaron la licencia de división de cuatro parcelas independientes y en el Registro existe información de que la parcela mínima a efectos de licencia en la zona donde está situado el solar en cuestión es de ciento cincuenta metros cuadrados. ‒Que tampoco es admisible el argumento de que la indivisibilidad o desmerecimiento de la cosa son circunstancias de hecho no calificables por el Registrador; se trata de un concepto valorativo deducible de unos hechos, a efectos de determinar si la finca es divisible o no siéndolo procede su adjudicación a uno de los partícipes, indemnizando éste a los demás o en su defecto procedimiento a su venta en pública subasta y reparto del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1985). ‒Que en cuanto a la reducción de la superficie en fincas de gran valor o solares, no pude ésta practicarse sin justificación, como exige la Resolución de 8 de abril de 2000, que aunque contempla un caso de exceso de cabida, podrían extenderse sus principios a la reducción injustificada de superficie de 260 metros cuadrados, porque la rectificación errónea de un dato registral referido a una finca inscrita ha de ser indubitado y que con dicha rectificación no se altere la realidad física exterior. El artículo 298 del Reglamento Hipotecario sólo considera como rectificación de superficie que el exceso no exceda de la vigésima parte de la cabida inscrita, lo que puede aplicarse para su reducción, planteándose problemas en cuanto a la identidad de la finca, máxime cuando se está realizando también sobre ella un traspaso patrimonial no justificado, se ha modificado un lindero y la finca procede por segregación y consta inscrita por expediente de dominio. También hay que tener en cuenta el artículo 53 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre en sus reglas 8.^a y 10.^a

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 400 a 406, 1058 y 1274 a 1277 del Código Civil y 200 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

1. Se presenta en el Registro escritura de disolución de comunidad otorgada por un padre y sus cuatro hijos, dueños el primero de una mitad y los segundos, por partes iguales, de la otra mitad de un solar. Los otorgantes dividen la finca en cuatro, adjudicándose, por su valor, que se expresa, cada hijo, una de las fincas. Con respecto al padre se dice en la escritura que los interesados acuerdan «abonar a don J.G.M. la diferencia del valor adjudicado, otorgando éste la más eficaz carta de pago al respecto».

La Registradora no practica la inscripción alegando los dos defectos siguientes:1) Falta la causa en los excesos de adjudicación produciéndose un contrato simulado por falta de constancia de la realidad del precio abonado a don J.G.M.; 2) Producirse una reducción de la cabida no justificada. El Notario recurre.

2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser revocado. Hay que dejar de lado las afirmaciones de Notario y Registradora sobre el hecho de que sólo se divide en cuatro fincas por no poderse dividir en más, lo cual es intrascendente a efectos sustantivos (sin perjuicio de los efectos fiscales que podrían producirse), pues es lo cierto que, siendo todos los otorgantes plenamente capaces, pueden realizar la división en la forma que tengan por conveniente (respetada la legislación urbanística, como, según resulta de certificación del Ayuntamiento, se hace en el presente caso), por aplicación del artículo 1058 del Código Civil en relación con el 406 del mismo texto legal. Pero, entrando ya en el examen del defecto, ni existe indeterminación de la causa, ni hay por qué entrar en la discusión entre el Notario y la Registradora sobre si la simulación puede o no calificarla el Registrador, porque no existe simulación alguna: si se expresa el valor en euros de cada una de las fincas en que se divide la primera, y se adjudica a cada uno de los hijos «por su valor», abonando éstos a su padre «la diferencia del valor adjudicado», por la que éste da carta de pago, es evidente que el exceso de adjudicación se hace a título oneroso, siendo la contraprestación o precio la mitad del valor que se atribuye a cada finca, y que se expresa al final de la descripción de cada una de ellas.

3. El otro defecto alegado por la Registradora es que existe una disminución de cabida no justificada. Es cierto que la legislación hipotecaria se preocupa sólo de los excesos de cabida, pero también lo es que legislación más moderna (cfr. artículo 53 de la Ley 13/96) se refiere a la rectificación de cabida, y no sólo al exceso. Y es que, como ha dicho la doctrina más autorizada, la disminución de la cabida debe también ser justificada, pues, de no ser así, se corre el peligro de la desinmatriculación, y puede ser un medio para eludir las formas ‒y sus garantías en la transmisión de porciones a colindantes, y, además, en ello puede haber riesgo para terceros (acreedores y legitimarios) y fraude a la legislación del suelo y a la fiscal.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando el primero de los defectos y confirmando el segundo.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 16 de junio de 2003.‒La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

Sra. Registradora de la Propiedad n.º 1 de Talavera de la Reina.