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En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Víctor Carrazoni Masipica, en nombre y representación de doña Concepción Benayas Albarca, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número trece de Madrid, a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Doña Mercedes B.B. contrajo matrimonio canónico con don Santiago G.G. el 11 de diciembre de 1949, del que no existió descendencia. Con fecha 4 de mayo de 1966, ambos cónyuges comparecieron ante el Notario de Madrid, don Fernando Fernández Savater, a los efectos de protocolizar, mediante acta, un convenio suscrito por ambos el mismo día, y cuyas circunstancias más sobresalientes, constan en el párrafo primero del Fundamento de Derecho 1 de la presente resolución. Con la misma fecha, y en cumplimiento de lo establecido en el convenio, el esposo otorga, ante el mismo Notario, poder y licencia marital, con amplísimas facultades, en las que, entre otras constan las que se señalan en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho 1 de esta resolución.

Por escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don Francisco Javier Monedero Gil, el 14 de julio de 1966, doña Mercedes B.B., alegando la licencia marital anteriormente expresada, «la cual se acompañara por separado» compró una vivienda calificada de protección oficial subvencionada, de la que una parte del precio se confesó recibida por los vendedores, y el resto se dedicaría por la compradora a pagar la cantidad pendiente de amortizar del precio que quedó aplazado y garantizado con condición resolutoria en la compra por los ahora vendedores. Esta escritura se inscribió a favor de la compradora y su cónyuge «para su sociedad conyugal».

Doña Mercedes B.B. falleció 18 de junio de 1995, bajo testamento abierto, otorgado el 10 de septiembre de 1986, ante el Notario de Madrid, don Francisco Javier Monedero Gil, en el cual, tras desheredar a su marido «por la causa 1.º del artículo 855 del Código Civil, en relación con las causas 1.º y 6.º del artículo 82 del mismo cuerpo legal», y, afirmando carecer de legitimarios, nombra heredera universal a su sobrina doña Concepción Benayas Albarca.

La heredera única doña Concepción Benayas Albarca, por escritura otorgada ante el Notario, don Ignacio García-Noblejas Santa-Olalla, acepta la herencia, y entre otros bienes se adjudica la finca objeto del presente recurso. A dicha escritura, como documentos unidos, se incorporan copias de todos los documentos anteriores, así como del testamento y certificación de defunción.

II

Presentada copia autorizada de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número trece de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: « Presentado este documento en el Registro el 20 de enero de 2000, asiento de presentación número 1.304 del Libro Diario de Operaciones, número 65; calificado; reiterado el 2 de marzo y no devuelto; asiento de presentación cancelado por caducidad. Nueva presentación del documento el 13 de abril, asiento número 1.178 del Diario 67. Se extiende esta nota a petición expresa: Suspendida conforme al artículo 105 del Reglamento Hipotecario en relación con el 20 de la Ley Hipotecaria la inscripción solicitada, por aparecer la finca inscrita a favor de los cónyuges doña Mercedes B. B. y don Santiago G.G. según su inscripción 3.ª de venta, sin prejuzgar sobre la posible rectificación practicada con consentimiento del titular registral –o sus causahabienteso, en su defecto, resolución judicial– (artículo 1, párrafo tercero, 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria y concordantes). Sin practicar anotación preventiva por defectos subsanable al no haberse solicitado. Cumplido el artículo 485, c) del Reglamento Hipotecario. Madrid, 18 de mayo de 2000. El Registrador». Firma ilegible. Contra la anterior calificación puede interponerse ere gubernativo dentro del plazo de tres meses de su fecha ante el Excmo, señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.

III

El Letrado, don Víctor Manuel Carrazoni Masipica, en nombre y representación de doña Concepción Benayas Albarca, interpuso contra la nota de calificación recurso gubernativo y tras relatar los hechos expuestos alegó: Que la naturaleza de la sociedad de gananciales radica en la convivencia matrimonial, desapareciendo el fundamento de dicha sociedad cuando cesa la referida convivencia y existe una libre separación entre los cónyuges. Que de toda la documentación aportada se deduce que el bien es privativo. Que de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 1986, 17 de junio de 1986, 23 de diciembre de 1992, se deduce que es presupuesto esencial del régimen de gananciales la convivencia del matrimonio.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que no puede practicarse la inscripción por aplicación de los principios de tracto sucesivo (artículos 20 y 82 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 23 de mayo de 1890), que queda complementado por el de prioridad (artículo 105 del Reglamento Hipotecario, que queda ampliado y desarrollado por los artículos 174 del mismo Reglamento y 40 de la Ley Hipotecaria) y por la presunción de exactitud, derivada del principio de legitimación formulado en los artículos 1, 38 y 97 de la Ley Hipotecaria. Que la desvirtuación de la presunción de exactitud requiere el consentimiento del titular registral o, en su defecto, resolución judicial no siendo el expediente gubernativo medio idóneo para ello (artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria y resoluciones de 11 de agosto de 1960, 17 de febrero de 1969, 1 de marzo de 1980 y 2 de marzo de 1982).

V

Con fecha 23 de octubre de 2000 la Comisión constituida por Notarios y Registradores emitió informe en el que, por unanimidad de sus miembros asistentes, acordó que con confirmación de la nota de calificación del Registrador, procedía desestimar el recurso.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid desestimó el recurso interpuesto recogiendo la argumentación del Registrador como queda plasmado en el Fundamento de Derecho 3 de la presente Resolución.

VII

Don Víctor Manuel Carrazoni Masipica, en nombre y representación de doña Concepción Benayas Albarca, apeló el auto presidencial manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.3, 20, 38, 40 y 97 de la Ley Hipotecaria, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1965, 25 de junio de 1973, 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987, 17 de junio de 1988 y 23 de diciembre de 1992, y las Resoluciones de esta Dirección General de 8, 11 y 26 de febrero de 1977,4 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980 y 26 de noviembre de 1992.

1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: Con fecha 4 de mayo de 1966 unos cónyuges comparecen ante Notario y, mediante el acta correspondiente, se protocoliza un convenio suscrito por ambos el mismo día en el que, después de afirmar que contrajeron matrimonio en 1949, que no tienen hijos, y que desde hace varios años están separados de hecho, se «conceden» ambos «la más amplia separación», pactándose, además, que el esposo «habilitará a su esposa ampliamente para regir su persona y bienes, mediante escritura de poder y licencia marital otorgada ante Notario, con el fin de que pueda realizar toda clase de actos jurídicos, viajar por España y por el extranjero, solicitando pasaporte, y ejercer cualquier actividad mercantil o laboral, haciendo suyos los ingresos que obtenga y perciba, es decir que dicha escritura será la más amplia que se pueda conceder en derecho», pactándose además que «tal poder y licencia marital, por ir ligado al cumplimiento de las anteriores manifestaciones, nunca será revocado». Con la misma fecha, el esposo otorga el correspondiente poder y licencia –ante el mismo Notario– con facultades amplísimas, entre las que se cuentan las siguientes: «para que con relación a los bienes propios de la misma y de los que adquiera en el futuro, realice, sin limitación alguna, toda clase de actos de administración y disposición de los referidos bienes, sin excluir, por tanto, los de compraventa...; y, en suma, realice con relación a los referidos bienes propios todas las facultades de dominio u otras cualesquiera, pues las indicadas han de interpretarse en sentido enunciativo y no limitativo». En julio del mismo año, la esposa, alegando la licencia anteriormente expresada, «la cual se acompañaría por separado» compró una vivienda calificada de protección oficial subvencionada, de la que una parte del precio se confesó recibida por los vendedores, y el resto se dedicaría por la compradora a pagar la cantidad pendiente de amortizar del precio que quedó aplazado y garantizado con condición resolutoria en la compra por los ahora vendedores. Presentada en el Registro la escritura de compra, se inscribió a favor de la compradora y su cónyuge «para su sociedad conyugal». Fallecida la titular registral en 1995, bajo testamento abierto otorgado en 1986, en el que, tras desheredar a su marido «por la causa 1.ª del artículo 855 del Código Civil, en relación con las causas 1.ª y 6.ª del artículo 82 del mismo cuerpo legal», y, afirmando carecer de legitimarios, nombra heredera universal a una sobrina. Se presenta en el Registro escritura de manifestación de herencia otorgada por la heredera única en la que, entre otros bienes, se adjudica la finca objeto del recurso. A dicha escritura, como documentos unidos, se incorporan copias de todos los documentos anteriores, así como del testamento y certificación de defunción. El Registrador suspende la inscripción por ser necesaria la previa rectificación del Registro, para lo cual entiende que es preciso consentimiento del esposo o resolución judicial. La heredera recurre. El Tribunal Superior desestima el recurso, apelándose a esta Dirección General.

2. Dice el Auto recurrido, recogiendo la argumentación del Registrador, que, «sin entrar a cuestionar si la finca es privativa o ganancial...la misma está inscrita como ganancial, y ese pronunciamiento registral –que está bajo la protección de los Tribunales (artículo 1.º de la Ley Hipotecaria) y goza de presunción de exactitud (artículos 38 y 97 de la Ley Hipotecaria)– vincula al Registrador, quien no puede rectificar el asiento si no es con la conformidad de todos los interesados o, en su defecto, por resolución judicial (artículo 40 de la Ley Hipotecaria); y mientras esa rectificación no se lleve a cabo, el principio del tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) impide que se pueda disponer de un bien sin contar con la intervención de sus titulares registrales», y que, si bien es cierto, que hay casos en que la naturaleza del bien es tan patente que puede proceder el Registrador a la rectificación (cfr. Resolución de 6 de noviembre de 1980), esto no ocurre en el caso presente, pues de la documentación aportada no resulta probado de una manera indubitada ni que el dinero de la compra fuera privativo de la compradora, ni que al tiempo de la compra estuviera liquidada la sociedad de gananciales.

3. A favor de la tesis de la recurrente podrían aducirse las siguientes razones: a) Que la inscripción se practicó durante la vigencia del Código Civil según la redacción que le dio la Reforma de 1958 y antes de la de 1975, y del Reglamento Hipotecario según quedó después de la reforma de 1959. En aquél tiempo fue muy discutida la forma en que debería realizarse la inscripción en supuestos como el presente, pues gran parte de la doctrina entendió que en este caso la finca se debía inscribir como ganancial; b) Que el artículo 95 del Reglamento Hipotecario, en la redacción que le dio la reforma de 1959, y como dijo esta Dirección General con posterioridad a la fecha en que se practicó la inscripción (cfr. Resolución de mayo de 1978), no podía tener un mayor alcance que el que tenían las disposiciones del Código Civil sobre la materia, por lo que, en casos como el presente, parecería excesivo que la inscripción se hiciera a favor de la sociedad conyugal, puesto que la separación de hecho había sido tenida en cuenta por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias citadas en el «vistos») para producir determinados efectos jurídicos, por lo que dicha situación debería haber impedido la inscripción a favor de la sociedad conyugal; c) Que es indudable que, antes de la Reforma de 1975, la mujer podía, con licencia marital –que existe en el presente supuesto– adquirir bienes, administrar determinados gananciales, como los obtenidos por su profesión u oficio –ejercida con licencia, que también existe en el presente caso (cfr. artículos 10 y 11 del Código de Comercio y Resoluciones de este Centro Directivo de 8, 11 y 26 de febrero de 1977 refiriéndose a la situación anterior a la Reforma de 1975)–, y, también con licencia, administrar sus propios bienes parafernales; y d) Que también podría parecer excesivo dar al cambio de calificación de los bienes la cualidad de rectificación del Registro, puesto que la determinación del carácter de los bienes que figura en el Registro es una cualidad que no es fija, sino cambiante, en función de que se acredite con posterioridad a la inscripción, mediante la prueba de lo que en su día no se realizó, el carácter privativo de un bien, aunque el mismo estuviera inscrito como ganancial (cfr. artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario).

4. No obstante, existen dos argumentos básicos que impiden estimar el recurso, y son los siguientes: a) Aunque, juzgado el supuesto con criterios de hoy, podría parecer excesivamente riguroso el criterio desestimatorio, no cabe olvidar que estimar el recurso supondría dar, hoy día, efectos a un pacto que, en el fondo, trae consigo una alteración pactada del régimen económico-matrimonial, el cual, en el momento en que se produjo, estaba prohibido, y no podemos interpretar el pacto con arreglo a baremos distintos a los vigentes en su momento; b) A pesar de que el pacto de separación y el poder que lo complementa da amplísimas facultades a la esposa, es lo cierto que en ningún momento se dice que los bienes con que ella opere deban considerarse privativos, por lo que la presunción de ganancialidad, vigente en el momento del pacto y actualmente, lleva a que el bien discutido haya de considerarse ganancial, y, en consecuencia, para rectificar su carácter será necesario consentimiento de los interesados o resolución judicial, como exige el Registrador.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el Auto presidencial y la calificación del Registrador.

Madrid, 22 de julio de 2003.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.