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En el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación de Palencia, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Valladolid, número 5, doña M.^a José Triana Álvarez, a practicar una anotación de embargo preventivo.

Hechos

I

En la dependencia de recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Palencia se sigue procedimiento administrativo de apremio frente a la sociedad «M., S. L.» y subsidiariamente contra su administrador don Francisco Javier G. N., por deudas tributarias a la Hacienda Pública (actas por el impuesto de sociedades de los ejercicios 1993 a 1997 e IVA de los ejercicios 1996 y 1997.

El 19 de diciembre de 2001 se dicta acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por las deudas referidas al administrador de la sociedad don Francisco Javier G. N. el cual se le notificó requiriendo el pago de las deudas.

Por el señor Delegado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria citada, con fecha 17 de mayo de 2002 se dicta acuerdo de adopción de medidas cautelares al amparo de lo dispuesto en el artículo 128.1 de la Ley General Tributaria frente a doña Ana María T. Z. dado que los bienes inmuebles que en la actualidad figuran a nombre de la esposa de don Francisco-Javier (por adjudicación de capitulaciones matrimoniales de 31 de enero de 2001 en las que se sustituye el régimen de gananciales por el de separación de bienes) están afectos al pago de las deudas que se reclaman, según lo dispuesto en el artículo 1317 y 1365.2 del Código Civil y 6 del Código de Comercio.

El 23 de mayo se expide mandamiento de anotación de embargo preventivo de los bienes inmuebles que se detallan en el mismo, estableciéndose que en el momento en que este embargo de carácter cautelar se concreta en definitivo se remita al Registro de la Propiedad mandamiento de anotación preventiva de embargo.

II

Presentado el citado mandamiento de embargo en el Registro de la Propiedad de Valladolid n.º 5, fue calificado con la siguiente nota: «Remitida por telefax comunicación del otorgamiento del precedente documento, fue presentada a las 9,35 horas del 23 de mayo de 2002, bajo el asiento 46 del Diario 32, y habiéndose presentado el original, por triplicado, el 28 de mayo de 2002, y habiéndose recibido por correo en esta Oficina, con fecha 7 de junio de 2002, escrito suscrito el 4 de junio de 2002, por don Guillermo Santiago Ibarlucea, haciendo constar que la notificación de embargo preventivo a Ana M.ª de la T. Z. fue efectuada con fecha 28 de mayo de 2002; el Registrador que suscribe ha procedido a su calificación y, previo examen de los antecedentes del Registrador, ha resuelto no practicar las operaciones solicitadas, por observarse los siguientes defectos: Las fincas embargadas figuran inscritas a nombre de Ana M.ª de la T. Z., por adjudicación en pago de gananciales, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales, otorgada junto con su esposo don Francisco Javier G. N., autorizada el 31 de enero de 2001, por el Notario de Valladolid, don Manuel Sargadía Navarro, número 320 de protocolo, la cual quedó registrada en el Registro Civil de Valladolid, con fecha 9 de febrero de 2001, al Tomo 48, folio 568 de la Sección 2.ª. Conforme al artículo 40 de la Ley General Tributaria, serán responsables subsidiariamente de las tres infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia, para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consistieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posible tales infracciones. Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, los administradores de las mismas. Conforme al artículo 37 de la Ley General Tributaria, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables, requerirá acto administrativo en el que, previa audiencia del interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance. La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables subsidiarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto. En el caso que nos ocupa, la Entidad Merkaneumático, S. L., fue declarada fallida el 9 de julio de 2001, dictándose acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria al Administrador de la Sociedad, don Francisco Javier G. N., el 19 de diciembre de 2001, acuerdo que se le notificó el 27 de diciembre de 2001. Conforme al artículo 1.373 del Código Civil, cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlos efectivos, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. El precedente mandamiento se apoya en la Resolución de 23 de junio de 2000, para fundamentar la práctica de la anotación pretendida, pero no tiene en cuenta que dicha Resolución, ordenó la práctica de la anotación en base al defecto planteado por el Registrador, que era el único al que podía circunscribirse el recurso, pero ya puso de manifiesto que no podía discutirse por no haberse planteado otras cuestiones, como la competencia de la Administración Tributaria para declarar la responsabilidad de los bienes gananciales por deudas tributarias de las que sea sujeto pasivo o responsable legal uno de los cónyuges, o para ejecutar, por el procedimiento de apremio administrativo bienes que pertenezcan a persona distinta del sujeto pasivo de la deuda tributaria o del responsable de la misma, conforme a la Ley que la regula. De ésta o análogas cuestiones se ha ocupado la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 25 de marzo de 1988 y 18 de marzo de 1988. El principio es que «cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias». Pero el artículo 1.373 establece una excepción a este principio, pues, en supuestos determinados «el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales que será inmediatamente notificado al otro cónyuge» –cfr. artículo 1.371. Esta regla excepcional forma parte del régimen de la sociedad de gananciales, y, por tanto, tiene aplicación en tanto siga vigente este régimen. Y, en cambio, deja de regir desde que los cónyuges queden sometidos al régimen de separación de bienes, pues entonces los acreedores privativos de uno de los cónyuges tendrán sólo facultades sobre la parte o los bienes que correspondan al cónyuge deudor. El momento relevante para el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 1.373 del Código Civil será, pues, el del cambio del régimen. Pero, puesto que se trata de una facultad de terceros, habrá de estarse no al momento en que el acuerdo modificativo produce efectos entre los cónyuges –esto es, la fecha de las capitulaciones correspondientes que permanece bajo el secreto del protocolo Notarial–, sino a aquél en que dicho acuerdo produce efectos respecto de terceros, pues no debe olvidarse que el artículo 77.2 de la Ley del Registro Civil, en paralelismo con el 1.219 del Código Civil, impone un requisito de publicidad registral –la indicación correspondiente al margen de la inscripción del matrimonio– para que las modificaciones en el régimen económico matrimonial produzcan efectos en perjuicio de terceros de buena fe. En definitiva, el momento decisivo a tomar en consideración será, pues, la fecha de la citada indicación. –Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de marzo de 1988–. Como no se presume hoy que las deudas contraídas sólo por el marido o por la mujer sean, además, deudas de la sociedad ha de estimarse, a efectos del Registro, que la deuda en cuya garantía se produce el embargo es privativa del cónyuge demandado en tanto no conste que la deuda es, además, deuda de la sociedad de gananciales. Al no constar que de la deuda hayan de responder los bienes gananciales, rige el principio establecido en el artículo 1.373 del Código Civil: «cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias». Y si bien este mismo precepto prevé que el acreedor privativo puede pedir el embargo de gananciales concretos, no cabe, para conseguir, una vez disuelta la sociedad de gananciales, el embargo directo de un bien ganancial concreto, invocar el principio según el cual «la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros –artículo 1.317 del Código Civil–, pues los acreedores privativos del marido no tienen el derecho adquirido a embargar bienes gananciales concretos, según se razonó en la Resolución de 16 de febrero de 1987. Y si cuando se procede contra un bien concreto, resulta del Registro que la sociedad de gananciales está disuelta y que el bien fue adjudicado a la mujer, lo único que les queda a los acreedores –si es que son puramente privativos del marido– en cuanto a ese bien, es la impugnación, si procede, de la partición, lo que en su día podrá provocar la correspondiente anotación preventiva de demanda. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1988. En idénticos términos las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de enero de 1988 y 6 de noviembre de 1987. En consecuencia, habiéndose otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales por los cónyuges don Francisco-Javier G.N., –responsable subsidiario– y doña Ana M.ª de la T.Z., el 31 de enero de 2001 y habiendo quedado ésta registrada en el Registro Civil con fecha 9 de febrero de 2001, no procede practicar la anotación del embargo adoptado cautelarmente contra bienes que figuran inscritos con carácter privativo a nombre de doña Ana María de la T. Z., en virtud de la escritura de capitulaciones matrimoniales referidas, pues para tal supuesto, a los acreedores privativos del marido lo único que les queda, conforme a la Resolución citada, es la impugnación, si procede de la partición, lo que en su día podrá provocar la correspondiente anotación preventiva de demanda. Contra la presente calificación podrá interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, según el trámite previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la calificación, recursos que se deberá presentar en este Registro para la Dirección General de los Registros y del Notariado debiéndose acompañar el título objeto de la calificación original o por testimonio y una copia de la calificación efectuada. La resolución expresa o presunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas de juicio verbal. La demanda deberá interponerse en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución practicada al interesado, o tratándose de recurso desestimado por silencio administrativo, en el plazo de un año desde la fecha de interposición del recurso gubernativo antes los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble. Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado o la de este mismo. Valladolid, 14 de junio de 2002. Valladolid, 14 de junio de 2002. El Registrador». Firma ilegible.

III

El Abogado del Estado, don Bernardo Blanco Simón, en la representación que legalmente ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación de Palencia, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que se debe partir del tenor literal del propio mandamiento de anotación preventiva de embargo que se califica. En el primero de los párrafos se indica claramente el contenido y alcance de la responsabilidad tributaria que motiva la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo (ex artículo 128 de la Ley General Tributaria). Que se deduce que la medida cautelar acordada por el Delegado de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Palencia: la anotación preventiva de embargo cautelar adoptada frente a la deudora, es una medida cautelar adoptada en el seno de un procedimiento administrativo de ejecución dirigido frente a quien aparece en el Registro como titular de las fincas sobre las que se acuerde la anotación preventiva de embargo y es una medida cautelar cuya adopción ha sido notificada al titular registral con fecha 28 de mayo de 2002, cumpliéndose las exigencias registrales y procedimentales, necesarias para su constancia registral; 2. Que la anotación preventiva de embargo se ha denegado a pesar de que la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Palencia ha señalado expresamente en su mandamiento administrativo de anotación que el embargo a anotar recae sobre una finca de carácter ex ganancial y que de dicha traba realizada como medida cautelar al amparo del artículo 128 de la Ley General Tributaria y notificada a la deudora titular registral, encuentra su fundamento en la responsabilidad derivada del ejercicio del comercio por persona casada no constando la oposición expresa del cónyuge deudor, responsabilidad que implica que las deudas perseguidas tienen la consideración de deudas de la sociedad de gananciales. Que se debe tener en cuenta que será en el seno del procedimiento ejecutivo en el que se han acordado las medidas cautelares cuya anotación se reclama donde se dictará el preceptivo acuerdo de afección de bienes y practicará su notificación a la titular registral; 3. Que la práctica de estas anotaciones preventivas de embargo como medida cautelar se encuentra amparada no sólo por el artículo 128 de la Ley General Tributaria sino en diversas resoluciones, entre las que se señalan las de 19 de mayo y 4 de julio de 1998 y 23 de junio de 2000; 4. Que se considera que el principio de tracto sucesivo recogido por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria no impide la anotación preventiva de embargo a que se ha hecho referencia. Que la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a través de la dependencia de Recaudación de su Delegación en Palencia, ha solicitado del Registro de la Propiedad, número 5 de Valladolid la práctica de la anotación preventiva de embargo adoptada como una medida cautelar al amparo del artículo 128 de la Ley General Tributaria frente a bienes que figuren inscritos a nombre de persona que, previo acuerdo de afección de bienes, responderá con los mismos de las deudas tributarias perseguidas por un importe de 238.425,44 euros. Que dicha medida cautelar se acuerda en el legítimo ejercicio de la potestad administrativa de autotutela, en virtud de la cual la Administración Pública, a través del organismo competente en cada caso, pueda dictar un acto administrativo declarando la afección de determinados bienes al cumplimiento de una deuda tributaria en base a los artículos 1.317 y 1.365.2 del Código Civil y 6 a 12 del Código de Comercio, contemplando el Ordenamiento Tributario las medidas de impugnación pertinentes frente a la resolución administrativa.

IV

La Registradora de la Propiedad informó: Que conforme al artículo 1.373 del Código Civil cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlos efectivos, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostente el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquella. Que como no se presume hoy que las deudas contraídas solo por el marido o por la mujer sean, además deudas de la sociedad, ha de estimarse, a efectos del Registro, que la deuda en cuya garantía se produce el embargo es privativa del cónyuge demandado, en tanto no conste que la deuda es, además deuda de la sociedad de gananciales. Que al no constar que de la deuda hayan de responder los bienes gananciales, rige el principio establecido en el artículo 1.373 del Código Civil de que «cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias», y no obstante lo previsto en el mismo precepto, no cabe una vez disuelta la sociedad de gananciales, para conseguir el embargo directo de un bien ganancial concreto, invocar el principio del artículo 1.317 del Código Civil, pues los acreedores privativos del mando no tienen el derecho adquirido a embargar bienes gananciales concretos, según se razonó en la Resolución de 16 de abril de 1987. Y si cuando se procede contra un bien concreto, resulta del Registro que la sociedad de gananciales está disuelta y que el bien fue adjudicado a la mujer, lo único que les queda a los acreedores, si es que son puramente privativos del marido, es la impugnación, si procede, de la partición, lo que en su día podría provocar la anotación preventiva de demanda (Resoluciones de 5 y 18 de marzo de 1988 y 6 de noviembre de 1987). Que, en definitiva, no procede practicar la anotación de embargo adoptada cautelarmente, contra bienes que figuren inscritos con carácter privativo a nombre de la esposa del deudor, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 24 de la Constitución Española, 7, 128 y 134 de la Ley General Tributaria, 3, k) y l), de la Ley de Garantías y Derechos de los Contribuyentes, 42 de la Ley Hipotecaria y 139 de su Reglamento, y las Resoluciones de esta Dirección General de 9 de julio de 1998, 12 de noviembre de 2002 y 25 de junio de 2003.

1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: Como consecuencia de un procedimiento administrativo de apremio por impago de deudas tributarias de una sociedad, se ejercita acción de derivación de responsabilidad contra su administrador, dictándose mandamiento de embargo cautelar contra la esposa de dicho administrador, a la que, como consecuencia de disolución de la sociedad de gananciales que tenía con aquél, se le habían adjudicado las fincas embargadas. El Registrador deniega la anotación por ir la demanda dirigida contra el administrador y estar las fincas inscritas a nombre de su esposa. El Abogado del Estado recurre la calificación.

2. El recurso no puede prosperar. Si bien es cierto que al embargo cautelar no pueden aplicarse las normas referentes al embargo ejecutivo, y ni siquiera es precisa en él la notificación al embargado, dadas las limitaciones de tal tipo de embargo (cfr. artículo 128 de la Ley General Tributaria), siempre será imprescindible que se trate de medidas cautelares que garanticen el resultado de un procedimiento que pueda ser entablado contra el afectado por aquéllas medidas, pues toda medida de tal tipo previa al inicio de un procedimiento debe estar dirigida al aseguramiento de su resultado, y, por ello, sólo puede ser adoptada por el órgano al que corresponde conocer de dicho proceso (cfr. artículo 723 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y, puesto que la Administración Tributaria no tiene competencia para declarar la responsabilidad de los bienes de un cónyuge por deudas contraídas por el otro cónyuge, sino que tal declaración compete a los Tribunales de Justicia (cfr. artículo 117 de la Constitución Española), no cabe admitir que, en procedimiento de apremio administrativo seguido contra un cónyuge pueda acordarse con carácter cautelar el embargo de bienes de su consorte, pues, como queda dicho, en el procedimiento de apremio no podrá declararse la responsabilidad de los bienes del consorte por las deudas perseguidas.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando la calificación del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 27 de septiembre de 2003.–La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Valladolid, 5.