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En el recurso gubernativo interpuesto por don Luis Vila Barrón, en nombre de «Parc Vallès Inversiones Inmobiliarias, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Terrassa, número 1, don Mariano Alberdi Frías, a inscribir determinadas servidumbres.

Hechos

I

El 6 de junio de 2002, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Barcelona, don Antonio Bosch Carrera, «Parc Vallès Inversiones Inmobiliarias, Sociedad Anónima» constituye sobre la finca registral 83130 (con tres cuerpos de edificación A.1, B.1 y C.1) servidumbre de paso y uso peatonal a favor del local B.1 que está arrendado a cierta sociedad, con carácter perpetuo, si bien se establece como condición resolutoria de la misma, el caso de que en el local B.1 no se explote la actividad de exhibición de salas de cine durante el plazo que se determina y las servidumbres negativas de uso siguientes: Servidumbre negativa 1 que se constituye con carácter de servidumbre personal y «ob rem» cuyo contenido lo constituye la abstención de ejercer sobre el predio sirviente las actividades o uso de salas de exhibición de películas y otras representaciones audiovisuales o teatrales y/o destinadas a otros espectáculos de entretenimiento; y la servidumbre negativa de uso 2, que también se constituye con carácter de servidumbre personal y «ob rem» cuyo contenido lo constituye la abstención de ejercer sobre el predio sirviente la venta de palomitas de maíz y dulces o golosinas, a excepción de un centro de entretenimiento familiar. Las dos servidumbres negativas se constituyen a favor del local B1 y por todo el tiempo de duración del contrato de arrendamiento.

II

Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Terrassa número 1, fue calificado con la siguiente nota: «... se observan los siguientes defectos que impiden la inscripción solicitada: Hechos:

1. Falta la ratificación de lo actuado por el mandatario verbal señor Garza. 2. No pueden identificarse las zonas coloreadas en que se concretan las servidumbres por cuanto el plano que se acompaña es en blanco y negro y no se distinguen dichas zonas. 3. Las servidumbres negativas de no uso no son inscribibles por su carácter personal y naturaleza obligacional. 4. A los efectos de inscripción del cambio de denominación de la titular registral “Eurofund Investments, Sociedad Anónima”, debería acompañarse la escritura que se cita en la que se procedió a tal cambio. Fundamentos de Derecho: Artículo 1.259 del Código Civil. Artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Artículos 9 y 51-6.º del Reglamento Hipotecario. Artículos 9 y 19 de la Ley Hipotecaria. Contra esta calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde su notificación, mediante la presentación del escrito del recurso en las oficinas y registros previstos en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria y por los trámites establecidos en los artículos 324 y siguientes de la propia Ley Hipotecaria. Se prorroga la vigencia del asiento de presentación durante sesenta días conforme al artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Terrassa a 4 de julio de 2002. El Registrador. Firma Ilegible».

III

Don Luis Vila Barrón interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que las servidumbres personales quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 22/2001 por circunscribirse a las servidumbres prediales, no hay duda de que pueden configurarse derechos reales del tipo de las servidumbres personales en Cataluña, como se reconoce en la disposición adicional de la citada Ley. Que en cuanto a la regulación de las servidumbres personales hay que atender a lo libremente pactado por las partes en el título constitutivo y supletoriamente al Código Civil. Que la normativa alegada por el Registrador se circunscribe al Código Civil y Ley Hipotecaria. 2. Que las servidumbres negativas se constituyen con el carácter de servidumbres a favor de una persona física o jurídica en cuanto titular de un derecho de uso del local B1 en concepto de arriendo u subarriendo, según habilita el artículo 531 en combinación con el artículo 530 del Código Civil. Que la naturaleza y características se han determinado por la doctrina y las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1967 y 30 de junio de 1991. Que el carácter personal de una servidumbre no prejuzga su naturaleza real, pues ésta viene dada por su contenido. 3. Que el contenido típico de las servidumbres negativas es un non facere, es decir al titular del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre (artículo 533 del Código Civil). Que cabe recordar que el contenido obligacional de los derechos reales no es una hipótesis aislada sino frecuente y que los derechos reales tienen a menudo un contenido obligacional a cargo del sujeto pasivo (artículo 545 del Código Civil). Que en el caso que se estudia, la abstención de realizar la actividad (non facere) conlleva también necesariamente tolerar que el titular de la servidumbre realice tales actos. Que en lo referente al contenido de las servidumbres es unánime el criterio de la doctrina y la Resolución de 14 de mayo de 1984. Que la noción del derecho real de servidumbre viene configurada por la Ley, y su contenido está presidido por la libre determinación de las partes (artículos 1255 y 594 del Código Civil y 51 del Reglamento Hipotecario). Que la doctrina científica y la Resolución antes citada han reiterado siguiendo el criterio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, recogido explícitamente en el artículo 594 para las servidumbres, que para determinar si una obligación de no hacer tiene carácter de derecho real o derecho de crédito hay que atenerse a la voluntad de las partes. Que las servidumbres negativas en cuanto a derecho real, implican un deber de no actuar que está ligado a la titularidad del predio sirviente y que se transmite con la finca. Que se han configurado las servidumbres negativas con los dos caracteres típicos del derecho real, la inmediatividad y la absolutividad, con que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General definen a los derechos reales (Resolución de 1 de abril de 1981). 4. Que el hecho de que el contenido de las dos servidumbres negativas sea atípico no puede por sí llevar a rechazar de plano el carácter real e inscribible de estos derechos. Que hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002 y la Resolución de 25 de noviembre de 1992. 5. Que en este caso se dan todos los requisitos para acceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad: 1) Por la naturaleza y contenido del derecho constituido como servidumbre personal de carácter real en cuanto que se dan las características de inmediatividad y absolutividad o protección erga omnes del derecho del beneficiario de la servidumbre; 2) Que se cumplen las exigencias del principio de especialidad que rige en nuestro sistema hipotecario.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que el Código Civil trata en su Título VII, del Libro II, de las servidumbres prediales y alude a las personales, pero sólo les dedica el artículo 531, por lo que se demuestra la existencia de las mismas. El artículo 533 admite la existencia de servidumbres positivas y negativas. La Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en su capítulo II, regula el derecho real de servidumbre y no alude para nada a las servidumbres personales. Que en aplicación del derecho hipotecario, la inscripción (artículo 13 de la Ley Hipotecaria) de las dos servidumbres negativas tiene un marcado carácter personal entre el titular de la servidumbre y el propietario del predio gravado. El primero no tiene derecho alguno sobre la cosa. El titular de la servidumbre tiene una actividad que no puede hacer el titular del predio sirviente y se consideran de carácter personal, por lo que su inscripción ha sido denegada. Que en las dos servidumbres de que se trata, no puede hablarse de poder alguno inmediato del titular de la servidumbre sobre cosa ajena por que este no tiene necesidad de poder alguno sobre la cosa para conseguir la satisfacción de su interés. El interés de su titular se satisface por una limitación de la propiedad del predio sirviente, mediante la imposición a este último de una obligación de no vender golosinas ni hacer espectáculos que son contrarios al interés del titular de la servidumbre. Que se está en presencia de una obligación, como lo demuestra el hecho de que el comportamiento del sujeto pasivo es por sí solo suficiente para satisfacer el interés del titular de la servidumbre, la cual constituye el carácter peculiar de la relación obligacional. En definitiva, la servidumbre negativa se realiza exclusivamente por medio de una relación obligacional. Que el recurso se fundamenta principalmente en el principio de la autonomía de la voluntad, pero ello no autoriza a constituir cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y efectos de un derecho real, creando tipos contradictorios de servidumbres, contiene declarado diversas Resoluciones como las de 27 de octubre de 1947, 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 7 de abril de 1970 y 12 de noviembre de 1997.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 530, 531, 536 y 594 del Código Civil, 2.2.º de la Ley Hipotecaria y las Resoluciones de esta Dirección General de 27 de octubre de 1947, 21 de septiembre de 1966, 14 de mayo de 1984 y 6 de marzo de 2001,

1. Se presenta en el Registro escritura por la que el dueño de un edificio constituye sobre el mismo dos servidumbres personales a favor del arrendatario de uno de los locales del siguiente tenor:

a) «Constituye el contenido de la servidumbre negativa 1 la abstención de ejercer sobre el predio sirviente las actividades y usos siguientes: Salas de exhibición de películas u otras representaciones audiovisuales o teatrales y/o destinadas a otros espectáculos de entretenimiento.»

b) «Constituye el contenido de la servidumbre negativa 2 la abstención de ejercer sobre el predio sirviente las actividades y usos siguientes: Venta de palomitas de maíz y dulces o golosinas.»

Se señalan igualmente los supuestos en que se extinguirá una y otra servidumbre.

El Registrador, aparte de otros defectos no recurridos, rechaza la inscripción por estimar que «las servidumbres negativas de no uso no son inscribibles por su carácter personal y naturaleza obligacional». El presentante recurre la calificación.

2. La doctrina, la jurisprudencia y las resoluciones de este Centro Directivo son mayoritariamente conformes en que en nuestro derecho rige el sistema de «numerus apertus», es decir, que, para constituir un derecho como real no es preciso que el mismo esté tipificado legalmente, sino que basta con la voluntad de los interesados y que el derecho constituido tenga los caracteres de tal derecho. Esta posibilidad de «numerus apertus» es más palpable en materia de servidumbres, donde aparece claramente establecida en los artículos 536 y 594 del Código Civil, que sobre la base del principio de autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal, autoriza la constitución de servidumbres siempre que no se contradiga la ley ni el orden público, lo que no sucede en este caso, en que las servidumbres constituidas son consecuencia de relaciones económicas generadas por la realidad.

3. En el presente supuesto el gravamen constituido está perfectamente delimitado en su contenido y, si bien podría haberse constituido como una simple obligación, al efecto de que el mismo sea oponible a sucesivos titulares del predio sirviente, se constituye como derecho real, es decir, como verdadera servidumbre, lo que no contradice la ley ni el orden público, está perfectamente delimitado en su contenido, y obedece a un interés legítimo, como es el del titular de la servidumbre, en beneficio de su actividad comercial.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando la calificación del Registrador, en cuanto al defecto recurrido.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 5 de diciembre de 2002.‒La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad número 1 de Terrassa.