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En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier Ruiz Tintoré en nombre de Dª María-Cristina Ruiz Hernández, D. Antonio, D. Eduardo y D. Pablo-Alberto Ruiz Martín y por D. Juan José Ruiz Cedrés contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Icod de los Vinos, D. Jorge Blanco Urzáiz a inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Hechos

I

Tras el fallecimiento de los cónyuges D. Antonio R. C. y D.ª María Esther M. Y., el contador partidor testamentario nombrado por el primero de los causantes D. Juan José Ruiz Cedrés en testamento otorgado por el mismo ante el notario de Icod de los Vinos, D. Manuel Manteca López el día 6 de septiembre de 1976, y tras la aceptación del nombramiento a requerimiento de la mayoría de los herederos, practicó las operaciones particionales de los bienes, que fueron protocolizados en escritura autorizada por el notario de Los Realejos, D. Alfonso de la Fuente Sancho el día 11 de julio de 2003, con el número 1568 de su protocolo, presentando el día 26 de septiembre de 2003 en el libro diario 50 del Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos primera copia de la citada escritura, debiéndose hacer constar que D. Juan José Ruiz Cedrés es también contador partidor de la herencia de D.ª María-Esther M. Y.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos, fue calificada con la siguiente nota: Examinado el precedente documento que ha sido presentado con el asiento 859 del Diario 50 Icod de Los Vinos a veintiséis de Septiembre del año dos mil tres, previa calificación del Registrador que suscribe, se han observado los siguientes defectos de carácter subsanable que impiden la práctica de las operaciones solicitadas y que deberán subsanarse dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación: Hechos: Se presenta escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada por el Contador Juan José Ruiz Cedrés, en la que comparecen igualmente dos de los cinco herederos del causante. Como acto previo para la determinación del caudal partible del causante, se hace la liquidación de la sociedad de gananciales que tenía con su esposa María Esther M. Y. Advierte el Notario que es necesario la ratificación de todos los herederos de Doña María Esther Y. A la liquidación de la sociedad conyugal para la plena validez de la adjudicación realizada en el cuaderno particional de los bienes gananciales adjudicados en la liquidación de la citada sociedad conyugal. Insiste el Contador en su otorgamiento, quedando condicionado a la ratificación de la liquidación. Finalmente solicitan que para el caso de que no proceda la inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal y como consecuencia de ello la adjudicación de los bienes gananciales, solicitan en todo caso la inscripción de los bienes privativos. Fundamentos de derecho: 1. Existiendo una previa liquidación de la sociedad conyugal y de adjudicación parcial de herencia otorgada por la viuda e hijos de Antonio R. C. el 26 de mayo de 1999 en escritura ante el Notario de Santa Cruz, D. Carlos Sánchez Marcos, la partición que ahora se realiza ha de seguir el mismo cauce de la partición contractual realizada en su día por todos los herederos regida por el principio de unanimidad conforme al artículo 1058 del Cc, no siendo posible ahora una partición parcial realizada por el contador partidor exclusivamente, pues habiendo adjudicaciones parciales de común acuerdo por todos los herederos previas, se dejaría sin efecto y de facto las funciones del contador partidor, que igual hubiera realizado la partición total de la herencia de una forma muy distinta a la que ahora se realiza. 2. En todo caso, de no admitirse el defecto anterior, estaríamos ante un supuesto de los que se llaman de partición conjunta Contador herederos que conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 1922, y dado que dos de los herederos comparecen en la escritura para prestar su consentimiento a la protocolización del cuaderno particional y por ende a las adjudicaciones realizadas en él mismo, ha de considerarse comprendida en el artículo 1058 del Código Civil, donde para que sean válidos y eficaces los pactos contenidos en la escritura es indispensable que concurran a dicha partición conjunta o mixta todos los herederos del causante junto con el contador. 3. Dado que la liquidación de la sociedad de gananciales es un acto previo para la determinación del caudal partible, la misma ha de realizarse por el Contador Partidor del causante y todos los herederos de María Esther M. Y. siendo imposible la inscripción no sólo de los bienes gananciales como se solicita en la escritura sino igualmente de los bienes privativos, ya que la mitad del haber de los gananciales junto con los bienes privativos es lo que se considera caudal partible y sobre él y su valor es que posteriormente se realizan las adjudicaciones. La liquidación de la sociedad de gananciales conlleva igualmente operaciones de inventario, calificación de bienes y avalúo de los bienes que han de ser realizada por todos los herederos. 4. No se aportan los testamentos, certificados de defunción y ultimas voluntades de la causante María Esther M. Y., artículo 78 Reglamento Hipotecario. Contra la presente Nota cabe interponer recurso gubernativo en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la calificación, en este Registro ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, sin perjuicio de hacer uso de los derechos establecidos en el artículo 19 Bis de la Ley Hipotecaria, en cuanto a la posibilidad de instar nueva calificación ante un Registrador sustituto, conforme al cuadro de sustituciones aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado el uno de agosto de 2003, quedando prorrogado el asiento de presentación del precedente título hasta sesenta días a contar desde la fecha de la última notificación al presentante y autorizante del documento, de conformidad con el artículo 322 de la Ley Hipotecaria. Icod de los Vinos a ocho de octubre del año dos mil tres. El Registrador. Jorge Blanco Urzáiz.»

III

Contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, interpuso recurso gubernativo el Letrado D. Francisco Javier Ruiz Tintoré y D. Juan-José Ruiz Cedrés, alegando en contra de lo manifestado por el Registrador que es materia diferente el que el contador-partidor no intervenga cuando no es necesario, por estar de acuerdo todos los herederos, y otra el que aunque haya habido acuerdo inicial de los herederos o partición parcial aquél no pueda intervenir ya más en el futuro, especialmente si surgen discrepancias entre los herederos, y que exigir que se sigan los cauces del artículo 1058 del Código Civil porque ya se realizaron anteriormente contraviene lo dispuesto en el artículo 1057 de la misma Ley y la doctrina jurisprudencial y registral concordante. Respecto al defecto formulado por el Registrador relativo a la partición conjunta, se argumenta que la doctrina de la Dirección General no es aplicable al presente caso ya que la partición esta efectuada únicamente por el contador-partidor, los herederos comparecientes lo hacen solo para refrendar el cargo y aceptan la partición hecha respecto a su parte y que la aceptación por los herederos «a posteriori» de la partición ya hecha por el contador partidor no significa copartición o partición conjunta ya que para la existencia de dicha figura es preciso que la partición se haya hecho «ab initio». En cuanto al tercer defecto expresado por el Registrador relativo a que a la liquidación de gananciales previa a la partición no comparecen los herederos de la esposa del causante, resume su argumentación en que el contador-partidor puede realizar la partición igual que el testador, de forma total, o parcial, incluso sin necesidad de intervención de la otra parte en la liquidación de la sociedad conyugal, pues los bienes privativos no se verían afectados en ningún caso, y las gananciales solo en la medida en que no se ratificara la liquidación de la sociedad conyugal.

IV

El Registrador de la Propiedad de Icod de la Vinos emitió su informe mediante escrito de 18 de noviembre de 2003 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

V

El Notario de Los Realejos, Don Alfonso de la Fuente Sancho, en informe, manifiesta su disconformidad con los defectos alegados por el Registrador, suscribiendo íntegramente los argumentos empleados por los recurrentes, excepto en lo relativo a que considera vigente el cargo de contador-partidor en la herencia de la esposa del causante y por ello no estima procedente la petición de que se inscriba también la partición de los bienes de origen ganancial del causante, circunstancia advertida en la escritura.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1392, 1396, 1397, 1398, 1403 y 1410 del Código Civil y la Resolución de esta Dirección General de 2 de diciembre de 2003.

1. Entrando en el examen del tercero de los defectos, consiste el mismo en la falta de consentimiento de la esposa del causante o sus herederos para liquidar la sociedad de gananciales, operación previa a la partición hereditaria. El defecto ha de ser confirmado, pues, aunque se aduzca por el recurrente que sólo se pretende la inscripción de los bienes privativos, es lo cierto que para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, que supone la de las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos de los esposos, y para la que es imprescindible el consentimiento de la viuda. Sólo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes

3. Confirmado el anterior defecto, se hace innecesario entrar en el examen de los demás.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 26 de febrero de 2005.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Icod de los Vinos.