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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Juan Romero-Girón Deleito, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad, número 4 de Madrid, doña Purificación García Herguedas, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación de la Registradora.

Hechos

I

Por escritura otorgada, ante el Notario de Madrid, don Juan Romero-Girón Deleito, el 2 de agosto de 2001, la entidad B.B.V.A., concedió un préstamo para financiar la compra de primera vivienda con carácter solidario a los cónyuges don Enrique C.M. y doña Julia G.R. y a su hija doña Lara C.G., cuyas demás circunstancias pertinentes para la resolución del presente recurso constan en el Fundamento de Derecho 1.º de la presente resolución.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, número 4, de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «Examinada la escritura de préstamo hipotecario autorizada por el Notario de Madrid, don Juan Romero Girón Deleito con fecha 2 de agosto de 1999, número 3.370 de su protocolo, se observa lo siguiente: El préstamo se entrega a doña Lara C. G., soltera, a don Enrique C. M y a doña Julia G. R. (estos últimos esposos en gananciales). La hipoteca es constituida por doña Lara C. G. Al hipotecarse un bien propiedad de uno de los prestatarios, la garantía hipotecaria constituida, tiene la naturaleza de hipoteca en garantía de deuda propia, en cuanto al préstamo recibido por la prestataria hipotecante, y en cuanto al capital del préstamo recibido por las otras personas distintas del hipotecante tiene el carácter de hipoteca en garantía de deuda ajena, modalidad de fianza real, con el régimen de los artículos 1822 y siguientes del Código Civil. La hipotecante es representada por don Enrique C. M., el otro prestatario, en virtud de escritura de poder. El poder no faculta al apoderado para garantizar con préstamos dados a terceros ni al apoderado, ni para obligarse solidariamente con terceros ni con el apoderado, extremos que por su propia naturaleza debe constar de manera expresa en el poder. En la escritura no se consigna la proporción o parte del capital que se ha entregado al matrimonio y la que se ha entregado a la hipotecante, doña Lara C. G., conforme al artículo 1756 del Código Civil, sin lo cual no es posible distinguir el contenido de la hipoteca en garantía del préstamo al hipotecante, del de la hipoteca en garantía de préstamo recibido por otro prestatario como fianza real, cuyo jurídico es distinto conforme los artículos 1822 y siguientes del Código. Si hubiera consignación del capital recibido por cada prestataria, sería inscribible la hipoteca en su totalidad si el capital hubiera sido entregado en su totalidad a la hipotecante. En el caso de que el capital se haya entregado en parte al poderdante y en parte el apoderado, sería inscribible sólo en cuanto a la parte de capital recibido por la hipotecante. Caso de haberse entregado todo el capital a los prestatarios no hipotecantes no sería inscribible por insuficiencia de poder. Contra esta nota puede interponerse recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de tres meses a contar desde el día de hoy conforme establece el artículo 113 del Reglamento Hipotecario. Previa manifestación verbal del defecto, se extiende la presente a petición del presentante en Madrid, a 5 de mayo de 2000. La Registradora de la Propiedad. Firma ilegible».

III

El Notario de Madrid, don Juan Romero-Girón Deleito, interpuso contra la anterior calificación, recurso gubernativo y alegó: Que en el presente supuesto, la entidad financiera, además de la garantía hipotecaria y pignoraticia que se constituyen en la misma escritura, ha solicitado a los padres, y estos han accedido, que comparezcan como coprestatarios de su hija, y la hija es, la única hipotecante, porque es la única propietaria, que adquirió el apartamento en la escritura de compraventa precedente a la de préstamo hipotecario en la que se financia la compra, de modo que los padres son los garantes de la operación financiera de su hija, por ello, no tiene sentido alegar que el poder otorgado por la hija a su padre no se extiende a la hipoteca por deuda ajena o por deuda del apoderado y el hecho sobrevenido de que la entidad financiera solicite o exija que los padres comparezcan como coprestatarios no pueden invalidar, por insuficiente, un poder otorgado por la hija con pretensiones de absoluta generalidad y suficiencia en el que no se pudo prever tal hecho sobrevenido. Que la interpretación que propugna la Registradora solo tiene en cuenta un elemento de interpretación, el puramente literal, que es al que habría de acudir, como último recurso, cuando se carezca de otros que aseguren la verdadera voluntad de los otorgantes, y a estos efectos, no pueden desconocerse otros criterios o elementos de interpretación. Que en cuanto al segundo de los defectos destacados, se trata de un préstamo en el que figuran tres personas como prestatarios, con carácter solidario y sólo una de ellas es el hipotecante porque es el propietario y el hecho de que sólo uno de los prestatarios sea el propietario del inmueble hipotecado no obliga, en absoluto, a consignar qué parte o proporción del préstamo se entrega a los prestatarios no hipotecantes y al prestatario hipotecante, pues se plantea como obligación conjunta e indivisible, y responden solidariamente frente al acreedor con arreglo a las normas generales de las obligaciones solidarias. Que lo que la Registradora quiere explicar es que dada la insuficiencia del poder para constituir hipoteca en garantía de deuda ajena, la hipoteca solo será inscribible en la medida en que la deuda sea propia de la prestataria hipotecante. Que el hipotecante sea o no, además, prestatario, es indiferente para la inscripción de la hipoteca, pues ello no altera el funcionamiento del préstamo ni de su garantía hipotecaria.

IV

La Registradora de la Propiedad, doña Purificación García Herguedas en defensa de su informe alegó lo siguiente: Que el caso del recurso es el de quien en la escritura ejercita una facultad que no está en el poder. Que en la escritura se constituye hipoteca sobre la finca de la representada en garantía de la devolución de un préstamo en el que hay tres prestatarios, la poderdante y otros dos. Que en cuanto el préstamo a los prestatarios distintos de la poderdante la hipoteca lo es en garantía de deuda ajena, y en cuanto al poder y sus facultades: no hay facultades para constituir hipoteca en garantía de deuda ajena, ni para afianzar a terceros, ni para que la apoderada se obligue solidariamente. Que se citan, entre otras resoluciones, las siguientes, tanto en cuanto a la forma de interpretación del poder, interpretación que ha de ser en todo caso restrictiva (resoluciones de 29 de marzo de 1993, y 11 de octubre de 1963) para evitar que averiguaciones mas o menos aventuradas puedan dar lugar a extralimitaciones perjudiciales para los intereses del poderdante (resolución de 18 de agosto de 1.989) y que en todo caso hay que tener presente las cautelas y el rigor que han de observarse en la interpretación de los poderes, (resolución de 6 de junio de 1990) y que han de interpretarse de manera estricta. Que las facultades de afianzar, de hipotecar bienes en garantía de deudas de terceros, de obligarse solidariamente, al igual que las facultades de hacer donaciones, tienen que estar expresamente consignada en el poder y no pueden presumirse. Que el recurrente no ha entendido bien la segunda parte de la nota pues no es denegatoria sino informativa al advertir el carácter parcial del defecto, referido a parte del capital del préstamo: el no recibido por la hipotecante poderdante e indica la posibilidad de inscripción parcial, si se completa la escritura, mediante una escritura complementaria en que se consigne la parte de capital recibida por la poderdante.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, estimó, oída la Comisión Paritaria de Asistencia, el recurso interpuesto, fundándose en que al ser el préstamo solidario la cantidad entregada se debe totalmente por la hipotecante representada, por lo que toda la hipoteca se constituye en garantía de deuda propia, no excediéndose el apoderado de las facultades conferidas ni utilizó el aludido poder en beneficio propio, revocando en su integridad la nota de calificación.

VI

La Registradora de la Propiedad, doña Purificación García Herguedas, apeló el Auto Presidencial, manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1259 del Código Civil y 104, 105 de la Ley Hipotecaria. 1. Se presenta en el Registro una escritura por la que una entidad bancaria concede un préstamo para financiar la compra de primera vivienda con carácter solidario a dos padres y su hija. En garantía de dicho préstamo, además de la garantía personal y solidaria de los prestatarios, se constituye hipoteca sobre un piso que ha adquirido la hija (representada por su padre) el mismo día, con el número anterior de protocolo del mismo Notario. El padre, aparte de en su propio nombre, actúa en representación de su hija en virtud de poder -cuyos particulares se transcriben- en que esta última concede a su padre para, con relación a un piso que se describe, y que es el mismo adquirido por la hija el mismo día, pueda comprarlo y concertar o subrogarse en toda clase de préstamos, especialmente de naturaleza hipotecaria, sobre el mismo, aunque incurra en la figura de la autocontratación.

La Registradora no practica la inscripción por observar los siguientes defectos: 1) No determinarse la parte de la hipoteca que se constituye en garantía de deuda propia y la que lo es en garantía de deuda ajena de la hipotecante. 2) No ser el poder suficiente por no facultar al apoderado para garantizar con hipoteca préstamos dados a terceros o al propio hipotecante. El Notario recurre. El Presidente del Tribunal Superior estima el recurso y la Registradora apela. 2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser revocado, pues, como dice el Auto apelado, al ser el préstamo solidario (aunque tal cualidad la niegue sin fundamento la Registradora en su apelación, pues la solidaridad está claramente establecida en la primera de las «cláusulas no financieras»), la cantidad entregada se debe totalmente por la hipotecante representada, por lo que toda la hipoteca se constituye en garantía de deuda propia. 3. Igual camino debe seguir el segundo de los defectos. Basta con observar la operación que se lleva a cabo para advertir que el apoderado no se excede en el poder, pues, si bien es cierto que constituye la hipoteca en garantía de una deuda en que son deudores solidarios él, su esposa y la propietaria de la finca hipotecada que es su hija, en la propia escritura de apoderamiento queda salvado el supuesto de conflicto de intereses y, a mayor abundamiento, al contraerse el préstamo con el objeto de pagar con su importe el piso que se compra para la representada, no está utilizando en beneficio propio el poder concedido.

Esta Dirección General ha acordado desestimar la apelación, confirmando el Auto presidencial y revocando la calificación de la Registradora.

Madrid, 9 de febrero de 2005.-La Directora General. Pilar Blanco-Morales Limones.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.