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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario Don Javier Martínez del Moral frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Figueres Don Honorio Rodríguez García a inscribir una compraventa forzosa derivada de una ejecución extrajudicial de hipoteca así como de un recurso de queja frente al auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que inadmite el recurso por ser presentado fuera de plazo.

Hechos I

Mediante escritura de compraventa forzosa formalizada el 11 de junio de 1998, acompañada de acta de protocolización de igual fecha se procede a adjudicar una finca hipotecada siguiendo el procedimiento de ejecución extrajudicial ante Notario.

II

Presentados los referidos documentos, acta de protocolización y escritura de compraventa forzosa, solicitando la inscripción en el Registro de Figueres fue calificada con la siguiente nota: Previo examen y calificación del precedente documento, acompañado de acta de protocolización número 584 cerrada el 11 de Junio de 1998 por el Notario de Figueres Javier Martínez del Moral, por lo que resulta de dichos documentos y del contenido del Registro a mi cargo, el Registrador que suscribe deniega su inscripción por observarse el defecto insubsanable de estar basado en procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca derogado por oposición a las normas constitucionales, según Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de 4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999. Por ser el defecto insubsanable no procede anotación de suspensión que tampoco se solicita. Contra esta nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo, en el plazo de tres meses desde esta fecha, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, con apelación, en su caso, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, conforme al artículo 6 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Figueres 19 de abril de 2000. El Registrador de la Propiedad. Firma ilegible.

III

Don Javier Martínez del Moral, Notario ante el que se tramita la ejecución hipotecaria extrajudicial, interpuso recurso gubernativo contra la nota de calificación con apoyo en los siguientes argumentos: Que se trata de un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida en el que, si bien se permite a Jueces y Tribunales no aplicar las normas afectadas, correspondiendo al Tribunal constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la norma y en todo caso sin carácter retroactivo, no cabe que el registrador aprecie la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma ni su inaplicación por ser ésta una extralimitación en su función calificadora. Que la ejecución hipotecaria extrajudicial deriva de un pacto inscrito en el Registro que queda por tanto bajo la salvaguarda de los tribunales, resultando extemporáneo proceder ahora a su revisión por el registrador. Que el debate se centra en la constitucionalidad o no del artículo 129 de la Ley Hipotecaria que regula la ejecución extrajudicial ante Notario, lo cual solo puede ser resuelto mediante un recurso de inconstitucionalidad.

IV

El Registrador informó manteniendo la nota de calificación y elevó su informe al Tribunal Superior de Justicia.

V

Por medio de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictado el 30 de octubre de 2000 se desestima el recurso en base a los siguientes argumentos. Que no se trata de dilucidar si el registrador de la Propiedad por sí puede inaplicar una norma preconstitucional al entenderla derogada por la Constitución, sino si al registrador le vincula la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en concreto, dada la materia de que se trata, de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Que el valor de esa jurisprudencia, la dependencia del Registrador a la misma y la propia seguridad jurídica en la medida en que debe afectar a todos los operadores jurídicos respecto a la materia de que se trata determinan claramente la obligación de sometimiento del Registrador.

VI

Se apela el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por parte del Notario autorizante del título recurrido manteniendo los argumentos expuestos en su recurso. Al haber sido presentado el recurso de apelación ante la Dirección General de Registros y del Notariado se da traslado por ésta al Tribunal Superior de Justicia ante quien debía tener su entrada el recurso de apelación.

Por medio de Acuerdo del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se inadmite el recurso de apelación por haber sido presentado fuera de plazo. Se interpone a continuación por el Notario citado, recurso ordinario y recurso de reposición por falta de motivación del Acuerdo de inadmisión pero en virtud de Auto de 26 de febrero de 2001 se declara no haber lugar a la reposición y se libra testimonio del mismo y del acuerdo de inadmisión del recurso anterior de apelación a fin de que pueda recurrirse en queja ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

VII

Se interpone por el Notario recurso de queja de fecha 15 de marzo de 2001 frente al escrito de inadmisión del recurso de apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con base en los siguientes argumentos: Que el artículo 38.4 de la LRJAP y PAC permite la presentación de escritos ante cualquier Órgano de la Administración del Estado y en las oficinas de correos. Que el artículo 114.2 del mismo texto legal prevé que el recurso pueda interponerse ante el órgano que dictó el acto que impugna o ante el órgano competente para resolverlo, siendo este último la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Fundamentos de Derecho

Vistos: los artículos 9, 24. 1, 53.1, 97, 117 164.1 y la disposición derogatoria apartado 3 de la Constitución; los artículos 27 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 23 de Octubre de 1979; artículos 5 y 6 de la Ley orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985; 1.6, 1255, 1872,1875,1858,1859 Y 1880 del Código Civil; 1, 18, 129, 131 y 132 de la Ley Hipotecaria; 38 de la Ley 30/ 1992 de 26 de Noviembre; 121(redacción de febrero de 1947) 234 a 236 del Reglamento Hipotecario; las sentencias del Tribunal Constitucional 4/ 1981 de 2 de Febrero, 9/181 de 31 de Marzo, 11/1981 de 8 de Abril, 41/ 1981 de 18 de Diciembre; las sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 4 de Mayo y 30 de Noviembre de 1998 y 20 de Abril de 1999, así como las de la Sala Tercera del mismo Tribunal de 16 y 23 de Octubre de 1995; Y las resoluciones de 28 de noviembre de 1893, 3 de Julio de 1920, 14 de Junio de 1933, 8 de Noviembre de 1990, 28 de mayo de 2001 y 24 de Marzo de 2003.

1. Lo primero que ha de ventilarse en el presente recurso es la queja del Notario recurrente por la inadmisión de la apelación al haber fallado el Presidente del Tribunal Superior de Justicia que la misma ha sido interpuesta fuera de plazo. Y si efectivamente a la Presidencia llegó fuera del plazo reglamentario según el artículo 121 del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947, no es menos cierto que se interpuso directamente ante esta Dirección General por conducto de correo administrativo en tiempo oportuno amparado por el artículo 38 de la Ley 30/1992 que por razones de jerarquía normativa y en aras de evitar la indefensión debe prevalecer y por tanto entenderse que el recurso debió ser admitido. Ahora, por economía de procedimiento, puede pues pasarse a resolver la apelación y entrar en el fondo del auto apelado.

2. El Registrador deniega la inscripción de una escritura de compraventa derivada de un acta de protocolización de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria por entenderlo derogado por oposición a las normas constitucionales según sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Mayo y 30 de noviembre de 1998 y 20 de abril de 1999, siendo confirmada dicha calificación por el Auto Presidencial. 3. El asunto ya ha sido resuelto en anteriores ocasiones por este Centro Directivo y ciertamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 (y, posteriormente, en la de 20 de abril de 1999), ha declarado inaplicables el párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y los artículos 234 a 236- o del Reglamento Hipotecario, por entender que tales preceptos son contrarios a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución. Pero debe tenerse en cuenta que, si bien se reconoce a los Jueces y Tribunales la facultad de declarar inaplicable una norma preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución (cfr. por todas, las Sentencias del Tribunal Constitucional números 4, 9 y 11, de 2 de febrero, 31 de marzo y 8 de abril de 1981, respectivamente), lo cierto es que sólo las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la inconstitucionalidad de una ley tienen -«erga omnes» y con carácter definitivo- la virtualidad de expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma de modo que no pueda ser aplicada en lo sucesivo (cfr. artículo 164.1 de la Constitución). Además, tampoco puede olvidarse que las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 y 23 de octubre de 1995 admitieron la constitucionalidad y legalidad del procedimiento. Por otra parte, en el presente supuesto se trata de una enajenación extrajudicial del inmueble hipotecado basada en un pacto inscrito cuya validez se presume mientras no recaiga la correspondiente declaración judicial en contrario (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). Habida cuenta que sólo los órganos judiciales (en el caso concreto), y no el Registrador, pueden declarar inaplicable una ley preconstitucional por considerarla derogada por la Constitución, debe concluirse que la calificación registral ahora debatida excede del ámbito establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. A mayor abundamiento, no pueden ser compartidas las objeciones expresadas por el Registrador, y ello por las siguientes consideraciones: a) El llamado procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria cuenta con antecedentes históricos en nuestra tradición, pues, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (cfr. por todas, las Resoluciones BOE núm. 100 Sábado 26 abril 2003 16313 de 3 de julio de 1920 y 14 de junio de 1933), frente a la corriente germánica reflejada en la edición latina del Fuero Juzgo -Ley 3.ª del título 6.º, libro V, que preceptuaba la intervención del Juez y la tasación de la prenda- y en el Fuero Real -Ley 1.ª del título 19, libro III, que ordenaba la venta con mandado del Alcalde consejeramente- y encarnada en el artículo 133 de la Ley Hipotecaria primitiva, según el cual, al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podría pedir que se despachase mandamiento judicial contra todos los bienes hipotecados, fue introduciéndose en nuestro Derecho el procedimiento extrajudicial con raíces en el Derecho romano clásico, que, al conceder derecho al acreedor para que pudiese vender «la prenda» si el deudor no cumplía la obligación, y conciliándose con los precedentes de la edición romanceada del Fuero Juzgo pasó a las Partidas -cfr. leyes 41 y siguientes del título 13 de la Partida V- y, posteriormente, al artículo 1.872 del Código Civil, desenvuelto por la Jurisprudencia y por el artículo 201 del Reglamento Hipotecario de 1915. b) Respecto del artículo 117.3 de la Constitución, debe recordarse que, como expresa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995, el citado precepto constitucional, «lo que consagra es la potestad exclusiva y excluyente de los Juzgados y Tribunales para ejecutar lo juzgado en los procesos de que aquellos conozcan según las reglas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan y, en consecuencia, el referido monopolio de las actividades de ejecución se circunscribe a lo juzgado por los propios órganos jurisdiccionales». De ahí que sea admisible no sólo la existencia de apremios administrativos, sino también la posibilidad de que el acreedor tenga derecho a enajenar un bien específico del deudor (ius distrahendi) porque lo permita una norma legal (v.gr., artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio que se halle en mora en la obligación de desembolso de dividendos pasivos) o en virtud de un negocio jurídico, como los constitutivos de prenda o hipoteca (cfr., para la primera el artículo 1872 del Código Civil -que ni siquiera exige para la enajenación de la prenda «por ante Notario» que se haya pactado expresamente- y, para la segunda, el artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria de 1946, sin que la omisión de esta posibilidad en el Código Civil pueda interpretarse como una muestra de la voluntad del legislador de admitir el procedimiento sólo para la prenda y no para la hipoteca, sino más bien como una consecuencia de la autonomía de la legislación hipotecaria con remisión a ella por parte del artículo 1880 del Código). La enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que, «in nuce», tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil y Resolución de 8 de noviembre de 1990). Habida cuenta de la elasticidad y carácter abstracto del dominio, cabe constituir un derecho real, como el de hipoteca, que confiere a su titular el «ius disponendi» sobre una cosa ajena, la perteneciente al deudor, sobre la que se constituye la garantía, para el caso de incumplimiento de la obligación asegurada. Como expresa la Exposición de Motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, «la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado -el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipotecada- que puede efectuarse privadamente cuando así se ha pactado».Lo que ocurre es que, conforme a la interdicción del comiso contenida en el artículo 1859 del Código Civil (que, por cierto, carecería de sentido si sólo se admitiera la ejecución judicial y no la manifestación de autotutela privada que ahora se cuestiona), no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de legalidad que realiza el Notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario: «La enajenación del bien hipotecado se formalizará en escritura pública, después de haberse consignado en acta notarial el cumplimiento de los trámites y diligencias previstos en los artículos siguientes»). Así, el título de adquisición del adjudicatario en dicho procedimiento queda integrado por la escritura de constitución de hipoteca, inscrita, y por la escritura de enajenación en ejercicio del «ius distrahendi», ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes al constituir la hipoteca produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquirente. Tampoco puede olvidarse que si se admite que la actividad de declaración de derechos puede apartarse del ámbito judicial por el convenio de las partes que la someten a arbitraje, con mayor razón hay que predicar la validez de esa exclusión de la jurisdicción cuando los propios interesados acuerdan voluntariamente la realización de un derecho privado como la hipoteca mediante la enajenación del inmueble a través de un procedimiento cuya dirección se encomienda en nuestro ordenamiento a un funcionario público que autentica hechos y formula juicios de los que, según la norma, deriva la consecuencia jurídica de la adjudicación del dominio al rematante y «la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella» (cfr. artículo 236.1.3 del Reglamento Hipotecario). Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el legislador ha previsto la ejecución extrajudicial de la hipoteca y otros derechos de garantía no sólo en leyes preconstitucionales (cfr., aparte otras disposiciones posteriormente derogadas y el mencionado artículo 1872 del Código Civil, los artículos 94 y 95 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, y la ley 469 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973), sino también en leyes postconstitucionales, algunas de las cuales son incluso posteriores a la mencionada Sentencia de 4 de mayo de 1998: cfr. artículos. 322 y 323 del Código de Comercio, sobre la prenda sobre valores cotizables, redactados por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vid., también, la disposición adicional 6.ª de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la del Mercado de Valores, que se refiere a la ejecución extrajudicial de las prendas); el artículo 14 de Ley del Parlamento de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble (que regula la enajenación del objeto pignorado, por subasta pública notarial); el artículo 261 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995 (que entre los procedimientos de liquidación de los bienes embargados menciona la «subasta ante fedatario público en los términos que se establezcan reglamentariamente »); el artículo 37.1 de Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (que, entre los procedimientos que quedan en suspenso durante la liquidación de Entidades Aseguradoras, se refiere a los ejecutivos extrajudiciales); el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (que, después de su reforma por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, se remite en el apartado 1 al proceso de ejecución previsto en esta última Ley, si bien en el apartado 2, letra «c» se prevé la enajenación en pública subasta, con intervención de Notario, siguiéndose en lo que sea posible las reglas del artículo 1872 del Código Civil); el artículo 14.1, párrafo segundo, de Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (según el cual, el prestador de los servicios podrá recurrir al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria para hacer efectiva el gravamen de carácter real para responder de las dos últimas cuotas que contempla específicamente dicha ley); y la disposición adicional 3.ª Uno de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre hoy derogada por Ley 44/2002, de 22 de Noviembre, que contempla la ejecución mediante subasta organizada por el Banco de España de la especial garantía de créditos a que se refiere dicha disposición. Más recientemente, en fin, se ha pronunciado el legislador sobre la admisibilidad de la enajenación extrajudicial del bien inmueble hipotecado al establecer en el hoy vigente artículo 129 de la Ley Hipotecaria, según la redacción que del mismo hace la disposición adicional novena, apartado 4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el cual, después de establecer que la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto por la propia Ley procesal, añade que «Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario». c) En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por la Constitución, no cabe sino traer a colación los razonamientos que contiene la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de diciembre, en relación con la constitucionalidad del procedimiento judicial sumario que regulaba el hoy derogado artículo 131 de la Ley Hipotecaria y que dicha sentencia considera válidos para el procedimiento extrajudicial, al declarar que aunque en dicho procedimiento se limita extraordinariamente la contradicción procesal (falta la controversia entre las partes) no implica indefensión, porque la ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento: no se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo; y añade que «... La ausencia de cognición parece tan esencial a la ejecución hipotecaria, que se halla presente por imperativo legal en la ejecución extrajudicial ante Notario. Nos hallamos, pues, ante una ejecución tan expeditiva como la judicial. Las causas de suspensión son, según el artículo 236 del Reglamento Hipotecario, las mismas que se prevén en el artículo 132 Ley Hipotecaria, con la diferencia, respecto de la ejecución judicial, de que la suspensión procede....». Después de afirmar que no se limitan las posibilidades de contradecir (que siguen abiertas en el juicio ordinario), sino las de suspender, aduce otro argumento más para concluir que no se viola el artículo 24 Constitución Española: «... el constituyente de la hipoteca ha consentido la posición en que el título ejecutivo le sitúa, ya que tal posición deriva de un negocio jurídico. Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados. Aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución». d) Y, por último, por lo que concierne al principio de legalidad ex artículo 9 de la Constitución, y la reserva de ley que el artículo 117.3 de la Constitución prevé para «las normas de competencia y procedimiento», debe advertirse que dicha «reserva de ley» únicamente entra en juego para los procesos en sentido estricto, mientras que tratándose, como ha quedado expuesto, del ejercicio privado -bajo control notarial- del «ius distrahendi» que está en la raíz de la hipoteca misma, y al no ser ésta una materia reservada explícitamente a la ley, nos encontramos ante el ejercicio normal de la potestad reglamentaria del Gobierno sobre la base del artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria (cfr. artículo 97 de la Constitución).

4. Por cuanto antecede, no puede ser mantenido el criterio sustentado por el Registrador en su calificación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el auto apelado y la nota de calificación.

Madrid, 29 de diciembre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.