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Visto el fallo de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento n.º 225/2007, seguido por la demanda de la Confederación General del Trabajo (CGT) contra Iberia LAE, S.A., Fetcomar-CC.OO., FETT-UGT, CTA, ASETMA, CTE. Intercentros de Iberia LAE, S.A., USO, sobre impugnación de Convenio Colectivo Y teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes de hecho

Primero.-En el Boletín Oficial del Estado de 17 de agosto de 2007 se publicó la resolución de la Dirección General de Trabajo de 23 de julio de 2007 en la que se ordenaba inscribir en el Registro Oficial de Convenios Colectivos y publicar en el Boletín Oficial del Estado el XVII Convenio Colectivo de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra.

Fundamentos de Derecho

Primero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 164.3 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando la sentencia sea anulatoria en todo o en parte del Convenio Colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado, Esta Dirección General de Trabajo resuelve:

Primero.-Ordenar la inscripción de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de mayo de 2008 recaída en el procedimiento n.º 225/2007 relativa al XVII Convenio Colectivo de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra.

Segundo.-Disponer su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Madrid, 30 de junio de 2008.-El Director General de Trabajo, Raúl Riesco Roche. AUDIENCIA NACIONAL. SALA DE LO SOCIAL Núm. de Procedimiento: 0000225/2007.

Tipo de Procedimiento: Demanda. Demandante: Confederación General del Trabajo (CGT). Demandado: Iberia LAE SA, FETCOMAR CCOO, FETT UGT, CTA, ASETMA, Cte. Intercentros de Iberia LAE SA, USO y Ministerio Fiscal. Ponente Ilmo. Sr.: D. Enrique Félix De No Alonso-Misol.

Sentencia n.°: 0033/2008.

Ilmo. Sr. Presidente: D. Enrique Félix De No Alonso-Misol.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan José Navarro Fajardo.

D.ª María Paz Vives Usano.

Madrid, a treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000225/2007 seguido por demanda de Confederación General del Trabajo (CGT) contra Iberia LAE SA, FETCOMAR CCOO, FETT UGT, CTA, ASETMA, Cte. Intercentros de Iberia LAE SA, USO y Ministerio Fiscal sobre Impugnación de Convenio. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Félix De No Alonso-Misol.

Antecedentes de hecho

Primero.-Según consta en autos, el día 21 de diciembre 2007 se presentó demanda por Confederación General del Trabajo (CGT) contra Iberia LAE SA, FETCOMAR CCOO, FETT UGT, CTA, ASETMA y Ministerio Fiscal sobre Impugnación de Convenio. Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 4 de marzo de 2008 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba. Tercero.-Llegado el día y la hora señalados se dictó acta de suspensión señalándose nuevamente la audiencia del día 3 de abril de 2008 a las 10,30 horas. Cuarto.-Con fecha 5 de marzo se presentó por el Letrado D. Diego de las Barreras del Valle, representante de CGT escrito ampliando la demanda contra el Comité Intercentros de Iberia LAE SA y contra USO. Quinto.-En acta de 3 de abril de 2008 se dio cuenta del escrito presentado el 5 de marzo anterior, acordándose en dicho acto, dar traslado del mismo a las partes comparecientes y su remisión por correo certificado a los no comparecientes así como la suspensión de los actos señalados, fijándose nuevamente la audiencia del día 27.5.08, para la celebración de los actos de juicio, quedando citadas las partes comparecientes. Sexto.-Llegado el día y hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto, no compareciendo citados en forma FETT UGT, CTA, USO, Comité Intercentros de Iberia LAE SA ni FETCOMAR CCOO, y adhiriéndose en dicho acto a la demanda ASETMA.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos probados

Primero.-El «XVII Convenio Colectivo de la Iberia, L.A.E. y su personal de tierra», fue suscrito en fecha 13 de julio de 2007 entre la dirección de la empresa y el Comité Intercentros, se registró en la Dirección General de Trabajo por resolución de 23 de julio, publicándose en el B.O.E. número 197 de 17 de agosto de 2007. Segundo.-La sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006 recaída en los autos de recurso de casación interpuesto por este sindicato n.° 76/2005 contra la sentencia de esta Ilustre Sala de 10 de marzo de 2005 recaída en los autos núm. 203/2004, declaró la nulidad por ser contrario a la Ley del párrafo cuarto del artículo 154 del «XV Convenio Colectivo de la Empresa Iberia L.AE. y su personal de tierra». Este precepto es literalmente idéntico al que ahora se impugna, como puede constatarse al contraste del párrafo 4° del artículo 154 del XV Convenio (precepto anulado) con el mismo párrafo del artículo 145 del convenio actualmente vigente. Así, por claridad ilustrativa conviene comparar el literal de los artículos.

Artículo 145 del Convenio Colectivo vigente	Artículo 154 del XV Convenio Colectivo declarado nulo por Sentencia del Tribunal Supremo de 28/96/2006
Artículo 145. Plus de Función. Para los colectivos de Administrativos, Servicios Auxiliares Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico, Técnicos de Mantenimiento Equipos Tierra, TEMSIT, Técnicos Proceso de Datos y Técnicos Mantenimiento Instalaciones, se crea un Plus de Función, asociado a la categoría de Mando, siempre y cuando se ocupe uno de los puestos del catálogo que periódicamente publique la Dirección, así como a la de Ejecución/Supervisión en funciones de Supervisión, y para trabajadores que ocupen puestos de especial contenido en el caso de Administrativos y Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico. Dicho Plus de Función se abonará a partir de 1.1.2007 en 12 pagas anuales en las siguientes cuantías: Euros (...). Estos importes cubrirán, además de las funciones de Mando, Supervisión o las derivadas por cobertura de puestos de especial contenido o especial responsabilidad y cualificación de sus titulares, el pago a tanto alzado por la realización de hasta un máximo de 8 horas al mes y con el límite máximo de 70 anuales, por encima de la jornada de trabajo establecida. La percepción del Plus de función será efectiva en tanto en cuento el trabajador permanezca en el mismo puesto de trabajo o ejerciendo las funciones que dieron lugar a su asignación, dejando de abonarse en el momento en que se cambie de puesto de trabajo o dejen de ejercerse las funciones citadas.	Artículo 154. Plus de Función. Para los colectivos de Administrativos, Servicios Auxiliares, Técnicos de Mantenimiento Equipos Tierra, TEMSIT, Técnicos Proceso de Datos y Técnicos Mantenimiento Instalaciones, se crea un Plus de Función, asociado a la categoría de Mando, siempre y cuando se ocupe uno de los puestos del catálogo que periódicamente publique la Dirección, así como a la de Ejecución/Supervisión en funciones de Supervisión, y para trabajadores que ocupen puestos de especial contenido en el caso de Administrativos. Dicho Plus de Función se abonará en doce pagas anuales de las siguientes cuantías (...). Estos importes cubrirán, además de las funciones de Mando, Supervisión o las derivadas por cobertura de puestos de especial contenido o especial responsabilidad y cualificación de sus titulares, el pago a tanto alzado por la realización de hasta un máximo de ocho horas al mes y con el límite máximo de 70 anuales, por encima de la jornada de trabajo establecida. La percepción del Plus de función será efectiva en tanto en cuanto el trabajador permanezca en el mismo puesto de trabajo o ejerciendo las funciones que dieron lugar a su asignación, dejando de abonarse en el momento en que se cambie el puesto de trabajo o dejen de ejercerse las funciones citadas.

Tercero.-El citado último Convenio Colectivo está en la actualidad denunciado. Durante su vigencia la empresa ha venido abonando el denominado «plus función» cuando se desarrollaban tareas de mando o puestos de especial contenido, exigiendo, a su vez, la realización de horas extraordinarias de las denominadas de «necesidad perentoria».

Cuarto.-La pretensión actora solicita la declaración de nulidad al párrafo cuarto del artículo 145 del convenio impugnado que dice:

«Estos importes cubrirán, además de las funciones de Mando, Supervisión o las derivadas por cobertura de puestos de especial contenido o especial responsabilidad y cualificación de sus titulares, el pago a tanto alzado por la realización de hasta un máximo de 8 horas al mes y con el limite máximo de 70 anuales, por encima de la jornada de trabajo establecida.»

La parte demandada, para el caso de estimación de la demanda, postula que la nulidad del precepto impugnado produce la de la retribución del plus de función a la vez y simultáneamente de la prohibición de realización de las horas que expresa.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos de Derecho

Primero.-Los hechos que se declaran probados se extraen en primer lugar de que no fueron contradichos por las partes, sino afirmados por ambas (art. 281-3.° LEC) con independencia de resultar acreditados los tres primeros por la prueba documental y el último ser glosa sintética de los alegatos de las partes que en acta constan. Ello se precisa a efectos de dar cumplimiento al artículo 97-2.° de la LPL. Segundo.-Han de ser abordadas con carácter previo las excepciones procesales opuestas en juicio:

1. Inadecuación de procedimiento que se basa en que el precepto, si de su interpretación se discrepara, debía ser objeto ésta de los correspondientes pleitos individuales.

La excepción distorsiona la realidad del litigio pues en el mismo se postula la Nulidad del precepto del Convenio Colectivo por la modalidad de impugnación de Convenio. Nadie cuestionó el valor de Convenio Colectivo estatutario del analizado y, por ello, la pretensión de nulidad de uno de sus preceptos debe ser encauzada precisamente por la vía procesal que la demanda sigue, sin perjuicio que la validez o nulidad del precepto impugnado pudiera generar consecuencias derivadas de la decisión al efecto, en los litigios individuales que pudieran haberse planteado. 2. Cosa juzgada.-No se opone directamente pero el Ministerio Fiscal a ella se refiere para aducir la inexistencia de la misma. Conviene la Sala con el Ministerio Público en que no concurren las identidades precisas de: sujeto objeto y causa de pedir con el litigio anterior (art. 1252 del Código Civil). Todo ello sin perjuicio de las consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo de casación 76/2005 y de fecha 28-6-2006.

Tercero.-En un precedente altamente similar a este litigio (el de la STS 28-6-2006 antes citada) y en referencia concreta al parejo precepto del Convenio Colectivo XV (de igual tenor literal en el precepto correspondiente) el Tribunal Supremo acabó declarando nulo aquél precepto (en cuanto establece que el plus de función incluye el pago a tanto alzado por la realización de horas extraordinarias al mes con el límite máximo de 70 anuales.)

A) Esta declaración firme resulta compartida ahora por esta Sala y a ella se atiene. Pero en el presente litigio y para éste concreto Convenio Colectivo el pleito ha introducido unas matizaciones jurídicas no concordantes con las analizadas en el anterior litigio y ello (como la parte demandada aduce en juicio) porque no formaron parte del debate ante la Audiencia Nacional ni pudieron ser objeto de recurso de casación por la empresa (al haber vencido en el juicio de instancia).

Obiter dicta la sentencia del Tribunal Supremo confirmó que el precepto pactaba con perfecta validez jurídica el «plus de función en cuanto retributivo de funciones de mando» lo cual es obvio y nadie pidió su nulidad por ello y anuló la parte relativa a la «exigencia de realización de horas extraordinarias, como integrante de dicho plus de función» por razonar que no se podrá valorar si lo percibido por horas extraordinarias alcanza o no el valor de la hora ordinaria y el precepto convencional no desagrega ese concepto retributivo unitario en el que se mezcla lo que no debió mezclarse. En suma en la parte dispositiva acabó declarando la nulidad del precepto recurrido en lo referente a las horas extraordinarias. B) Estos nuevos enfoques de la tesis empresarial conducen ahora a consideraciones referentes a que si el valor de la hora extraordinaria fuera superior al de la ordinaria no podría predicarse la infracción del artículo 35 ET que solo acontecería si fuera inferior. Cierto es que no puede afirmarse ni lo uno ni lo otro hasta el punto tal que el Tribunal Supremo se decidió por anular el precepto por desconocerse la retribución propia de cada una de esas horas. C) Pero, a su vez, la empresa explícitamente que la Sala se pronuncie sobre la nulidad total de lo que se pide por la parte actora que se anule, de forma que:

1. Si se estima la demanda (y a ello se viene a sumar la demandada, con carácter subsidiario) la Sala deberá acceder a lo pedido es decir que: «Estos importes cubrirán, además de las funciones de Mando, Supervisión o las derivadas por cobertura de puestos de especial contenido o especial responsabilidad y cualificación de sus titulares, el pago a tanto alzado por la realización de hasta un máximo de 8 horas al mes y con el límite máximo de 70 anuales, por encima de la jornada de trabajo establecida.»

Lo que implicaría anular (por englobar indebidamente dos retribuciones no mezclables) tanto la propia del plus mando como la obligación de realización de horas extraordinarias de desconocido importe.

2. Si estimara parcialmente la demanda (dejando intacto el plus función en cuanto a retributivo de la función de mando y anulando el otro sumando de la suma) la sentencia sería incongruente máxime vista la postura subsidiaria de la empresa que viene, con tal carácter en postular la nulidad total del precepto en los mismos términos que la demanda propugna (art. 218 LEC).

D) Por ello el Ministerio Fiscal acabó concluyendo que o se estima la demanda por acoger la pretensión actora tal y como es en este litigio o acudiendo a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, Sala 1a, de 17-10-87 y en virtud de cuya doctrina, que asienta que los Tribunales, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados habrá de pronunciarse declarando la nulidad parcial siempre que conste además que se habrían concertado aún sin la parte nula.

Concluyó así el Fiscal que procede, a su criterio, y respetando la legalidad escrupulosamente, declarar nulo todo el precepto en la medida que así se pretende y remitiéndose a la comisión negociadora, para que acordara la pertinente, al no poder el Tribunal invadir las facultades de negociación de los interventores sociales que (al repetir la redacción del tenor literal del precedente Convenio colectivo manifiestan palmariamente que el precepto negocial no sería concertado sin tener también en cuenta la parte que, de retribuir horas extraordinarias por debajo de los importes de las ordinarias, podría en hipótesis no adverada en juicio, contravenir el art. 35 del ET).

Cuarto.-A la vista de lo expuesto esta Sala comparte íntegramente la tesis del Ministerio Fiscal (a la vista, sobre todo, de la pretensión subsidiaria de la parte demandada) porque si dos sumandos no podían mixtificarse englobándolos en una retribución alzada, lo procedente es desagregarlos y esa solución no altera las «rebus sic stantibus» de la negociación colectiva porque lo pactado fue asumido por igual por ambos interlocutores sociales y corresponde por ello a ambos rectificar de consuno el desaguisado legal.

Al desconocerse el importe de un sumando y solo conocerse el importe de la suma, es matemáticamente imposible determinar el importe del otro sumando (la efectiva retribución por plus de mando) y en forma pura lógica el pacto global no se hizo para dar el 100% a uno de los sumandos sino para retribuir ambos, de lo que se deduce que si se reduce a cero la parte referente a horas perentorias se acabaría por sustituir el pacto colectivo estatutario por el dictado por el Tribunal, elevando al 100% la retribución de lo que abonaba dos preceptos. Es por ello que resulta pertinente estimar la demanda, pero en la totalidad de los aspectos que la misma contiene es decir tanto en que dicho importe retribuye el plus de mando como en que retribuye la obligación de realización de las horas, perentorias que dicho precepto indica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda deducida por Confederación General del Trabajo (CGT) contra IBERIA LAE SA, FETCOMAR CCOO, FETT UGT, CTA, ASETMA, Cte Intercentros de Iberia LAE SA, USO y Ministerio Fiscal y en su virtud declaramos la íntegra nulidad del párrafo cuarto del artículo 145 del XVII Convenio Colectivo de Iberia LAE SA y su personal de tierra registrado en la Dirección General de Trabajo por Resolución de 23-7-07.

Firme que sea esta sentencia notifíquese su contenido a dicha Dirección General a efecto de su publicación en forma legal y registro ante la misma. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de Diez Días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49, 28004 Madrid. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.