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SENTENCIA NÚM.: 3/2008

Excmos. Sres.:

Presidente: Don Francisco José Hernando Santiago.

Vocales:

Don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

Doña Celsa Pico Lorenzo. Don Jerónimo Arozamena Sierra. Don Antonio Sánchez del Corral y del Río. Don José Luis Manzanares Samaniego.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción constituido por su Presidente y los Excmos. Sres. Vocales anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dictan la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de julio de dos mil ocho.

Visto el presente Conflicto de Jurisdicción del art. 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial seguido con el número A38/9/2007, suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao, en Procedimiento Ordinario n.º 334/06-N, a instancia del Procurador Sr. Olaizola Ares en nombre y representación de Otsaila XXI, SL y otros sobre procedimiento concursal, frente a la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Antecedentes de hecho

Primero.-Por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Olaizola Ares en nombre y representación de los Administradores Concursales de la mercantil Fundifes, SA, D. Antel Toña Güenaga, D. Luis Ignacio del Olmo Aranaga y D. Ricardo Ortuzar García, mediante escrito de 26 de septiembre de 2007, se plantea ante el Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Bilbao, requerir de inhibición a la Tesorería General de la Seguridad Social, reclamando la jurisdicción del Juzgado de lo de lo Mercantil N.º 2 de Bilbao. Segundo.-Por providencia de 28 de septiembre de 2007, se acuerda dar traslado a las partes y recabar el informe del Ministerio Fiscal que previene el art. 9.1 LO 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, que lo emite en el siguiente sentido: «Tal y como se aprecia por la documentación que le ha sido remitida en el concurso referenciado, a juicio de los administradores concursales se ha producido una ingerencia indebida por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social al haber procedido a dictar providencias de apremio contra bienes de la sociedad concursada, tratándose de providencias de embargo de fecha posterior a la declaración de concurso. Se trata de trabas, cuyas categoría y fechas de los créditos que ostenta la TGSS impiden la apreciación de cualquier privilegio o preferencia que permita una ejecución individual y al margen del procedimiento concursal. Siendo así las cosas y con la finalidad de mantener la intangibilidad del patrimonio deudor a expensas del presente procedimiento, el Fiscal interesa que conforme dispone el art. 9.1 de la Ley de Conflictos jurisdiccionales se proceda a formalizar conflicto de jurisdicción, requiriendo de inhibición a la Tesorería General de la Seguridad Social». Tercero.-La representación procesal de los Administradores Concursales de la mercantil Fundifes, SA, D. Angel Toña Güenaga, D. Luis Ignacio del Olmo Aranaga y D. Ricardo Ortuzar García, mediante escrito de 11 de octubre de 2007 y evacuando el traslado conferido manifiesta, se requiera de inhibición a la Tesorería General de la Seguridad Social, reclamando la jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Bilbao. Cuarto.-Por Auto del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Bilbao de 19 de octubre de 2007 se acuerda:

1. Se acuerda requerir de inhibición a Tesorería General de la Seguridad Social, reclamando la jurisdicción de este Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Bilbao para ejecutar en exclusiva, conforme a la liquidación concursal, todo el patrimonio de la concursada Fundifes, S.A.

2. Líbrese atento oficio dirigido a la requerida, a fin de que suspenda de forma inmediata los embargos acordados en las cosas y derechos de la concursada Fundifes, SA como consecuencia de las providencias de apremio 48/07/010133702, 48/07/011298207, 48/06/0000030741 y 48/07/013949842. 3. Notifíquese la presente resolución a Inversiones y Participaciones Industriales 2006 SL.

Quinto.-Por oficio de 12 de diciembre de 2007 el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco manifiesta: «le participo que en mi condición de representante de la Administración del Estado en esta Comunidad Autónoma que he decidido mantener la competencia ante su requerimiento y, por ello, de conformidad con lo previsto en el art. 12 de la ley 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales, le anuncio el planteamiento formal del conflicto de jurisdicción».

Sexto.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, por providencia de 21 de enero de 2008 se acordó dar vista al Ministerio Fiscal y, por la Administración interviniente, al Abogado del Estado, por plazo común de diez días. El Abogado del Estado tras exponer las razones pertinentes interesa se dicte sentencia declarando que en el presente conflicto la Jurisdicción corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social. El Fiscal después de exponer las razones pertinentes interesa que se decida el presente conflicto de Jurisdicción a favor del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao. Séptimo.-Mediante providencia de 28 de mayo de 2008 se señaló para la decisión del presente conflicto el día 9 de junio de 2008, suspendiéndose por necesidades del servicio y volviéndose a señalar para el día 30 de junio de 2008, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Celsa Pico Lorenzo, quien expresa el parecer del Tribunal de Conflictos.

Fundamentos de Derecho

Primero.-El planteamiento del presente conflicto de jurisdicción obliga a partir de los siguientes actuaciones llevadas a cabo, bien por la autoridad judicial, bien por la autoridad administrativa:

I. Autoridad judicial. 1.º En fecha 10 de octubre de 2006, el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de los de Bilbao dictó auto declarando en concurso voluntario a Bator Gestión 2000 SLU, Otsaila XXI SL y Fundifes SA.

2.º En fecha 15 de junio de 2007 el juzgado de lo Mercantil n.º 2 de los de Bilbao dicta auto declarando finalizada la fase común del procedimiento concursal. En el mismo auto abre la fase de liquidación, declara disuelta la antedicha mercantil y ordena el cese en su función de sus administradores que serán sustituidos por la administración concursal. Concede un plazo de 15 días a la administración concursal para que presente un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concursado conforme a lo dispuesto en el art. 148 de la Ley concursal. 3.º El 27 de septiembre de 2007 los administradores concursales de las tres empresas antes mencionadas presentan escrito ante el juzgado de lo mercantil n.º 2 de los de Bilbao interesando la suspensión de 4 providencias de apremio dictadas entre el 28 de junio y el 29 de agosto siguiente y del subsiguiente embargo de todo el crédito que le corresponda frente a la Diputación Foral y sobre varios inmuebles. 4.º El 19 de octubre de 2007 el juzgado de lo mercantil n.º 2 de los de Bilbao dicta auto acordando requerir de inhibición a la Tesorería General de la Seguridad Social para reclamar la jurisdicción para ejecutar en exclusiva la liquidación concursal.

II. Autoridad administrativa.

1.º En fecha 28 de junio y 29 de agosto de 2007 la Tesorería General de la Seguridad Social en Vizcaya dicta providencias de apremio contra Fundifes SA por descubierto total en el Régimen de la Seguridad Social correspondiente a octubre y noviembre de 2007 y enero de 2007.

2.º Con fecha 27 de julio de 2007 la URE 48-06 dicta diligencia de embargo de todo el crédito que le corresponde a la anterior frente a la Diputación Foral.

Segundo.-Expuesta la secuencia temporal de la actividad desarrollada por la administración y por el órgano jurisdiccional mercantil se hace preciso plasmar cuál es la normativa aplicable y su naturaleza esencial.

Partimos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley concursal.

Del art. 55, de la Ley Concursal, relativo a ejecuciones y apremios nos interesa subrayar el contenido de sus Apartados uno y dos. 1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

Queda clara la existencia de una prohibición legal que, a su vez, contiene una expresa excepción a la antedicha prohibición siempre que se hubiere dictado la providencia de apremio.

La antedicha excepción no figuraba en el Ante Proyecto inicial aunque si en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros para su remisión a las Cortes atendiendo a la petición del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Incorporación que dificulta su interpretación al no responder a la línea unitaria inicial de la competencia exclusiva del juez del concurso para conocer de todas las ejecuciones. Debe analizarse bajo el principio que las cotizaciones obligatorias al régimen público de la Seguridad Social desde que se inicie la correspondiente actividad constituye una fuente esencial de financiación de sus recursos.

Del art. 154.2 Ley Concursal: Créditos contra la masa.

2. Los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso.

Regula el precepto las deudas posteriores a la declaración del concurso o deudas de la masa, es decir aquellas que, esencialmente, son gastos necesarios durante el tiempo que dura el proceso en que, conforme al art. 84.2.5.º se incluyen «los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso». Por ello las cuotas de la Seguridad Social devengadas tras la fecha de la declaración del concurso han de considerarse créditos contra la masa. La obligación de abonar las cuotas de la seguridad social deriva del simple desarrollo de una actividad incluida en el campo de aplicación de la Seguridad Social, conforme a los arts. 15, 103 y 106 del RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Su devengo mensual facilita su determinación. Tienen un carácter de prededucibles y se abonan, de acuerdo con el art. 154.1 de la Ley Concursal «antes de proceder al pago de los créditos concursales». Significa que han de satisfacerse con anterioridad al pago de los créditos concursales, es decir aquellos que no tengan la consideración de créditos contra la masa en la propia norma, a salvo claro está de los créditos singularmente privilegiados. No resulta extraño a nuestro sistema la prelación crediticia. Así, con ocasión del examen de la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto a la redacción dada al art. 15 de la Ley 40/1980, de 5 de julio, de Inspección y Recaudación de la Seguridad Social, en la redacción dada por el art. 26 de la ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del estado para 1988, como la Disposición Adicional Novena de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de presupuestos Generales del Estado para 1990, ampliando la preferencia contenida en el art. 1924.1. C. Civil y art. 913.d) C. Comercio, a la totalidad de los débitos por cuotas de la Seguridad Social, afirmó el máximo interprete constitucional en su STC 109/2001, de 26 de abril que «..., la modificación operada tiende a reforzar las posibilidades recaudatorias del sistema de la Seguridad Social, es decir, se presenta como un instrumento dirigido a ordenar la acción de la Seguridad Social en los procedimientos de recaudación ejecutiva de las cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, anticipando en la prelación de créditos a la Tesorería General de la Seguridad Social sobre cualesquiera otros acreedores. De esta manera, se producirá un incremento recaudatorio de tales deudas en vía ejecutiva con el consiguiente efecto positivo en los presupuestos de la Seguridad Social, lo cual evidencia, no sólo una relación entre la medida adoptada y la previsión de ingresos del Estado, sino un objetivo de política económica y financiera del sector público estatal, tendente a hacer efectiva esa previsión de ingresos».

Del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por la Disposición Final decimosexta de la Ley 22/2003, nos interesa como queda modificado el artículo 22 sobre Prelación de créditos en lo que se refiere a su segundo y tercer párrafo.

En caso de concurso, los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal.

Sin perjuicio del orden de prelación para el cobro de los créditos establecido por la ley, cuando el procedimiento de apremio administrativo concurra con otros procedimientos de ejecución singular, de naturaleza administrativa o judicial, será preferente aquel en el que primero se hubiera efectuado el embargo.

Del art. 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio, relativo a Procedimiento de ejecución universal, concurso hemos de atender a su apartado tercero.

3. Si se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Conforme al art. 34 del RDLegislativo 1/1994, de 20 de junio, la providencia de apremio es el acto de la administración mediante el que se despacha la ejecución contra el patrimonio del deudor a la Seguridad Social, en base a los títulos ejecutivos determinados en el número 3 del articulo 33. La providencia de apremio, expedida por los órganos competentes de la Tesorería General de la Seguridad Social inicia, pues, la vía ejecutiva.

Finalmente de nuevo la Ley concursal, cuyo art. 8.3. respecto al Juez del concurso donde expresa que «La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

Precepto asimismo incorporado a la LOPJ en su art. 86 tras la modificación operada por la LO 8/2003, de 9 de julio».

Tercero.-Sentado el marco legal hemos de recordar la sentencia de este Tribunal de conflictos de 21 de diciembre de 2006 sobre que «Las facultades de este Tribunal, se limitan a decidir acerca de la competencia sobre el conocimiento de la cuestión planteada entre los órganos que la reclaman, o, alternativamente, la declinan. Le está vedado, por tanto, el examen de una cuestión de fondo, que habrá de ser resuelta en el seno del procedimiento en que se dicte. Si se trata de un procedimiento de apremio administrativo, tal pronunciamiento habrá de ser combatido por las vías de impugnación establecidas para esa clase de procedimiento; si, por el contrario, se trata de un concurso, mediante los mecanismos impugnatorios previstos en la legislación concursal».

Cuarto.-Este Tribunal de Conflictos ha venido manteniendo en su sentencia de 6 de noviembre de 2007, con mención de las de 10 de octubre de 2005 y 20 de diciembre de 2006 que la Tesorería General de la Seguridad Social puede proceder al embargo de bienes con carácter cautelar pero quedando la cuantía embargada a plena disposición del Juez a los efectos de la realización de la masa del concurso. Expresaba la antedicha sentencia que aunque tal doctrina había sido sentada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, era aplicable bajo la vigencia de ésta dado el tenor del art. 154.2. de la misma. Se dijo que el articulo debe interpretarse en el sentido de que corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda liquida debida a la Seguridad Social cuando la citada liquidación se halla realizado con posterioridad a la declaración del concurso. Y la STS de 22 de diciembre de 2006 con respecto a un procedimiento de ejecución tributario declara que la preferencia inicial corresponde a la administración por ser anterior la providencia de apremio a la declaración del concurso que reputa improcedente la traba de bienes sin que exista un pronunciamiento jurisdiccional declarando la no afectación de los bienes y derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Quinto.-Lo consignado en el fundamento precedente en conjunción con las normas expuestas pone de relieve que, independientemente de la preferencia procedimental recogida en las normas, incluyendo la Ley concursal, respecto de determinados procedimientos recaudatorios de la Seguridad Social, lo cierto es que la competencia exclusiva y excluyente del concurso incumbe al juez de lo mercantil. Ello no es óbice al reconocimiento de la existencia de deudas de la masa como establece la propia Ley concursal. Su naturaleza extraconcursal es indiscutible del mismo modo que su ajenidad a las limitaciones que derivan de la normativa concursal respecto a los créditos concursales. Sin embargo el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al art. 154.1. de la Ley concursal. En consecuencia:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos en el presente conflicto la competencia para la resolución a favor del juzgado de lo mercantil numero dos de los de Bilbao.

Publíquese en el Boletín Oficial del Estado.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.