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En el recurso interpuesto por el Notario de Celanova don Ángel Manuel Rodríguez Dapena contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha población, don Miguel Ángel Manzano Fernández a inscribir una escritura de donación.

Hechos I

Mediante escritura otorgada ante el Notario de Celanova don Ángel Manuel Rodríguez Dapena el 15 de julio de 2004, doña Maribel C.S. donó a la Fundación de Interés Privado de nacionalidad panameña denominada «Best Brothers Foundation» (en inglés) o Fundación los Mejores Hermanos (en español)», representada por la propia donante, varias fincas rústicas inscritas en el citado Registro de la Propiedad.

II

Presentada el 2 de mayo de 2007 la escritura en el Registro de la Propiedad de Celanova, fue calificada con la siguiente nota de fecha 18 de mayo de 2007:

«... Hechos 1.° En la escritura presentada, Doña Maribel C.S. dona seis fincas sitas en el Ayuntamiento de A Merca, perteneciente a éste Registro, a la Fundación los Mejores Hermanos.

2.° La ''Fundación los Mejores Hermanos'' (en español), o ''Best Brothers Foundation'' (en inglés), es, como resulta de la comparecencia de la misma escritura, una Fundación de interés privado, de nacionalidad panameña, y con domicilio en Panamá. De su escritura de constitución transcribe el Notario que ''se constituye una Fundación de interés privado como persona jurídica bajo las Leyes de la República de Panamá...'', el Consejo de la Fundación es el órgano supremo de la fundación...'', ''... podrán incorporarse al Patrimonio de la Fundación sumas de dinero y otros bienes por parte del fundador, del Consejo de la Fundación o terceros...'', que ''...el fin de la fundación es la conservación de los activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio asignado...''. 3.° Se acompaña el justificante del pago de Acta de Conformidad de la Inspección de Hacienda del Estado, por el concepto de impuesto de la renta de no residentes, satisfecho por el obligado tributario Fundación los Mejores Hermanos. En la copia del Acta que acompaña al justificante, se mencionan algunas particularidades de la Escritura de Constitución de la Fundación, número 6712 de la Notaría Octava del Circuito de Panamá, autorizada el día 20 de Abril de 2004 por el Licenciado Fernando Urrutia Sagel, Primer Suplente del Notario Público Octavo del Circuito de Panamá, que el Notario no ha transcrito en la escritura, como que (sic.) ''...el apartado quinto del reglamento de esta entidad, establece como principales beneficiarios del disfrute del patrimonio fundacional, a los padres de los fundadores y al fallecimiento de éstos, a los propios fundadores...'' 4.° No se acredita la inscripción en el Registro de Fundaciones competente, estatal o autonómico.

Fundamentos de Derecho El artículo 7 de la ley 50/2002 de 26 de Diciembre, de Fundaciones de competencia estatal, bajo la rúbrica Fundaciones extranjeras, dispone: ''1. Las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España, deberán mantener una delegación en territorio español que constituirá su domicilio a los efectos de esta Ley, e inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades.

2. La fundación extranjera que pretenda su inscripción deberá acreditar ante el Registro de Fundaciones correspondiente que ha sido válidamente constituida con arreglo a su ley personal. La inscripción podrá denegarse cuando no se acredite la circunstancia señalada en el párrafo anterior, así como cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español. 3. Las fundaciones extranjeras que incumplan los requisitos establecidos en este artículo no podrán utilizar la denominación de Fundación.''.

Por su parte, la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de interés gallego, en su Artículo 8 establece: "Fundaciones extranjeras. 1. Las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable y desarrollen principalmente sus actividades en el territorio de la comunidad autónoma deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones de Interés Gallego, así como mantener una delegación en su territorio, que constituirá su domicilio a los efectos de la presente ley.

2. La fundación extranjera que pretenda su inscripción deberá acreditar ante dicho registro que ha sido constituida con arreglo a su ley personal. La inscripción podrá denegarse cuando no se acredite la circunstancia señalada en el párrafo anterior, así como cuando fines no sean de interés general de acuerdo con el ordenamiento autonómico. 3. Las delegaciones en Galicia de fundaciones extranjeras, estarán sometidas al protectorado a que se refiere el capitulo VII de la presente ley, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para las fundaciones de interés gallego. 4. Las fundaciones extranjeras que contravengan los requerimientos establecidos en este artículo no podrán utilizar la denominación de 'Fundación'."

Tanto uno como otro artículo, disponen dos requisitos para las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades en territorio español: establecer una delegación e inscribirse en el Registro de Fundaciones competente. Distinto alcance tiene la función calificadora del Registrador en relación a ambos requisitos.

Así, el establecimiento de una delegación en territorio español o específico gallego, es una cuestión de hecho que se vincula al propósito de ejercer de modo permanente sus actividades en tal territorio. Los limitados medios documentales en que se basa la calificación registral hacen que el que suscribe ni pueda ni deba detenerse en éste punto, más que para hacer mención, de que, por un lado, la adquisición de seis inmuebles en territorio español no parece sino manifestar cierto animo de permanencia, y que siendo como se transcribe en la escritura el fin de la Fundación ''la conservación de los activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio...'', parece que respecto a estos inmuebles, necesariamente deberá de actuarse tal fin fundacional con alguna frecuencia. En todo caso, este propósito de permanencia o ánimo de estabilidad, y el requisito de la delegación, que reitero estima el que suscribe circunstancias de hecho que escapan a la calificación registral, parecen más de la competencia del Registro autonómico o estatal de Fundaciones, donde por imperativo de los preceptos más arriba transcritos deberán inscribirse las fundaciones extranjeras, siendo ésta cuestión que si debe, a mi juicio, ser apreciada por el Registrador. Y es que la protección al constitucional derecho de fundación (Artículo 34 de nuestra Constitución), tanto sustantiva como fiscal, ha llevado al legislador a reclamar a las Fundaciones extranjeras que se inscriban en el correspondiente Registro de Fundaciones o que sencillamente no usen la denominación ''Fundación'', si son entidades que no cumplen con los requisitos que para ellas se exigen. El Artículo 4.2 de la de la ley 50/2002 de 26 de Diciembre, bajo la rúbrica Personalidad Jurídica dispone que sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior, podrán utilizar la denominación de Fundación, en los mismos términos el Art. 5.3 de la Ley Gallega. Y ninguna de estas normas condiciona su aplicación al eventual tratamiento fiscal de un incremento de patrimonio, que por ser precisamente fiscal, no vincula al Registrador en su calificación, que debe ser independiente, como resulta de reiterada jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Por otro lado, la Fundación los mejores hermanos, es de interés privado, como expresa la escritura de donación. En el Acta de Conformidad de la Inspección de Hacienda del Estado que se acompaña a la escritura, se recoge además, que ''el apartado quinto del reglamento de esta entidad, establece como principales beneficiarios del disfrute patrimonio fundacional, a los padres de los fundadores y al fallecimiento de éstos, a los propios fundadores''. Pues bien, la legislación estatal (Artículo 3), autonómica gallega (Artículo 4) y el propio Artículo 34 de la Constitución Española limitan el Derecho de Fundación para satisfacción de fines de interés general. Hasta el punto que se dispone que ''en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive'', constituyendo el interés general un principio de orden público en materia de Fundaciones que, a juicio del que suscribe, debe condicionar la aplicación del derecho extranjero (Artículo 12,3° del Código Civil), tanto es así que cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español o autonómico, no procederá la inscripción en el Registro de Fundaciones (Artículos 7 y 8, ambos en su segundo párrafo, de la ley de Fundaciones estatal y gallega, respectivamente). Y en todo caso, el incumplimiento del requisito del interés general afecta a la validez del acto dispositivo, que en lo que atañe al completo cumplimiento de las exigencias que nuestro ordenamiento jurídico impone a los sujetos que intervienen en el acto que se pretende que acceda al Registro de la Propiedad, el Registrador esta obligado a calificar ex Artículo 18 de la Ley Hipotecaria, al haber en nuestro ordenamiento normas prohibitivas de las Fundaciones de interés privado, y condicionando el ejercicio de actividades de las Fundaciones extranjeras en nuestro territorio a la inscripción en el Registro competente. A todas las normas que se han expuesto ha de acudir el Registrador por imperativo del principio de legalidad, especialidad y publicidad, que ha de presidir la calificación de esta escritura de donación a favor de lo que en la misma se denomina literalmente ''Fundación''. El estilo ''claro, puro y preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma'', en el que deben redactarse los instrumentos públicos (Artículo 148 del Reglamento Notarial), no permite otra interpretación del termino ''Fundación''. Porque esta entidad, además de usar la denominación Fundación, posee un órgano supremo, el Consejo de la Fundación, está dotada de un patrimonio, sirve a un fin fundacional, y como no, tiene fundadores y beneficiarios, elementos todos ellos que no permiten diferenciar entre denominarse Fundación'' y ser Fundación.

ACUERDO: 1.° Se deniega la inscripción por adolecer de las siguientes faltas: Insubsanable, la Fundación Los Mejores Hermanos está constituida en interés privado de los padres de los fundadores y al fallecimiento de éstos, a los propios fundadores.

Subsanable, no se acredita la inscripción de la Fundación en el Registro de Fundaciones competente, que podrá subsanarse acreditando su inscripción en el registro que proceda.

2.° En consecuencia se deniega la práctica de la operación registral que ha sido solicitada.

3.° Se prorroga el asiento de presentación por un plazo de sesenta días a contar desde la fecha en que se notifique el presente acuerdo.

Contra la precedente nota de calificación de denegación por defecto insubsanable, se podrá interponer recurso en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación del presente acuerdo, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuya Resolución será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil o cualquier otro que se estime procedente, y todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados... »

III

Solicitada calificación sustitutiva por el Notario autorizante de la escritura, fue emitida con fecha 26 de junio de 2007 por el Registrador de la Propiedad de Allariz, don Jacobo J. Fenech Ramos, confirmando la calificación negativa anterior «por los mismos hechos y fundamentos de derecho que se expresan en la nota de calificación recurrida».

IV

Con fecha 26 de julio de 2007 (entrada en el Registro al siguiente día), el notario autorizante de la escritura interpuso recurso contra la calificación, alegando, en síntesis:

1. Que para respetar las debidas garantías del recurrente es preciso que la nota de calificación tenga claridad, siendo así que, a su juicio, en la nota de calificación entre los fundamentos de derecho y los defectos no hay un enlace preciso y directo, obligando al recurrente a una improcedente labor interpretativa. Por otro lado, los dos defectos señalados son contradictorios; en efecto, si el primero fuere procedente nunca podría subsanarse el segundo y si eventualmente se subsanare el segundo el primero seria improcedente.

2. Que la nota de calificación reputa aplicable la Ley de Fundaciones de Interés Gallego, de 1 de diciembre de 2006, siendo así que esta Ley entró en vigor con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública calificada, no justificándose la aplicación retroactiva de su artículo 8. Además, la Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (en adelante, de Ley de Fundaciones), dice en su disposición final primera que son de aplicación general -entre otros- sus artículos 2; 3.1, 2 y 3; y 7. 3. Que la entidad «Fundación los Mejores Hermanos» se califica expresamente en la escritura como una Fundación de Interés Privado con personalidad jurídica y así constituida bajo las Leyes de la República de Panamá. Que dicha entidad es una persona jurídica de nacionalidad panameña y válidamente constituida conforme a las Leyes de la República de Panamá, algo que no se discute, por lo que la ley panameña regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,... (9.11 CC). 4. Que dado que dicha entidad no persigue ningún fin de interés general, es evidente, desde el punto de vista de la ley española, que dicha entidad ni es una fundación (2. LF), ni puede constituirse válidamente con sujeción a las Leyes de España (3 LF), ni puede inscribirse en el Registro de Fundaciones español (7 LF); pero el hecho de que las denominadas en el derecho panameño «fundaciones de interés privado» no sean según el derecho español «fundaciones» no quiere decir que sean contrarias al orden público español (12.3 CC), ya que su privada pero lícita finalidad puede conseguirse en el Derecho español a través de otras figuras jurídicas (sustituciones fideicomisarias, sociedades civiles y mercantiles, protocolos familiares empresariales, ...). 5. Que la cuestión clave radica en dilucidar si es aplicable o no el artículo 7 de la Ley estatal de Fundaciones, y, caso de serlo, qué efectos provoca su aplicación. En tal sentido, partiendo de que la entidad en cuestión no es según la ley española una fundación, podría entenderse que dicho artículo no es aplicable (interpretación literal y sistemática), ya que dicho artículo sólo podría aplicarse a aquéllas fundaciones extranjeras que fueren fundaciones según la ley española, si bien, y dada la prevalente interpretación teleológica, sí cabría entender aplicable dicho artículo, aunque dado que la entidad en cuestión no puede por definición cumplir los requisitos establecidos en el mismo, «no podrá utilizar la denominación de «Fundación» (7.3 LF). 6. Que en base a esta sanción entiende que en la escritura y en la inscripción debe suprimirse de la denominación de la entidad la palabra «Fundación», no siendo admisible la nulidad de pleno derecho de la donación, ni que la entidad carezca en España de personalidad jurídica, ni que sea contraria al orden público español, ya que podrá denegarse su inscripción en el Registro de Fundaciones, pero subsiste su personalidad jurídica si ha sido válidamente constituida con arreglo a su ley personal, y si subsiste su personalidad jurídica es claro que puede adquirir y poseer bienes de todas clases conforme a las leyes y reglas de su constitución (38 CC) y, en su consecuencia, inscribirlos en el Registro de la Propiedad español.

V

Presentado el recurso y a la vista del mismo, el titular del Registro de Celanova acordó, con fecha 9 de agosto de 2007, mantener la calificación recurrida, ratificando en todos los términos la nota, remitiendo el expediente al Centro Directivo para su resolución.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 34 de la Constitución Española; 4, 6, 7 y los apartados 1 y 2.a de la Disposición Final Primera de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones; el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal; artículos 9.11, 12.3 y 38 del Código Civil; 9-4ª, 18 322 siguientes de la Ley Hipotecaria y 51-9ª de su Reglamento; y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 2005:

1. Se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad de Celanova, en el año 2007, una escritura de donación de diversos bienes inmuebles, radicados en la Comunidad de Galicia, que había sido otorgada en el año 2004 en favor de la Fundación de Interés Privado de nacionalidad panameña denominada «Best Brothers Foundation (en inglés) o Fundación Los Mejores Hermanos (en español)».

2. El registrador (en una sólida nota de calificación, en la que hace hincapié en la diferencia que existe entre denominarse "Fundación» y ser "Fundación") deniega la práctica de la inscripción por los dos defectos siguientes:

Insubsanable: La Fundación «Los Mejores Hermanos» está constituida en interés privado de los padres de los fundadores y al fallecimiento de éstos, a los propios fundadores.

Subsanable: No se acredita la inscripción de la Fundación en el Registro de Fundaciones competente, que podrá subsanarse acreditando su inscripción en el registro que proceda.

3. El notario autorizante de la escritura recurre la calificación, reconociendo que la entidad donataria no persigue ningún fin de interés general, por lo que desde el punto de vista de la ley española ni es una fundación (artículo 2 de Ley de Fundaciones), ni puede constituirse válidamente con sujeción a las Leyes de España (artículo 3 de dicha Ley), ni puede inscribirse en el Registro de Fundaciones español (artículo 7 de la misma Ley), aunque ello no implica necesariamente que sea contraria al orden público español (artículo 12.3 del Código Civil). Defiende que en la escritura, y en la inscripción, debe suprimirse de la denominación de la entidad la palabra «Fundación», lo que no comporta que desaparezca su personalidad jurídica, en tanto que puede adquirir bienes de todas clases conforme a las leyes y reglas de su constitución (articulo 38 del Código Civil) e inscribirlos en el Registro de la Propiedad.

4. Antes de resolver el presente recurso, que por imperativo legal ha de versar únicamente sobre las cuestiones que tengan relación con la nota de calificación y con los defectos en ella vertidos, hay que hacer dos previas precisiones:

a) Que este Centro Directivo ha de presuponer el conocimiento que del derecho panameño parecen tener tanto el notario como el registrador, pues en momento alguno exigen su prueba. Asimismo, dichos funcionarios tampoco parecen albergar duda alguna sobre la legal constitución de la entidad donataria a la vista de la legislación panameña que resultaría prima facie aplicable (básicamente la Ley n.º 25 de 12 de junio de 1995, reguladora de las Fundaciones de Interés Privado).

b) Que por lo que se refiere a aquellos rasgos esenciales de la persona jurídica fundación en el ordenamiento jurídico español que puedan ser considerados de orden público, básicamente en orden a la aplicación del artículo 12.3 del Código Civil, han de tenerse presentes algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el cual ha declarado, por ejemplo, que el artículo 34 de la Constitución Española se refiere sin duda al concepto de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas y que considera la fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general, debiendo cumplir tanto la manifestación de voluntad como la organización los requisitos que marquen las leyes, las cuales prevén, además, un tipo de acción administrativa (el protectorado) para asegurar el cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes que la forman. Además, del rasgo básico que supone el que las fundaciones tengan un fin de interés general se deriva la exigencia de la intervención administrativa, de modo que las competencias de los poderes públicos en la materia encuentran su razón de ser evidente en la necesidad de proveer a la Administración de los instrumentos necesarios para asegurar que las fundaciones no se desvían de los fines de interés público que según el Código Civil (artículo 35.1) les son propios; función que habría que completar con la más genérica de evitar la existencia de fundaciones ilegales por sus fines o por los medios que utilicen (artículo 34.2 de la Constitución en relación con el artículo 22.2 de la misma Carta Magna).

5. A la vista de lo anterior, es acertada la distinción que plantea el registrador en su nota en el sentido de que una cosa es llamarse fundación y otra bien distinta serlo y poder utilizar tal nombre con propiedad, y para eso nuestra legislación ha prevista una previa labor de control de legalidad que pasa por el cumplimiento de la forma instrumental exigida y por la ulterior inscripción, atributiva de la personalidad jurídica (cfr. arts. 4 y 7 de la Ley Estatal de Fundaciones, preceptos de aplicación general tal y como prevé la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1337/2005 por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, y el artículo 4 del mismo Reglamento), y todo ello -no se olvide- en aras de verificar la existencia de ese ineludible fin de interés general que establece la Constitución.

6. En el presente caso se trata de una persona jurídica -que se llama fundación- constituida con arreglo a la legislación de otro Estado y que ha adquirido bienes en España a título de donación, lo que obliga a examinar la aplicabilidad a este supuesto del artículo 7 de la Ley Estatal de Fundaciones, norma que, como es sabido, obliga a las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España a mantener una delegación en territorio español, que constituirá su domicilio a los efectos legales, y a inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades, debiendo a tal fin acreditar ante el Registro de Fundaciones correspondiente su válida constitución con arreglo a su ley personal, y pudiendo denegarse la inscripción cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español (como ha quedado dicho, el art. 4 del Real Decreto 1337/2005 regula en detalle el previo control de legalidad por realizar en orden a la comprobación de tales requisitos). Del citado precepto de la Ley de Fundaciones, se extrae la consecuencia de que el requisito de la inscripción sólo vendría impuesto a aquellas fundaciones extranjeras respecto de cuya posible actividad en España quepa predicar esa estabilidad a que la norma alude. Ahora bien, y pese a las dudas que prudentemente expone el registrador en su nota, de la propia esencia del derecho adquirido (de que es sobradamente conocida su característica de perpetuidad) se deriva una clara vocación de estabilidad -por no hablar de permanencia- en lo relativo, por ejemplo, a todas aquellas obligaciones -crecientes dicho sea de paso- que legalmente vengan establecidas por las normas españolas de aplicación territorial y se deriven precisamente, como se indica en la nota, de esa finalidad que aparece reseñada en la escritura como propia de la entidad donataria («...el fin de la fundación es la conservación de los activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio asignado...»). 7. Siendo por tanto ineludible es control previo de legalidad que desembocará, en su caso, en la inscripción en el Registro de Fundaciones correspondiente, sin cumplir tal requisito no cabrá que la escritura otorgada (sobre cuya validez sustantiva este Centro Directivo carece de competencias para pronunciarse) pueda acceder al Registro de la Propiedad, sin que en modo alguno quepa sostener, tal y como hace el notario en su recurso, que aún eliminando la palabra «fundación» de la denominación de la entidad donataria puede inscribirse su adquisición dominical -entre otras razones porque habría que preguntarse en favor de quién-, toda vez que es evidente que ello implicaría la aparición en escena de un sujeto de derecho (y obviamente un titular registral tras la inscripción) diferente del que se consignó en el título presentado, que es al fin y a la postre lo que el registrador califica y, en su caso, accede al Registro (cfr. arts. 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 24 de enero de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.