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Visto el fallo de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento número 229/2009, seguido por la demanda del Sindicato de Técnicos Audiovisuales Cinematográficos del Estado Español (TACE), contra la Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales de España (FAPAE), FeS-UGT, FSC-CC.OO. y PROA y Ministerio Fiscal sobre impugnación de Convenio colectivo.

Y teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes de hecho

Primero.–En el «Boletín Oficial del Estado» de 1 de agosto de 2009 se publicó la resolución de la Dirección General de Trabajo de 14 de julio de 2009 en la que se ordenaba inscribir en el Registro Oficial de Convenios Colectivos y publicar en el «Boletín Oficial del Estado» el II Convenio colectivo de la industria de producción audiovisual (Técnicos).

Fundamentos de Derecho

Primero.–De conformidad con lo establecido en el artículo 164.3 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando la sentencia sea anulatoria en todo o en parte del Convenio colectivo impugnado y este hubiera sido publicado, también se publicará en el boletín oficial en que aquel se hubiere insertado.

Esta Dirección General de Trabajo resuelve:

Primero.–Ordenar la inscripción de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2009 recaída en el procedimiento número 229/2009, relativa al II Convenio colectivo de la industria de producción audiovisual (Técnicos).

Segundo.–Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Madrid, 26 de enero de 2010.–El Director General de Trabajo, José Luis Villar Rodríguez.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Núm. de procedimiento: 0000229/2009.

Tipo de procedimiento: Demanda.

Índice de sentencia.

Contenido sentencia.

Demandante: Técnicos Audiovisuales Cinematográficos del Estado Español (TACE).

Demandados: Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales de España (FAPAE); Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CC.OO.); Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FeS-UGT); Productores Audiovisuales Federados (PROA); CGT; Sindicato de Autores Literarios de Medios Audiovisuales (ALMA); Foro de Asociaciones de Guionistas Audiovisuales (FAGA).

Ponente llmo. Sr.: Don Manuel Poves Rojas.

SENTENCIA N.º: 0167/2009.

llmo. Sr. Presidente: Don Ricardo Bodas Martín.

llmos. Sres. Magistrados:

Don Manuel Poves Rojas.

Doña María Paz Vives Usano.

Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

En nombre del Rey

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000229/2009 seguido por demanda de Técnicos Audiovisuales Cinematográficos del Estado Español (TACE), contra Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales de España (FAPAE); Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CC.OO.); Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FeS-UGT); Productores Audiovisuales Federados (PROA); CGT; Sindicato de Autores Literarios de Medios Audiovisuales (ALMA); Foro de Asociaciones de Guionistas Audiovisuales (FAGA); sobre impugnación convenio colectivo. Ha sido ponente el llmo. Sr. don Manuel Poves Rojas.

Antecedentes de hecho

Primero.–Según consta en autos, el día 11 de noviembre de 2009 se presentó demanda Impugnación de Convenio Colectivo por el Sindicato de Técnicos Audiovisuales Cinematográficos del Estado Español (TACE, en adelante), dirigida contra la Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales de España (FAPAE, en adelante), la Federación de Servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras (CC.OO, en adelante) y la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (UGT, en adelante), solicitando asimismo que se citase como partes interesadas a Productos Audiovisuales Federados (PROA), la Confederación General del Trabajo, el Sindicato de Autores Literarios de Medios Audiovisuales (ALMA) y el Foro de Asociaciones de Guionistas Audiovisuales (FAGA).

Segundo.–Admitida provisionalmente tal demanda por providencia de esta Sala de fecha 12-11-2009, tras ser registrada en el mismo día y designado asimismo ponente, se dictó auto el día 20 de noviembre de 2009, teniendo por subsanados los defectos apreciados y señalando para los actos de conciliación y juicio, en su caso, la audiencia del día 17 de diciembre de 2009.

Tercero.–Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, compareciendo TACE, como actora, y colocándose la CGT en esa posición procesal, al adherirse a la demanda.

Como partes demandadas, lo hicieron FAPAE, FeS-UGT, FSC-CC.OO. y PROA, no haciéndolo el resto de los demandados.

Compareció también, en su legal representación, el Ministerio Fiscal.

El desarrollo del juicio aparece reflejado en el acta levantada al efecto.

Aparecen acreditados y así se de declaran, los siguientes

Hechos probados

Primero.–El «BOE» de fecha 1 de agosto de 2009 publicó el texto del II Convenio colectivo de la industria de producción audiovisual (Técnicos), que fue suscrito el 17-6-2009, de una parte por la Federación de Asociaciones de Productos Audiovisuales Españoles, en representación de las empresas del sector, y de otra por los sindicatos CC.OO. y UGT, en representación de los trabajadores.

Tal Convenio constituye un cuerpo de normas reguladoras de las relaciones laborales entre las empresas de producción audiovisual y los trabajadores que prestan sus servicios a los mismos. Quedan expresamente exceptuadas del ámbito de este Convenio: a) las resoluciones laborales entre las empresas de producción audiovisual y los trabajadores que prestan sus servicios a las mismas, cuando se trate de la producción de obras audiovisuales de cortometraje cuya explotación primaria sea su exhibición en salas cinematográficas; y b) las relaciones laborales entre las empresas de producción audiovisual y los trabajadores que prestan sus servicios a las mismas cuando estas dispongan de un Convenio propio (artículo 2).

Segundo.–El referido Convenio es fruto de la negociación iniciada el 26 de febrero de 2007, fecha en la que se constituyo la Comisión Negociadora del II Convenio colectivo estatal, de la que formaron parte, junto a representantes de la FAPAE, representantes de CC.OO, UGT y TACE. CC.OO. y UGT formaron parte del banco social por su condición de sindicatos más representativos. TACE manifestó que no tenía ningún representante unitario a la firma del Convenio, aunque se le reconoció pacíficamente un porcentaje significativo de afiliación en el sector.

Tercero.–La Mesa Negociadora procedió a reunirse en numerosas ocasiones, al menos en las fechas de 17 de abril de 2007, 26 de junio de 2007, 29 de octubre de 2007, 11 de diciembre de 2007, 24 de enero de 2008, 5 de marzo de 2008, 3 de abril de 2008, 13 de mayo de 2008, 22 de julio de 2008, 30 de septiembre de 2008, 10 de octubre de 2008, 21 de octubre de 2008, y de noviembre de 2008, 24 de febrero de 2009, 24 de marzo de 2009 y 26 de mayo de 2009. A todas estas reuniones asistieron representantes del sindicato demandante TACE.

Cuarto.–El día 17 de junio de 2009 en reunión de la Comisión Negociadora, a la que asistieron 4 representantes de la Asociación Empresarial, 4 de CC.OO. y 4 de UGT, se acordó aprobar el II Convenio colectivo de la industria de promoción audiovisual (Técnicos).

Quinto.–La FAPAE esta formada por 16 Asociaciones de Empresas que se dedican a la producción audiovisual.

Sexto.–En el contenido del referido convenio se regula entre otros extremos: La Comisión Paritaria (artículo 10), la jornada de trabajo en rodajes y grabaciones (artículo 17), el plus de disponibilidad (artículo 22), los derechos sindicales en aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, y las reuniones periódicas para desarrollar determinadas materias (DA 1.ª). El contenido y la redacción de estos concretos artículos se tiene por reproducido.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos de Derecho

Primero.–En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la LPL, se hace constar que los anteriores hechos probados se deduce de los medios probatorios documentales aportados al proceso, y concretamente de los que obran en los siguientes folios:

El primero, de los folios 44 a 77.

El segundo, del folio 854.

El tercero, de los folios 856 a 915.

El cuarto, del folio 916.

El quinto, de los folios 217 y 218, y

El sexto, del texto del propio Convenio colectivo.

Segundo.–Previamente a entrar en el fondo del litigio, ha de darse respuesta a la excepción planteada por la demanda UGT que opuso la falta de legitimación activa del sindicato CGT, que debe rechazarse porque la posición procesal de este sindicato es plenamente válida desde el momento en que aparece en la demanda como parte interesada, y por consiguiente, al tratarse de un proceso de impugnación de un Convenio colectivo, ha de estarse a lo que dispone el artículo 164.1 que concede a las partes la posibilidad de adoptar una postura procesal, de conformidad u oposición respecto de la pretensión interpuesta, lo que significa que el sindicato CGT está legitimado activamente para asumir la posición procesal de demandante adherido.

El mismo sindicato excepcionante se refirió también a la falta de legitimación pasiva sin especificar el contenido ni el alcance de tal excepción, que no solo por esa imprecisión ha de seguir un destino adverso sino por constatarse que la relación procesal ha quedado válidamente configurada pues la empresa y los sindicatos denunciados, por su intervención en el Convenio colectivo han de asumir la condición de partes demandadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 163.2 de la LPL que declara pasivamente legitimadas a todas las representaciones integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio.

Tercero.–Solicita el sindicato actor en su escrito de demanda que por esta Sala se declare la nulidad del II Convenio colectivo de la industria de producción audiovisual (Técnicos), publicado en el «BOE» de 1 de agosto de 2009.

Subsidiariamente, interesa que se declare que los artículos que cita y que mas tarde serán enumerados, son contrarios a derecho, por lo que deben ser anulados y tenidos por no puestos en tal Convenio.

La pretensión de nulidad «in totum» del Convenio colectivo la centra en tres aspectos: Falta de representatividad de la Asociación Empresarial firmante del Convenio, falta de representatividad de los dos sindicatos firmantes, y exclusión del sindicato accionante en la convocatoria a reuniones de la Comisión Negociadora.

Para dar respuesta a estos planteamientos ha de partirse de la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, la sentencia de la Sala IV del TS de 25 de mayo de 2006, que sienta el principio de que en la impugnación de un Convenio estatutario corresponde al impugnante acreditar los vicios que alega, pues estos son hechos constitutivos de su pretensión y la naturaleza especial de dichos convenios, que exigen la intervención de la autoridad laboral –a quien corresponde el control mediato o indirecto sobre su legalidad– les dota de una apariencia de validez solo desvirtuable por prueba a cargo de quien lo impugna (SSTS de 14.2.96 y 25.1.2001, en el mismo sentido).

Alega el sindicato demandante, en primer lugar que la FAPAE se ha extralimitado en el ámbito de aplicación del Convenio, entendiendo que vulnera lo dispuesto en los artículos 87.3 y 88.1 del ET.

Ha de contestarse a tal manifestación que el ámbito de aplicación del convenio no lo establece la FAPAE, sino todas las partes que negociaron y firmaron la norma pactada, y aunque de la lectura del artículo 2.a) del nuevo Convenio no se deduce una ampliación de su ámbito, la supresión de la exclusión de las televisiones, que realizan producciones audiovisuales, supone objetivamente una ampliación del ámbito funcional del Convenio, pero dicha ampliación no significa que FAPAE no está legitimada para firmar el Convenio, puesto que el artículo 88.2 ET exige únicamente acreditar que las asociaciones patronales ostentan la representación de los empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el Convenio, no siendo exigible, por consiguiente, acreditar particularmente la representación de las televisiones cuando los interlocutores sociales admiten, ex artículo 87.1 ET, la representatividad patronal de todo el sector.

Por otra parte, la doctrina de los actos propios significa en este caso que quien negoció el Convenio del año 2000 con FAPAE no puede alegar ahora la falta de legitimidad de ésta asociación.

En cuanto a la representatividad de los sindicatos firmantes del Convenio colectivo impugnado, la propia parte actora expresa en su demanda que en este sector históricamente se ha producido un reconocimiento mutuo de la representatividad sindical desde el inicio de la negociación, sobre la base del conocimiento mutuo de la real implantación de los sindicatos en el sector.

No puede olvidarse que el sindicato TACE ha participado en la fase negociadora del Convenio y si no lo firmó este sindicato, no puede entenderse que UGT y CC.OO. carezcan de legitimación, ya que el artículo 89.3 del ET solo exige el voto favorable de la mayoría de cada una de las representaciones, por lo que tal precepto ha sido respetado.

Sostiene también el sindicato actor que existió una voluntad de marginación a TACE, lo que en modo alguno aparece acreditado, porque participó prácticamente en todo el proceso negociador, que por cierto no fue corto ya que se prolongó durante mas de dos años, y si no acudió a la reunión en que se procedió a la firma del Convenio Colectivo fue por una decisión del propio sindicato.

Ha de rechazarse, pues, la petición de que se declare la nulidad de todo el Convenio que se impugna.

Cuarto.–La petición subsidiaria del sindicato actor incide sobre el artículo 10.2.c) del Convenio, en primer lugar. Dispone tal precepto lo siguiente: «Son funciones de esta Comisión Paritaria: la obtención de acuerdos sobre todas aquellas materias no reguladas en el presente Convenio y que, a criterio de las partes presentes en la Comisión, sea necesario incorporar al texto del mismo para mejor adoptarla a la realidad productiva o laboral existente en cada momento».

La redacción de tal artículo no se acomoda a lo que dispone el artículo 85.3.e) del ET, pues de la incardinación de tal artículo dentro de lo que se denomina «contenido del Convenio» se deduce que no puede las Comisiones Paritarias desempeñar funciones negociadoras al margen o fuera del Convenio por lo que no es lícito que en su seno se acuerde «sobre todas aquellas materias no reguladas en el presente Convenio», como literalmente se dice.

Contraviniendo, pues, el artículo 10.2 del Convenio la legalidad, ha de declararse su nulidad. En cambio, la disposición adicional primera, por su carácter programático y de generalidad, no puede decirse que se sitúe al margen de los requisitos y mecanismos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores, como se dice en la demanda, ya que su tenor literal es el siguiente:

«Ante el proceso de innovación tecnológica y de reestructuración y crecimiento del sector, las partes manifiestan su compromiso a desarrollar reuniones periódicas a fin de alcanzar acuerdos en aquellas materias que pudieran considerarse convenientes para el crecimiento de la actividad económica y productiva y consecuentemente del empleo. Los acuerdos que en su caso se alcancen serán incorporados a cuerpos de convenio colectivo, y remitidos a la Autoridad Laboral para su publicación. En estas reuniones, las partes trataran, entre otros, del desarrollo de la materia de: Igualdad y conciliación. Clasificación Profesional del Convenio y mas concretamente la incorporación al Convenio de las categorías de Guionista y de Animación. Ámbitos funcionales que pudieran ser de nueva aplicación». El ámbito de esta norma no conlleva sino la posibilidad de llegar a acuerdos en el desarrollo de algunas materias, pero no supone que otorgue a los firmantes del Convenio una capacidad de negociación colectiva con pretensión de eficacia general para el sector, como se dice.

Quinto.–Una parte extensa de su planteamiento lo dedica la actora a denunciar la presenta ilegalidad del artículo 17 del Convenio colectivo, que lleva el epígrafe «Jornada de trabajo: Rodajes y grabaciones».

Tal artículo, como se dice literalmente, complementa lo regulado en el artículo 16 que establece la jornada de trabajo efectivo, con las excepciones contempladas en el Convenio, en 35 horas semanales. Lo que lleva a cabo el artículo 17 es la configuración de un marco que contemple las especificas características de los trabajos a realizar durante las producciones audiovisuales, especialmente en su fase de rodaje o grabación y también en ocasiones durante su pre y postproducción.

El texto del apartado a) del citado artículo 17 dispone que el establecimiento de la jornada de trabajo es facultad exclusiva de la empresa, pero también se dice que se hará de acuerdo al plan de trabajo inicialmente previsto y a las necesidades posteriores que surjan durante su ejecución. Además en el párrafo 2.° se añade que el plan de trabajo inicialmente previsto, que será conocido por los trabajadores, se fijará de acuerdo al calendario laboral del centro o centros de trabajo o actividades desde donde en cada momento se vaya a desarrollar la producción. No puede entenderse, en consecuencia que la distribución de la jornada de trabajo quede a la facultad exclusiva de la empresa, ni puede decirse que la distribución de la jornada de trabajo haya sido eliminada a través de la negociación colectiva, ya que lo que el Convenio lleva a cabo es complementar lo dispuesto en el artículo 34.2 y 3 del ET, dados las especificas características de este tipo de trabajo.

Por ello, tampoco infringe norma alguna el apartado c) del mismo artículo, ya que su texto no deja indeterminados los criterios de la concreción de la jornada laboral, limitándose a establecer soluciones en casos que aparecen como excepcionales, sin perjuicio de que los trabajadores pueden ejercitar las acciones oportunas, si se encontrasen en el supuesto previsto en el artículo 34.8 del ET.

Se dice a continuación que la ilegalidad del apartado d) del artículo 17 del Convenio radica en la no relativización de la flexibilidad horaria en función de la duración del contrato de trabajo, pues el artículo 34.3 del ET concede la posibilidad de que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario; además, el artículo 18 del mismo Convenio declara tajantemente que los trabajadores son libres de aceptar o rechazar la realización de horas extraordinarias.

Tampoco el artículo 17.h) contraviene lo que dispone concretamente el artículo 36.2 del ET, que es el precepto que cita el sindicato actor en el apartado décimo de su demanda, pues lo que la norma pactada que ahora se combate define y acota es el trabajo nocturno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.1 del ET, fijando los supuestos excepcionales en los que la empresa puede asignar al trabajador un horario tal que le convierta en trabajador/a nocturno como literalmente se dice.

Aunque no se prevea en este apartado del Convenio una retribución especifica, existe la posibilidad de calcular tal retribución a través de las tablas salariales donde está implícitamente reconocido.

Para concluir este apartado ha de señalarse, como expresó con acierto el representante del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, que este artículo 17 coincide en lo esencial de su contenido con la redacción del Convenio publicado en el «BOE» de 14 de agosto del 2000 que fue suscrito y firmado por el sindicato hoy demandante, por lo que supone una vulneración de la doctrina de los actos propios, que ahora se impugnen artículos que no fueron controvertidos durante el periodo de vigencia del anterior Convenio colectivo.

Sexto.–Postula también el sindicato TACE se declare ilegal el artículo 22 del Convenio colectivo que regula el denominado plus de disponibilidad en los siguientes términos: «dadas las especificas características de los trabajos a realizar durante las producciones audiovisuales, especialmente en su fase de rodaje o grabación, pero también en ocasiones durante su pre y postproducción, se establece que la jornada de trabajo efectivo de ciertos trabajadores durante estas fases podrá llegar a ser la máxima legal establecido en el artículo 34.1 ET. El plus de disponibilidad, con carácter de complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador de realizar la jornada indicada en el párrafo anterior, así como de incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él fuera de esa jornada, cuando las necesidades del servicio así lo requieran. Con este complemento se entiende que quedan retribuidos tanto el hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación y jornada de trabajo, sin derecho a otra percepción. Su importe será de una cuantía igual al 25% del salario base del trabajador». Tal artículo, cuya redacción es idéntica a la del I Convenio que firmó el sindicato hoy accionante no contradice lo dispuesto en el artículo 16 de la norma pactada, sino que lo complementa, estableciendo una posibilidad, cuando las circunstancias así lo aconsejen de ampliar la duración de la jornada de trabajo hasta el límite máximo legal que establece el artículo 34.1 del ET, y que no anula la posibilidad de que pueda reclamarse, en su caso, si se supera el tope de las horas extraordinarias. No puede decirse que su redacción permita «cambiar las tornas», como literalmente se dice en la demanda, y en definitiva la aplicación al caso concreto será lo que defina y acote su alcance.

Séptimo.–Finalmente, la parte actora considera ilegal el artículo 40 del Convenio colectivo que se refiere a los derechos sindicales en aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine. Precisamente tal disposición establece que «con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores del sector del cine y con ello, mejorar sus condiciones de trabajo, mediante Convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán establecerse sistemas o procedimientos de representación de los trabajadores a través de representantes sindicales o de carácter bipartito entre organizaciones empresariales y sindicales, dirigidos a promover el cumplimiento de la normativa laboral y social en el sector del cine».

La aplicación del sistema que prevé el artículo 40 del Convenio no relega injustificadamente a los sindicatos no firmantes en su capacidad de acción sindical, sino que establece un sistema representativo para paliar la práctica ausencia de elecciones sindicales en este sector, debiendo recordar que TACE admitió no tener ningún representante unitario a la firma del Convenio, careciendo, por consiguiente, de derecho a tener delegados sindicales, conforme al artículo 10 LOLS, no pudiendo alegar preterición por no reconocérsele delegados, conforme al Convenio, porque se autoexcluyó de su firma.

Las funciones otorgadas son de estricta representación, en los supuestos de inexistencia de representación legal de los trabajadores a través de los delegados sectoriales que a tal efecto se nombren, lo que no coarta ni impide que un sindicato pueda promover el oportuno proceso electoral.

Han de rechazarse pues las pretensiones de nulidad del Convenio colectivo, salvo su artículo 10.2.c), que configura a la Comisión Paritaria de manera contraria a Ley.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que en el proceso de Impugnación de Convenio colectivo, seguido en virtud de demanda interpuesta por TACE frente a FAPAE, CC.OO. y UGT, a la que se adhirió el sindicato CGT, y siendo partes interesadas PROA, ALMA y FAGA y actuando el Ministerio Fiscal en su legal representación, debemos declarar y declaramos que del articulado del II Convenio colectivo, publicado en el «BOE» de 1 de agosto de 2009, de la Industria de producción audiovisual (Técnicos) únicamente ha de ser declarado nulo su artículo 10.2.c), sin que tal nulidad pueda extenderse al resto del articulado del Convenio colectivo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de diez días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el recurrente, si no goza del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 euros previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina urbana de la calle Barquillo, 49, 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.