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En el recurso interpuesto por doña M. A. S. A. contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Barbastro, don Javier Hernanz Alcaide, a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de separación aprobado judicialmente.

Hechos

I

Por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Monzón (Huesca) con fecha de 2 de octubre de 2008, se declaró la separación matrimonial, de mutuo acuerdo, de los cónyuges doña M. A. S. A. y don J. M. G., con aprobación del convenio regulador propuesto por ellos, en el que respecto de sus bienes se contiene únicamente (y aparte la referencia a que el último domicilio común había sido el inmueble que luego se describe) los siguientes pactos:

«… Séptimo.–Liquidación del régimen económico conyugal.

Ambos esposos pactan que desean proceder a la liquidación de la sociedad conyugal, a cuyo efecto establecen lo siguiente.

Haber matrimonial compuesto por los siguientes bienes:

Depósitos bancarios y cuentas corrientes.

Ambos esposos manifiestan haber repartido por mitad la totalidad de los depósitos y cuentas bancarias existentes y que constituían los únicos bienes de la sociedad conyugal.

Octavo.–Disolución de la comunidad de bienes existente entre ambos esposos respecto del inmueble sito en Monzón, C/ (…).

Con motivo de la separación matrimonial, ambos esposos, pactan la disolución de la comunidad de bienes que ostentan sobre el inmueble siguiente, al haber adquirido el mismo previamente al matrimonio.

Urbana.–Número (…). Inscrita en el Registro de la Propiedad de Barbastro, al tomo 802, libro 178, folio 104, finca número 14281. Inscripción 2.ª

El valor de la finca es: ciento veintidós mil cien euros (122.100 €).

Asimismo, sobre este inmueble existe una carga hipotecaria a favor de IBERCAJA por un principal de cuarenta mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros (44.448 €), quedando al día de la fecha un capital pendiente de amortización de dos mil cien euros (2.110 €).

En consecuencia ambos cónyuges pactan que doña M. A. S. A. se le otorgará –sic– la plena propiedad de la vivienda anteriormente descritos –sic- así como se hará cargo de la carga hipotecaria que grava la finca. En compensación a dicha adjudicación doña M. A. S. A. hará entrega a don J. M. G. la cantidad de sesenta mil euros, comprometiéndose ambos cónyuges a otorgar cuantos documentos notariales o de otra índole sean necesarios al objeto de la adjudicación a doña M. A. S. A. de la plena titularidad de la finca así como de la liberación de don. J. M. G. de la carga hipotecaria.

Y en prueba de conformidad suscriben el presente convenio en Monzón, a 20 de julio de 2008.»

II

Presentado en el Registro de la Propiedad de Barbastro testimonio judicial –de 24 de octubre de 2008– de la sentencia firme referida, fue objeto de la siguiente calificación:

«Documento Calificado: Testimonio de un convenio regulador aprobado por sentencia n.° 88 dictada por don Eduardo González Martín-Montalvo, Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Monzón; presentado en este Registro el 18 de noviembre de 2008 bajo el número 1280 del Diario 54.

Calificado el documento arriba reseñado, se observa que es necesario para su inscripción la presentación del siguiente documento:

Documento Presentado: Convenio regulador de la separación matrimonial, deriva de Autos de separación de mutuo acuerdo 462/08 T procedente del Juzgado de 1.ª Instancia de n.° 1 de Monzón (Huesca), sentencia 88 dictada por el Juez del Juzgado de Primero Instancia e Instrucción n.º 1 de Monzón don Eduardo González Martín-Montalvo presentado el día 18/11/2008 a las 11:45 horas asiento 1280.0 diario 54 de este Registro de la Propiedad. Presentado por don J. C. J. A. No se expresa el nombre del Secretario Judicial que expide dicho testimonio, está su firma ilegible.

Hechos.–Se presenta a Registro convenio regulador aprobado judicialmente, el cual deriva de autos de separación de mutuo acuerdo seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 1 de Monzón con el n.° 462/08 T, a instancia de doña A. S. A. y don J. M. G. Sentencia n.° 88 que ha adquirido firmeza, dictada por D. Eduardo González Martín-Montalvo, Juez de 1.ª Instancia e Instrucción, cuyo testimonio de fecha 24 de octubre de 2008, es objeto de presentación, expedido por el secretario de dicho Juzgado, cuyo nombre no se expresa en el mismo. El cual fue presentado a Registro a las 11:45 horas del día 18/11/2008 por don J. C. J. A. asiento 1280.0 diario 54 entrada 4397/2008.

En virtud del indicado convenio regulador de la separación los cónyuges adjudican a doña A. S. A. la siguiente finca: Urbana.–número seis.–vivienda (…), inscrita en el Registro de la Propiedad de Barbastro al Tomo 802, libro 178, folio 104, finca 14281 inscripción 2.ª, con un valor de ciento veintidós mil cien euros. Dicha finca se encuentra gravada a favor de la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja por un principal de cuarenta mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros, quedando pendiente de amortización a la fecha de dicho acuerdo la cantidad de dos mil cien euros. No se expresa la referencia catastral del inmueble. Doña A. adquiere el pleno dominio de la indicada finca, asumiendo la carga hipotecaria que grava a la misma, conviniendo la liberación de don J. M. G. de dicha responsabilidad.

Calificado, en plazo legal dicho documento, se aprecia la existencia de los siguientes defectos que impiden la inscripción del mismo con el carácter que se expresará:

1.º No resulta del documento presentado a Registro las circunstancias personales, nombre y apellidos del fedatario judicial, secretario, que autoriza el testimonio presentado a calificación registral. 2.° No resulta del indicado documento haberse tomado razón del mismo en el Registro Civil. 3.º La finca adjudicada a doña A. S. fue adquirida en su día por los cónyuges por mitad y proindiviso en estado de solteros en momento anterior a la celebración del matrimonio y así resulta de los asientos obrantes en el Registro de la Propiedad.

Fundamentos de Derecho.

1. De los artículos 9 de la L. H., 51 R. H., 145, 152 L. E. C. y 452 y ss. de la L. O. P. J., resulta que efectivamente corresponde al secretario judicial expedir tales testimonios de las actuaciones judiciales, en las cuales se debe de identificar la persona de dicho funcionario y ser autorizadas con su firma. Defecto subsanable.

2. El artículo 755 L. E. C, en relación con los arts. 75 L. H. el art. 1333 C.c., 77 L. Registro Civil y 266 Reglamento del Registro Civil, exigen para poder practicar alguna inscripción en el Registro de la Propiedad de cualesquiera pactos, capitulaciones, o sentencias que afecten al régimen económico matrimonial la previa inscripción en el Registro civil correspondiente, en el Registro de la Propiedad se deberá expresar el Registro civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado dicho hecho y de no acreditarse, se debe suspender la inscripción por defecto subsanable. Y así se ha puesto de manifiesto por la D. G. R. N. en Res. de fecha 28 abril de 2005. Defecto subsanable.

3. El art. 1323 C.c., y en igual sentido el art. 3.–1.° L. R. E. M. V. de Aragón consagran el principio de plena libertad de contratación entre cónyuges, sin que se establezca limitación alguna a la transmisión de bienes y derechos por cualquier título, Res. D. G. R. N. de 1 de septiembre de 1998, ahora bien, siempre que aquellos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto Res D. G. R. N. de 28 de mayo de 1996, entre otras. Por su parte los arts. 1396, 1397 y 1398 si bien referidos a la liquidación de la sociedad de gananciales, que encuentran su reflejo en los arts. 76, 80, 81 de la Ley sobre Régimen económico matrimonial y viudedad de Aragón, establecen que en la liquidación de los regímenes económicos matrimoniales de comunidad no se pueden incluir otros ni más bienes que aquellos que forman el patrimonio común, en este caso consorcial aragonés. Es cierto que a virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 1357.2 del C. C. y en los arts. 28.–2.°c) y 29. -b), 29, y 44 de la L. R. E.M.V., y los arts. 93.1 y 91.3 del propio R. H., tratándose de vivienda habitual puede llegar a pertenecer pro-indiviso a la comunidad y al cónyuge adquirente surgiendo una comunidad romana o por cuotas en proporción a las aportaciones respectivas, pero esa situación de comunidad y su extinción posterior debe tener acceso al registro a través del cauce documental adecuado cual es la oportuna escritura pública en que así lo convengan los interesados. Por su parte de los arts. 90 y ss., 102 y ss. del C. c. resulta que el convenio regulador, que se puede definir como un negocio jurídico familiar, que tiene carácter mixto, por intervenir los cónyuges y la autoridad judicial S. T. S. 23 de diciembre de 1998, que contiene las medidas definitivas que se aplicaran tras la sentencia definitiva, en este caso de separación, supliendo de este modo la función que deberla realizar el juez ex artículo 91 de no existir tal convenio. Conforme al art. 95.1 el régimen económico matrimonial se disolverá tras la sentencia firme, si bien en el caso de separación éste es sustituido por el de separación de bienes. El art. 18 de la L. H., el art. 100 de la misma Ley y el art. 100 R. H. autorizan al Registrador a entrar en la calificación de los documentos judiciales, si bien limitándose a lo estrictamente dispuesto por los mismos y siempre dentro del respeto absoluto a las decisiones que emanan del poder judicial lo que lleva a examinar lo contenido en los arts. 774, 777 y 806 y ss. de la L. E. C., de los que resulta que el convenio, en cuanto a los efectos patrimoniales referidos al régimen económico matrimonial, sólo puede tener por objeto la liquidación del mismo y versar sobre aquellos bienes que integran el patrimonio común o consorcial y no otros bienes que pudieran pertenecer a los cónyuges con carácter privativo, de los que resulta que el registrador si puede apreciar la existencia de obstáculos que impiden la inscripción del documento presentado y en este caso se opone el principio de tracto sucesivo, cual es la inscripción de los actos previos que permitieran dotar al bien en cuestión del carácter de bien consorcial y entonces, según el art. 20 de la L. H, si se podría proceder a la inscripción del título presentado a Registro, o bien otorgar una escritura de disolución del condominio en que los cónyuges den por extinguida la situación de comunidad y consecuente adjudicación a uno de ellos de la finca en cuestión, pero la causa del convenio regulador de la situación de separación no lleva necesariamente la transmisión de bienes del patrimonio privativo de un cónyuge al del otro, es decir, excede de ella. Por último en el propio pacto octavo del precitado convenio, las partes se comprometen a otorgar cuantos documentos notariales sean necesarios para lograr la inscripción de la adjudicación a favor de doña A. S. A. así como la liberación de don J. M. G. de la carga hipotecaria, la cual para que tenga plenos efectos deberá ser aceptada por el acreedor, pacto integrante del convenio y que, por lo tanto, es objeto de la resolución judicial que obliga a los interesados. Así pues al tratarse de finca perteneciente a los esposos por mitad y proindiviso por haberla adquirido en estado de solteros con anterioridad a la celebración del matrimonio, no procede practicar la inscripción de la transmisión patrimonial entre patrimonios privativos con ocasión de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Contra la presente calificación (…) Barbastro a 28 de noviembre 2008 (firma ilegible).»

III

Dicha calificación fue objeto de la preceptiva notificación el 4 de diciembre de 2008; y el 31 del mismo mes doña M. A. S. A. interpuso recurso contra aquélla, en el que alega, en síntesis, en primer lugar, que la interpretación de los contratos no puede ir nunca contra la voluntad de los otorgantes y que «si ambos comparecientes han presentado el documento para su inscripción en el Registro de la Propiedad, su intención a la hora de firmar el convenio regulador, no era otorgarse la propiedad del inmueble a través de una escritura notarial, sino que la adjudicación se producía por la Sentencia que disolvía la comunidad sobre el citado inmueble adjudicando la totalidad del mismo a doña A. S.». En segundo lugar que, con base en el artículo 90 del Código Civil y la Resolución de esta Dirección General de 6 de septiembre de 2005 y 21 de enero de 2006, «la regulación que del convenio de separación y divorcio hace nuestro ordenamiento no limita su contenido a la liquidación del régimen de gananciales sino que se refiere, sin más, a la liquidación del régimen económico matrimonial», ya sea este el de gananciales, separación de bienes o cualquier otro válidamente existente entre los cónyuges. En caso contrario, se estaría produciendo un agravio comparativo entre los cónyuges casados en régimen de separación de bienes y en gananciales. Finalmente, que según la Resolución de 21 de enero de 2006, tienen carácter inscribible las sentencias por las que se aprueban los convenios reguladores en procedimientos de separación y divorcio.

IV

Mediante escritos con fecha de 8 y 12 de enero de 2009, el Registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a este Centro Directivo (con registro de entrada el día 15 del mismo mes).

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 24 y 117 de la Constitución; 86, 90, 91, 103, 1.068, 1.216, 1.218, 1.261, 1.274, 1.277, 1.320, 1.323, 1.333, 1.334, 1.354, 1.355, 1.357, 1.392, 1.397, 1.399, 1.402, 1.404, 1.410, 1.435 y 1.437 al 1.444 del Código Civil; 28 y siguientes de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, de Aragón; 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 19, 145, 317, 319, 415, 755, 777 y 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 1, 2, 3, 9, 18, 20, 34, 38 y 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 77 de la Ley del Registro Civil; 51, 100, 173 y siguientes y 198 del Reglamento Hipotecario; 266 del Reglamento del Registro Civil; la Real Orden de 13 de diciembre de 1867; y las Resoluciones de 16 de enero de 1864, 25 de julio de 1880, 14 de junio de 1897, 12 de febrero de 1916, 31 de julio de 1917, 1 de julio de 1943, 25 de febrero y 9 y 10 de marzo de 1988, 16 de octubre de 1998, 29 de julio y 21 de diciembre de 1999, 8 de octubre de 2001, 5 y 20 de mayo de 2003, 7 y 31 de enero, 22 de febrero, 21 y 23 de marzo, 28 de abril, 27 de junio, 6 de septiembre y 25 de octubre de 2005, 21 de enero y 3 de junio de 2006, 31 de marzo y 29 de octubre de 2008.

1. Para la resolución del presente recurso son relevantes los siguientes hechos:

a) Por sentencia firme de separación matrimonial de mutuo acuerdo, se aprueba el convenio regulador propuesto por los cónyuges, que contiene, entre otros extremos, un pacto relativo a la «Liquidación del régimen económico conyugal». En dicho acuerdo se incluyen disposiciones tendentes a la liquidación de la sociedad conyugal, haciendo constar que el haber matrimonial está compuesto por depósitos bancarios y cuentas corrientes, que constituían los únicos bienes de la sociedad conyugal y han sido repartidos por mitad. Junto ello y con el epígrafe de la «Disolución de la comunidad de bienes existente entre ambos cónyuges» se menciona determinado inmueble que, según se indica, había sido el último domicilio común, acordando adjudicar dicho inmueble a la esposa obligándose ésta a compensar a su esposo con determinada cantidad de dinero y comprometiéndose ambos «a otorgar cuantos documentos notariales o de otra índole sean necesarios al objeto de la adjudicación…»

b) En su calificación, el Registrador expresa tres defectos que, a su juicio, impiden la práctica de la inscripción: 1.º No resulta del documento presentado a Registro las circunstancias personales, nombre y apellidos del Fedatario Judicial, Secretario, que autoriza el testimonio presentado a calificación registral; 2.° No resulta del indicado documento haberse tomado razón del mismo en el Registro Civil; y 3.º La finca adjudicada a la esposa fue adquirida en su día por los cónyuges por mitad y pro indiviso, en estado de solteros en momento anterior a la celebración del matrimonio y así resulta de los asientos obrantes en el Registro de la Propiedad.

2. El primer defecto debe confirmarse. La falta del nombre y apellidos del Secretario Judicial en el documento constituye un obstáculo del cual debe resultar la suspensión de la inscripción, pues es requisito necesario para su práctica la identificación del funcionario autorizante del título inscribible (cfr. artículo 9 Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario), que en este caso es el testimonio de la sentencia firme aprobatoria de un convenio regulador.

3. También debe confirmarse el segundo defecto. Como ha puesto de relieve anteriormente este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 28 de abril de 2005), el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil, en desarrollo de los artículos 1333 del Código Civil y 77 de la Ley del Registro Civil, exige en su párrafo sexto que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el Libro de Familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable. No constando en el presente caso la mencionada acreditación por ninguno de los medios expresados no puede procederse a practicar la inscripción solicitada.

4. Por lo que se refiere al tercero de los defectos invocados por el Registrador, el alcance de la calificación de los documentos judiciales ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Dirección General, que, como consecuencia de lo establecido en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, ha declarado que, si bien no compete al Registrador entrar en el fondo de las resoluciones judiciales, sí puede y debe examinar la competencia del Juzgado o Tribunal, la congruencia del mandato judicial y los obstáculos que surjan del Registro.

Y, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, Resoluciones de 25 de febrero, y 9 y 10 de marzo de 1988), es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio y de que éste ha sido aprobado por la sentencia que acuerda la separación (lo mismo habría que entender respecto del divorcio). Se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado. Pero, como expresó la Resolución de 25 de octubre de 2005, esta posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida.

5. Ciertamente, como alega el recurrente y ha reconocido este Centro Directivo, es admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento, del hecho de que el régimen económico matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble. Nada de esto sucede en una comunidad romana en la que en ningún momento existen consecuencias patrimoniales derivadas de las circunstancias personales de los titulares, pues ni los bienes integrantes de esta comunidad se sujetan a afectación especial alguna ni sufren singulares limitaciones a su disposición (cfr. las Resoluciones de 21 de enero de 2006 y 29 de octubre de 2008). Ahora bien, dicha doctrina no implica que –a los efectos de su inscripción- se admita el convenio regulador, aprobado judicialmente, como documento de formalización de una disolución de una comunidad de bienes, adquiridos antes de iniciado el régimen conyugal, como la estipulada expresamente en el presente caso.

6. Por otra parte, respecto de la sociedad de gananciales, es doctrina reiterada de este Centro que, proclamada en nuestro Derecho la posibilidad de transmisión de bienes entre cónyuges por cualquier título (cfr. artículo 1.323 del Código Civil), nada se opone a que éstos, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, puedan intercambiarse bienes privativos. Ahora bien, puesto que el objeto de la liquidación es exclusivamente la división por mitad del haber resultante después de pagados los acreedores consorciales (cfr. artículo 1.404 del Código Civil), no puede entenderse que esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tengan como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio; habrá en ocasiones un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

Indudablemente, el negocio de que se trate ha de tener su adecuado reflejo documental, siendo preciso plasmarlo así, nítidamente, en el correspondiente documento, sin que pueda pretenderse en todo caso su inscripción por el mero hecho de que conste en el convenio regulador de la separación, cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación de la sociedad conyugal (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria). Y, tratándose de la vivienda familiar, si se han realizado pagos del precio aplazado de la misma, con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial, habrá devenido –ex lege– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1.357.2 y 1.354 del Código Civil), pero esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes y tener su correspondiente e idóneo reflejo documental, en los términos antes expuestos (vid., por todas, las Resoluciones de 3 de junio de 2006 y 31 de marzo de 2008).

Por ello, en el presente caso, en el que, aparte la liquidación de la sociedad conyugal (cuyos únicos bienes consisten, según expresa el documento calificado, en depósitos y cuentas bancarias, sin que nada se diga sobre un eventual carácter ganancial de parte alguna del inmueble referido), se pacta lo que los cónyuges denominan disolución de la comunidad de bienes existente entre ambos respecto del citado inmueble, es indudable que esta extinción de comunidad excede del procedimiento que se ha utilizado, por lo que no existe adecuación entre el procedimiento utilizado y el carácter de los bienes (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario y la Resolución de 21 de marzo de 2005). Y, además, existe el obstáculo registral que deriva del principio del tracto sucesivo consagrado por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que exige la inscripción de los distintos actos o negocios traslativos que enlazan la titularidad registral actual y la que ahora se pretende inscribir, debiendo existir identidad entre el derecho tal como figura en el Registro y como se configura en el título que se pretende inscribir. Por lo demás, la disolución de la comunidad de bienes, cuando se trata de un bien privativo, tiene un tratamiento jurídico de su causa de adquisición y un tratamiento fiscal distintos del propio de la liquidación de la sociedad conyugal.

7. Por cuanto antecede, también debe confirmarse el tercero de los defectos objeto de impugnación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 22 de marzo de 2010.–La Directora General de los Registros y del Notariado, M.ª Ángeles Alcalá Díaz.