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La Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en su sesión del día 18 de diciembre de 2012, a la vista del Informe remitido por ese Alto Tribunal acerca del Informe de fiscalización sobre los Convenios de Colaboración y la Contratación celebrados por el Instituto de la Mujer, acuerda:
Instar al INMUJER a:
1. Adoptar las medidas oportunas para promover, en la medida de lo posible, la aplicación de los principios de concurrencia en el ámbito de su actividad convencional, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevé la aplicación de los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse en la celebración de aquellos negocios que están excluidos de su ámbito de aplicación. En cualquier caso, el INMUJER debería justificar la elección directa de un organismo o de una entidad concreta como copartícipe del convenio, en detrimento de otras posibles entidades que pudieran estar también interesadas y objetivamente capacitadas para prestar su colaboración en la realización del objeto del convenio.
2. En el ámbito de la contratación, redactar los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de manera que reflejen con la mayor precisión, claridad y coherencia posibles, los requisitos de solvencia mínima y los medios para acreditarla que deban alcanzar los licitadores y, separadamente, los criterios que hayan de servir de base para la adjudicación y, en los supuestos de adjudicación por procedimiento negociado, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación, evitando en todo caso la confusión o el solapamiento entre los citados elementos de los contratos.
3. Precisar en los PACP la duración exacta del plazo de ejecución de los contratos, evitando que por defectos de planificación o por demoras en la tramitación, la mayor o menor extensión de dicho plazo resulte condicionada por la fecha en que se produzca la formalización del contrato.
Instar al Gobierno a:
4. Que se promueva la inclusión de condiciones especiales de ejecución de los contratos, compatibles con el marco regulador de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, con la finalidad de favorecer una mayor igualdad entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo.
5. Que se establezca un marco legislativo apropiado que delimite el ámbito de los convenios de colaboración suscritos por las diferentes Administraciones Públicas.
6. Que los distintos Departamentos Ministeriales velen por la adecuada aplicación de la normativa reguladora, garantizando que en los convenios de colaboración que se celebren se describan con precisión el objeto de la colaboración, los criterios de valoración de las aportaciones, los resultados perseguidos y la justificación de la idoneidad del convenio para la consecución de resultados.
7. Que la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) garantice el control de la aplicación de los fondos mediante la incorporación de un número adecuado de convenios de colaboración a la muestra sobre inversiones sujeta a comprobación material.
8. Que los distintos Departamentos Ministeriales desarrollen una aplicación informática que facilite la creación de una base de datos completa y compartida que permita recoger y centralizar toda la información sobre los convenios suscritos por el correspondiente Departamento, proporcionando a los órganos gestores un instrumento registral de apoyo que facilite la tramitación de los convenios y la gestión documental.
Palacio del Congreso de los Diputados, 18 de diciembre de 2012.–El Presidente de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, Ricardo Tarno Blanco.– La Secretaria Primera de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, Celia Alberto Pérez.
El Pleno del Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de su función fiscalizadora establecida en los artículos 2.a), 9 y 21.3.a) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 14 de la misma disposición y concordantes de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha aprobado en su sesión de 30 de junio de 2011, el «Informe de Fiscalización sobre los Convenios de colaboración y la contratación celebrados por el Instituto de la Mujer», y ha acordado su elevación a las Cortes Generales, según lo prevenido en el artículo 28.4 de la Ley de Funcionamiento.
ÍNDICE
I.1 Iniciativa del procedimiento fiscalizador.
I.2 Naturaleza jurídica, organización y funciones del Instituto de la Mujer.
I.3 Marco jurídico aplicable a la celebración de Convenios de colaboración y contratos por el Instituto de la Mujer.
I.4 Resumen de las principales magnitudes de la fiscalización.
II.1 Objetivos y alcance.
II.2 Trámite de alegaciones.
II.3 Conclusiones.277
II.3.1 Conclusiones relativas a los Convenios de colaboración formalizados por el Instituto de la Mujer.
A) Conclusión relativa al régimen jurídico aplicable a los Convenios de colaboración.
B) Conclusiones relativas a la tramitación de los Convenios de colaboración.
C) Conclusiones relativas a la ejecución y a la justificación de los convenios.
II.3.2 Conclusiones relativas a los contratos celebrados por el Instituto de la Mujer.
A) Conclusiones relativas a los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares de los contratos
B) Conclusiones relativas a la preparación de los contratos analizados.
C) Conclusiones relativas a los procedimientos de selección de contratistas, de la adjudicación y de la formalización de los contratos analizados
D) conclusiones relativas a la ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos
E) Conclusiones derivadas del análisis de los expedientes de gasto.
F) Conclusiones relativas a la contratación menor celebrada por el Instituto de la Mujer.
II.3.3 Conclusiones relativas a la aplicación por el Instituto de la Mujer de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres en la contratación.
II.4 Recomendaciones.
III.1 Resultados de la fiscalización de los Convenios de colaboración formalizados por el Instituto de la Mujer durante los ejercicios 2008 y 2009.
III.1.1 Consideraciones previas.
III.1.2 Descripción general de la actividad convencional del Instituto de la Mujer.
III.1.3 Selección de la muestra de Convenios de colaboración analizada.
III.1.4 Análisis de los Convenios integrantes de la muestra seleccionada y fiscalizada.
III.1.4.1 Incidencias de carácter general observadas en los Convenios celebrados por el INMUJER.
III.1.4.2 Resultados obtenidos del análisis específico de los convenios celebrados por el INMUJER con Comunidades y Ciudades Autónomas.
a) Descripción general.
b) Incidencias específicas en la tramitación de los Convenios celebrados con CCAA.
c) Incidencias en la ejecución y justificación de los Convenios celebrados con CCAA.
III.1.4.3 Resultados obtenidos del análisis de Convenios celebrados por el INMUJER con otras entidades públicas.
a) Descripción general.
b) Incidencias en la ejecución y justificación de los convenios con Entidades públicas (excepto CCAA).
III.1.4.4 Resultados obtenidos del análisis de Convenios celebrados por el INMUJER con personas y entidades sujetas al derecho privado.
a) Descripción general.
b) Incidencias en la calificación jurídica, en la ejecución y en la justificación de los convenios con personas y entidades de Derecho privado.
III.2 Resultados de la fiscalización de los contratos adjudicados por el Instituto de la Mujer durante los ejercicios 2008 y 2009.
III.2.1 Consideraciones previas.
III.2.2 Descripción general de la contratación celebrada por el Instituto de la Mujer.
III.2.3 Información sobre la remisión de la documentación contractual al Tribunal de Cuentas.
III.2.4 Selección de la muestra de contratos analizada.
III.2.5 Análisis de los contratos integrantes de la muestra seleccionada y fiscalizada.
III.2.5.1 Resultados obtenidos del análisis de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares.
a) Utilización de los modelos de PCAP.
b) Contenido de los PCAP en relación con la documentación que deben presentar los licitadores.
c) Contenido de los pliegos de prescripciones técnicas.
III.2.5.2 Resultados obtenidos del análisis de la preparación de los contratos.
a) Calificación jurídica de los contratos.
b) Requisitos de solvencia y clasificación de los contratistas.
c) Tramitación urgente del expediente.
d) Plazo de la duración de los contratos.
e) Sistema de determinación del precio de los contratos.
f) Regulación de la revisión de precios.
g) Designación del responsable del contrato.
h) Autorización ministerial para celebrar el contrato.
III.2.5.3 Resultados obtenidos del análisis de los procedimientos de selección de contratistas, de la adjudicación y de la formalización de los contratos.
a) Implantación y publicidad efectuada en el Perfil de Contratante del INMUJER.
b) Otras incidencias relativas a la publicidad de la contratación del INMUJER.
c) Apertura de las proposiciones en acto público.
d) Actuaciones de la Mesa de Contratación.
e) Establecimiento y aplicación de criterios objetivos para determinar la oferta económicamente más ventajosa.
f) Adjudicación del contrato para la realización de un «proyecto sobre políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ámbito local», por procedimiento abierto.
g) Adjudicación por procedimiento negociado.
h) Constitución de las garantías.
i) Documentos de formalización de los contratos.
III.2.5.4 Resultados obtenidos del análisis de la ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos.
a) Abonos a cuenta por operaciones preparatorias .
b) Ejecución y cumplimiento de los contratos.
c) Resolución de contratos.
d) Pago de los contratos.
III.2.5.5 Resultados obtenidos del análisis de los expedientes de gasto.
III.2.6 Resultados obtenidos del análisis de la contratación menor celebrada por el Instituto de la Mujer.
a) Resumen de la contratación menor adjudicada por el INMUJER.
b) Observaciones generales relativas a la contratación menor adjudicada por el INMUJER.
c) Análisis del posible fraccionamiento del objeto de los contratos a través de la contratación menor.
d) Análisis de la contratación menor desde el punto de vista de la eficiencia y la economía.
III.3 Cuestiones relacionadas con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2007, de de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres.
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AGE Administración General del Estado.
BOE Boletín Oficial del Estado.
CCAA Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas.
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea.
EELL Entidades Locales.
IGAE Intervención General de la Administración del Estado.
IVA Impuesto sobre el Valor Añadido.
IMMUJER Instituto de la Mujer.
JCCA Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
LCSP Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
LFTCU Ley 7/1988, 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
LGS Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
LOI Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
LRJAP-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
OO.AA. Organismos Autónomos.
PCAP Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
PPTP Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.
RGLCAP Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
RLGS Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
TRLCAP Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
UTE Unión Temporal de Empresas.
I.1 Iniciativa del procedimiento fiscalizador.
La fiscalización de los contratos celebrados por la Administración del Estado y demás entidades del Sector público es una competencia del Tribunal de Cuentas que está prevista, de forma expresa, tanto en su Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en el artículo 11, como en la Ley 7/1988, 5 de abril, reguladora de su funcionamiento, en sus artículos 39 y 40. A este respecto, la Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las entidades del Sector público estatal y autonómico, aprobada por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión celebrada el día 26 de marzo de 2009, señala que la «contratación es una de las áreas de la actividad del Sector público que mayor volumen de recursos económicos gestiona, motivo que explica que haya sido una materia dotada tradicionalmente de una específica regulación y que constituya uno de los objetivos prioritarios en la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas».
Asimismo, la propia Instrucción General citada señala que conviene tomar en consideración la creciente frecuencia con la que los órganos, organismos y entes públicos utilizan, como instrumento para el cumplimiento de sus fines, la figura jurídica del convenio de colaboración, cuyo deslinde conceptual respecto de los contratos sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), atendiendo a su objeto, no resulta siempre pacífico, lo que favorece su eventual utilización como medio de eludir la aplicación de la más rígida legislación de contratos (lo que doctrinalmente se conoce como la «huida del Derecho Administrativo»), como han advertido reiteradamente la doctrina y el propio Tribunal de Cuentas.
En este contexto, la realización del presente procedimiento fiscalizador se lleva a cabo a iniciativa del propio Tribunal de Cuentas, de conformidad con lo previsto en el articulo 45 de la citada Ley Orgánica 2/1982, al haber sido incluido en el Programa de Fiscalizaciones del Tribunal de Cuentas para el año 2010, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en sesión celebrada del día 28 de enero de 2010.
I.2 Naturaleza jurídica, organización y funciones del Instituto de la Mujer.
El Instituto de la Mujer (INMUJER) es un Organismo Autónomo de los previstos en el Capítulo II del Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), que fue creado por la Ley 16/1983, de 24 de octubre y que, en la actualidad, está adscrito al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, si bien durante el período fiscalizado (ejercicios 2008 y 2009), y posteriormente hasta la reestructuración de los Departamentos ministeriales llevada a cabo en octubre de 2010, estuvo adscrito al Ministerio de Igualdad, a través de la Secretaría General de Políticas de Igualdad, y previamente, hasta abril de 2008, al entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (actualmente Trabajo e Inmigración).
El Instituto tiene personalidad jurídica propia y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, y se rige por las normas de general aplicación a los Organismos Autónomos de la Administración General del Estado, así como por lo previsto en la siguiente normativa específica:
1. Ley 16/83, de 24 de octubre, por la que se crea el INMUJER, modificada por la Disposición adicional vigésimo séptima de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
2. Real Decreto 774/1997, de 30 de mayo, por el que se desarrolla la estructura organizativa del INMUJER, modificado parcialmente por el Real Decreto 292/2003, de 7 de marzo y por el Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Asimismo, fue por el Real Decreto 1174/2007, de 10 de septiembre, que modifica la composición de su Consejo Rector.
3. Real Decreto 1686/2000, de 6 de octubre, por el que se crea el Observatorio de la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres.
4. Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, por el que se aprobó la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales, que creó la Secretaría General de Políticas de Igualdad como órgano directivo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con rango de Subsecretaría, y Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio, de desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que determinó la adscripción del INMUJER al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de la citada Secretaría General de Políticas de Igualdad.
5. Real Decreto 432/2008, de 12 de abril, por el que se reestructuraron los Departamentos Ministeriales, con la creación del Ministerio de Igualdad, y Real Decreto 438/2008 (1), de 14 de abril, por el que se aprobó la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales, estableciéndose la adscripción del INMUJER al recién creado Ministerio de Igualdad, a través de su Secretaría General de Políticas de igualdad.
(1) Modificado por el Real Decreto 640/2009, de 17 de abril, y sustituido, por razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, por el Real Decreto 495/2010, de 30 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.
6. Real Decreto 1135/2008, de 4 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Igualdad.
7. Real Decreto 1313/2010, de 20 de octubre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, se suprime el Ministerio de Igualdad, y se atribuyen sus competencias al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad.
Las normas reseñadas en los anteriores puntos 4, 5 y 6, actualmente sin vigencia, determinaron la adscripción, sucesiva, del INMUJER al entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y al Ministerio de Igualdad durante el período fiscalizado.
De acuerdo con esta normativa, son fines del INMUJER:
1. La promoción y el fomento de las condiciones que hagan posible la igualdad social de ambos sexos.
2. El fomento de la plena participación de la mujer en la vida política, cultural, económica y social.
En el nuevo contexto generado con la creación en el año 2008 del Ministerio de Igualdad, el INMUJER se constituye, básicamente, como un organismo generador de conocimiento en materias de igualdad, al servicio de otras instancias dedicadas a la implantación de las políticas de igualdad (2). Así, las actividades del Instituto se dividen en los siguientes apartados:
(2) Así se definen las funciones del Instituto de la Mujer en el documento descriptivo del programa 232.b, Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres —programa en el que se enmarca la totalidad de la actuación del Instituto de la Mujer—, del Presupuesto por Programas y Memoria de Objetivos, integrante de los Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio 2009.
1. Conocimiento de la situación de las mujeres y desarrollo de programas para avanzar hacia la efectiva igualdad entre mujeres y hombres.
2. Integrar el principio de igualdad de oportunidades y de trato en la actividad de las instituciones públicas y privadas.
3. Acceso de las mujeres a la información y apoyo al movimiento asociativo.
El desarrollo y la aplicación de estas actividades están encuadrados dentro del Plan Estratégico de igualdad de oportunidades (2008-2011), aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de diciembre de 2007.
La estructura orgánica del INMUJER, según establecen las expresadas disposiciones, puede esquematizarse de la siguiente forma:
Son órganos rectores del Instituto:
a. El Consejo Rector.
b. El Director General.
El Consejo Rector, que funcionará en Pleno o en Comisión Permanente, tiene las siguientes funciones:
a. Ejecutar la política de coordinación de los distintos Departamentos Ministeriales en relación con la mujer y estudiar los objetivos a alcanzar por el Instituto.
b. Aprobar el plan anual de actuación del Organismo, que será presentado por el Director General del mismo.
c. Aprobar la memoria anual sobre gestión y funcionamiento del Organismo.
d. Aprobar los anteproyectos de presupuestos del Organismo, tanto para actividades como para inversiones.
Corresponde al Director general:
a. Ejercer y desarrollar las funciones directivas que no estén expresamente encomendadas al Consejo Rector y asumir la dirección administrativa del Instituto.
b. Ostentar la representación del mismo.
c. Asumir la disposición de gastos y la ordenación de pagos.
d. Otorgar, en nombre el Organismo, los contratos públicos y privados necesarios para el desarrollo de sus funciones.
e. Administrar, gestionar y recaudar los derechos económicos del propio Organismo Autónomo.
f. Elaborar los anteproyectos de presupuestos y preparar la memoria anual relativa a las actividades del Instituto.
g. Ejercer, en materia de personal, las atribuciones que como Director del Organismo Autónomo le corresponden.
h. Cuantas funciones les sean delegadas por el Consejo Rector y su Comisión Permanente.
El INMUJER se estructura en las siguientes unidades con nivel orgánico de Subdirección General:
a. Secretaría General.
b. Subdirección General de Estudios y Cooperación.
c. Subdirección General de Programas.
Finalmente, debe señalarse que el INMUJER, en su calidad de Organismo Autónomo, está sujeto a la función interventora prevista en el artículo 50 de la Ley General Presupuestaria (LGP), ejercida por la Intervención General de la Administración del Estado y sus interventores delegados, que incluye, en su modalidad de intervención formal, la fiscalización previa de los actos que reconozcan derechos de contenido económico, aprueben gastos, adquieran compromisos de gasto, o acuerden movimientos de fondos y valores.
I.3 Marco jurídico aplicable a la celebración de Convenios de colaboración y contratos por el Instituto de la Mujer.
Las principales normas que rigen o han regido los convenios de colaboración y los contratos celebrados por el INMUJER durante el período fiscalizado (ejercicios 2008 y 2009) son las que se reseñan a continuación:
1. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC).
2. Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS).
3. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), vigente desde el 30 de abril de 2008.
4. Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), vigente hasta el 29 de abril de 2008.
5. Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (RLGS).
6. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
7. Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).
8. Orden IGD/1375/2008, de 14 de mayo, por la que se delega y se aprueban las delegaciones del ejercicio de competencias en los órganos administrativos del Ministerio de Igualdad y sus organismos públicos dependientes, vigente desde el 20 de mayo al 10 de diciembre de 2008.
9. Orden IGD/3564/2008, de 26 de noviembre, por la que se delega y se aprueban las delegaciones del ejercicio de competencias en los órganos administrativos del Ministerio de Igualdad y sus organismos públicos dependientes, vigente desde el 10 de diciembre de 2008.
10. Artículo 33 de la Orden de 21 de mayo de 1996 sobre delegación del ejercicio de competencias en los órganos administrativos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
11. Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada.
12. Orden EHA/2/2007, de 9 de enero, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada.
13. Orden Ministerial comunicada, de 18 de noviembre de 2008, por la que se aprueban las instrucciones relativas al procedimiento de tramitación y registro de los convenios de colaboración celebrados por el Ministerio de Igualdad y sus organismos públicos adscritos, que entró en vigor el día 1 de enero de 2009.
14. Orden TAS/3002/2005, de 23 de septiembre, por la que se regula la realización de estudios y encuestas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
15. Real Decreto 118/2001, de 9 de febrero, de ordenación de publicaciones oficiales.
16. Orden IGD/3372/2008, de 20 de noviembre, por la que se regula la Comisión Asesora de Publicaciones del Ministerio de Igualdad.
I.4 Resumen de las principales magnitudes de la fiscalización.
Las principales magnitudes representativas de la actividad del INMUJER instrumentada mediante la celebración de convenios de colaboración y de contratos, durante el período que ha constituido el ámbito temporal de la presente Fiscalización (años 2008 y 2009), han sido las siguientes (Sección III, Apartado 1):
A) Relativas a la celebración de convenios de colaboración:
El INMUJER celebró durante el período comprendido en el ámbito temporal de esta Fiscalización (2008-2009) ciento treinta y ocho (138) convenios de colaboración, de los que ciento dieciséis (116) fueron celebrados con otros Organismos y Entidades públicos, en su mayor parte Comunidades y Ciudades Autónomas (en adelante CCAA) y Entidades Locales (en adelante EELL), y únicamente veintidós (22) convenios fueron formalizados con entidades sujetas al Derecho privado, alguna de ellas perteneciente también al Sector público.
El importe total de la participación económica del INMUJER en los 138 convenios de colaboración celebrados ascendió a 10.188 miles de euros. Cabe destacar la significativa reducción, superior al 30%, tanto el número como en el importe de los convenios celebrados durante el ejercicio 2009, respecto de los convenios celebrados en el ejercicio 2008.
El objeto de lo convenios celebrados por el INMUJER abarcó una amplia variedad de materias relacionadas con los fines propios de Instituto, y en particular la realización de programas para combatir la discriminación laboral de las mujeres, para favorecer la participación política, social, laboral y cultural de las mujeres, para el fomento de la inserción laboral de mujeres en riesgo de exclusión (CLARA); para favorecer el desarrollo del principio de transversalidad de la perspectiva de género («mainstreaming»); y para la realización de programas dirigidos a mujeres con especial necesidad de ayuda y de programas de formación.
B) Relativas a la contratación:
El INMUJER celebró durante los ejercicios 2008-2009 cuatrocientos ochenta (480) contratos por un importe total, IVA excluido, de 9.698 miles de euros.
La totalidad de los contratos fueron de consultoría y asistencia y de servicios, que representaron el 90% del importe total adjudicado, así como de suministro.
En lo que respecta a los procedimientos de adjudicación destaca el gran número de contratos menores adjudicados (81,9% del número de contratos y el 23,1% del importe total), si bien los contratos adjudicados mediante concurso o procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación absorbieron prácticamente el 60% del importe total adjudicado. El resto de los contratos fueron adjudicados, en proporción similar, por procedimiento negociado y mediante contratación centralizada.
La contratación menor, constituida por 393 contratos, cuyo importe global ascendió, IVA incluido, a 2.595 miles de euros, se ha analizado mediante el examen y tratamiento masivo de los datos incorporados en las Relaciones Certificadas remitidas a este Tribunal por el INMUJER.
II.1 Objetivos y alcance.
El objetivo genérico del procedimiento fiscalizador, de acuerdo con lo recogido en las Directrices Técnicas para esta Fiscalización, ha consistido en el análisis de los convenios de colaboración y los contratos celebrados por el INMUJER, verificando si su actuación en estos ámbitos ha sido acorde con la legislación vigente aplicable en cada caso, y con los principios de eficacia, eficiencia y economía, exigibles para toda la gestión del gasto público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.2 de nuestra Constitución, así como con los principios contractuales de concurrencia y publicidad, que deben presidir toda contratación que se realice con cargo a fondos públicos.
El ámbito temporal de esta Fiscalización abarca los convenios de colaboración y los contratos celebrados por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, por lo que únicamente se han analizado las actuaciones relacionadas con los convenios y los contratos celebrados por el INMUJER anteriores a dichos ejercicios cuando ello ha resultado necesario para analizar la evolución temporal de los convenios y de los contratos o cuando se refieren a actos de ejecución de convenios o contratos ya celebrados.
Asimismo, la Fiscalización se ha extendido al análisis de aquellos contratos y convenios que guardan relación, se derivan, o son complementarios de otros que se hayan celebrado en los ejercicios 2008 y 2009.
En particular, debe destacarse la reforma legal que se ha producido en esta materia durante el periodo fiscalizado, con la entrada en vigor, el 30 de abril de 2008, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
Por ello, en el análisis de la contratación celebrada por el INMUJER se ha diferenciado entre los contratos sujetos a las disposiciones del ya derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), y aquellos otros contratos a los que ha resultado aplicable la LCSP, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria primera de esta última Ley, destacando en la exposición de los resultados de dicho análisis los aspectos diferenciales entre dichos sucesivos regímenes legales y la forma en que el INMUJER ha dado aplicación al citado régimen transitorio.
Asimismo, se ha tenido en cuenta la repercusión de la entrada en vigor de la LCSP respecto de los convenios de colaboración celebrados por el INMUJER durante el período fiscalizado, considerándose para ello los cambios introducidos en la regulación de los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP.
Para la consecución de estos objetivos, el alcance de la presente Fiscalización se ha extendido a los siguientes extremos:
a) Verificación del cumplimiento de la normativa vigente en los contratos celebrados por el INMUJER que, en cada caso, resulte aplicable (el TRLCAP o la LCSP), así como, del respeto a los principios de publicidad, concurrencia, objetividad y no discriminación, exigibles en toda la contratación. Para ello se ha analizado el modo en el que el INMUJER ha promovido la concurrencia de ofertas y realizado la publicidad de su contratación, así como los criterios de objetividad que han sido utilizados en los procedimientos de adjudicación de los diferentes contratos.
b) Análisis del contenido y del cumplimiento de los pliegos de cláusulas administrativas establecidos, para cada uno de los contratos analizados, por parte del órgano de contratación del INMUJER competente para su elaboración y aplicación.
c) Verificación del grado de eficacia alcanzado por el INMUJER en su actividad contractual, mediante la comprobación de los plazos y del grado de ejecución y cumplimiento de los contratos celebrados en los ejercicios fiscalizados.
d) Análisis de los convenios de colaboración celebrados por el INMUJER durante el período que abarca la Fiscalización, incluyendo en este análisis tanto los convenios de colaboración suscritos por el INMUJER con otras entidades pertenecientes al Sector público, como aquellos convenios que han sido celebrados con personas físicas o jurídicas sometidas al Derecho privado.
Los convenios de colaboración se han analizado tanto desde el punto de vista del cumplimiento de la normativa aplicable, como del respeto de los principios de eficacia, eficiencia y economía, analizando si el recurso a la figura del convenio se encontraba suficientemente justificado o si el INMUJER debió haber formalizado un contrato administrativo por razón de su objeto, en lugar de firmar un convenio de colaboración.
En particular se ha analizado la regularidad del procedimiento seguido para la celebración de cada convenio y su adecuación a los Manuales o Instrucciones internas en la materia que resulten aplicables y que han sido aprobados por el INMUJER o resulten de general aplicación en el ámbito del Departamento Ministerial de adscripción.
De igual modo se ha analizado la procedencia y correcta determinación de las cantidades económicas aportadas, en su caso, por el INMUJER para la financiación del respectivo convenio, y la efectiva correspondencia entre los resultados obtenidos con los distintos convenios de colaboración suscritos y los fines previstos con su celebración. Para ello se han analizado los trabajos de las Comisiones de Seguimiento que han sido constituidas, en su caso, en ejecución de lo dispuesto en el clausulado de los propios convenios.
e) Cualesquiera otras cuestiones cuyo análisis se ha considerado necesario para alcanzar los objetivos antes señalados, en relación con los contratos y los convenios de colaboración celebrados por el INMUJER durante el periodo fiscalizado, así como sus consecuencias hasta la finalización de los trabajos de campo.
f) Finalmente, se han abordado cuestiones relacionadas con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en la medida en que han surgido en el curso de los trabajos de fiscalización.
II.2 Trámite de alegaciones.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 44.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Anteproyecto de Informe de esta Fiscalización fue puesto de manifiesto para la formulación de alegaciones a la Directora General del Instituto de la Mujer como máxima responsable de la entidad fiscalizada, así como a quien ocupó dicho cargo durante la práctica totalidad (hasta el 30 de diciembre del año 2009) del período fiscalizado (2008-2009).
Por otra parte, también se dio traslado de dicho Anteproyecto de Informe para su conocimiento a la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, como persona titular del Departamento Ministerial de adscripción del Instituto de la Mujer en el momento de realizarse el trámite de alegaciones. Asimismo se ha remitido una copia del citado Anteproyecto, para su conocimiento, a la Secretaria de Estado de Igualdad, a la que figura adscrito el Instituto de la Mujer.
En contestación a la remisión efectuada, fueron recibidas en este Tribunal las alegaciones remitidas por la Directora General del Instituto de la Mujer. Por su parte, la anterior responsable de la entidad fiscalizada no ha formulado alegaciones.
A la vista de las alegaciones formuladas por la Directora General del Instituto de la Mujer, han sido efectuadas las oportunas modificaciones en el texto del Anteproyecto de Informe de esta Fiscalización y se han incorporado notas a pie de página cuando se ha estimado relevante. En todo caso, la totalidad de las alegaciones formuladas se adjuntan al presente Informe de Fiscalización.
II.3 Conclusiones.
Del análisis de los convenios y de los contratos celebrados por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009 cabe extraer las siguientes Conclusiones, todas ellas referenciadas a los correspondientes apartados de la Sección III, Resultados de la Fiscalización, del presente Informe:
II.3.1 Conclusiones relativas a los Convenios de colaboración formalizados por el Instituto de la Mujer.
Este Tribunal ha analizado una muestra de treinta y un (31) convenios de colaboración, con un coste para el INMUJER de 4.920 miles de euros, lo que representa el 22% del total del número de convenios celebrados por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, y el 42% del importe de todos los convenios celebrados durante dicho período. En este sentido cabe añadir que la representatividad de la muestra resulta incrementada por el carácter prácticamente idéntico de numerosos convenios, especialmente los celebrados con las distintas Comunidades Autónomas (CCAA) y Entidades Locales (EELL).
A la vista de los resultados del análisis de la muestra seleccionada de convenios celebrados por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, cabe extraer las siguientes Conclusiones:
A) Conclusión relativa al régimen jurídico aplicable a los Convenios de colaboración.
El INMUJER, durante el período que constituye el ámbito temporal de esta Fiscalización, ejercicios 2008 y 2009, celebró tres convenios de colaboración cuyo objeto era más propio de los contratos administrativos de servicios.
Estos convenios fueron los siguientes:
— El Convenio de colaboración para el desarrollo del programa de microcréditos 2008 entre el INMUJER y ocho organizaciones de mujeres. Por este convenio, estas organizaciones se comprometieron a realizar diversas actuaciones para facilitar el acceso de mujeres emprendedoras y empresarias a la financiación de sus actividades empresariales mediante microcréditos, financiación ofrecida por la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), obteniendo las precitadas organizaciones de mujeres partícipes en el Convenio, en contraprestación a sus servicios de intermediación entre las mujeres emprendedoras y las citadas entidades de crédito, una aportación económica del INMUJER por importe de 640 miles de euros (96% del coste total del Convenio, y asumiendo las organizaciones el 4% restante), con el límite de los gastos efectivamente justificados por dichas organizaciones de mujeres.
— El convenio de colaboración entre la Corporación Radio Televisión Española y el INMUJER para la divulgación de la campaña publicitaria ganadora del premio «Mujer y publicidad.-Crea Igualdad». Por este convenio, la Corporación RTVE se comprometió a emitir, a través de TVE, el anuncio premiado, hasta alcanzar el volumen de emisiones equivalente a 250 miles de euros, según las tarifas publicitarias establecidas por RTVE para el año 2008, que se financiarían con las aportaciones a la Corporación RTVE de 100 miles de euros por parte del INMUJER y de otros 100 miles de euros por parte del Ministerio de la Presidencia, que también participó en el Convenio.
— El Convenio de colaboración celebrado el 2 de octubre de 2008 entre el Consorcio de Entidades para la Acción Integral con Migrantes (CEPAIM) y el INMUJER, que incluyó en su objeto la realización de un estudio sobre la situación laboral de las mujeres inmigrantes, financiado totalmente con cargo a la aportación del INMUJER.
Estos convenios habrían tenido un encaje legal más adecuado en el artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), precepto en el que se definen los contratos de servicios como prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro, cuya celebración se encuentra plenamente sujeta a dicha Ley al concurrir la nota de onerosidad prevista en el artículo 2 de la propia LCSP. Lo adecuado habría sido que el INMUJER hubiera instrumentado la realización de tales negocios jurídicos mediante la adjudicación de los oportunos contratos administrativos de servicios y, en el caso de los dos primeros, atendiendo a sus respectivas cuantías, de acuerdo además con los procedimientos específicamente establecidos para los contratos sujetos a regulación armonizada. (Epígrafe III.1.4.4.b)
Finalmente, en relación con el régimen jurídico aplicable a los convenios, conviene añadir que, como se señala más adelante, también se han observado otros supuestos de convenios celebrados por el Instituto en los que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.a) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones (RLGS), hubiera resultado más adecuada la aplicación de la normativa reguladora de las subvenciones públicas. Esta circunstancia se ha apreciado, en particular, en convenios celebrados por el INMUJER con otras Administraciones Públicas, convenios en los que las competencias de ejecución de lo acordado en el convenio pertenecen a estas últimas y, consecuentemente, el gasto correspondiente a la participación del Instituto es imputado por éste a los capítulos IV y VII de su presupuesto de gastos.
B) Conclusiones relativas a la tramitación de los Convenios de colaboración.
Este Tribunal de Cuentas ha verificado el adecuado cumplimiento por parte del INMUJER de los siguientes trámites previstos en la normativa aplicable a sus convenios celebrados durante los ejercicios 2008 y 2009: a) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad, o, en su caso, del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; b) Informe del Servicio Jurídico sobre el texto del convenio; c) Fiscalización del gasto previa a la suscripción del convenio; d) Autorización, previa a la suscripción del convenio, de la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica o, en su caso, certificado del Secretario de la citada Comisión Delegada eximiendo el cumplimiento de este trámite; y, e) Fiscalización previa al reconocimiento de obligaciones derivadas del convenio.
No obstante lo anterior, en el análisis de los convenios celebrados por el INMUJER se han observado diversas deficiencias referidas a trámites, establecidos, en su mayor parte, en la Orden Ministerial Comunicada del Ministerio de Igualdad de 18 de noviembre de 2008, vigente a partir de 1 de enero de 2009, o en los propios convenios celebrado o suscritos por el INMUJER. Estas deficiencias son las siguientes:
1.ª Memoria que debe formular la entidad con la que se celebra el Convenio sobre las actividades realizadas en la ejecución del mismo: No consta acreditada la elaboración de esta Memoria en los expedientes que obran en el INMUJER de cinco de los convenios de colaboración analizados (Epígrafe III.1.4.1).
2.ª Acreditación de actuaciones de las Comisiones de Seguimiento de los Convenios: En los expedientes de quince de los convenios analizados, no constan las Actas de las reuniones de la respectiva Comisión de Seguimiento del Convenio, según el propio INMUJER ha informado a este Tribunal. (Epígrafe III.1.4.1).
3.ª Remisión por el INMUJER a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad de la preceptiva ficha de seguimiento del convenio e información sobre la ejecución del convenio en el ejercicio correspondiente y, en particular, sobre el cumplimiento de los compromisos financieros adquiridos en el mismo: El INMUJER no ha acreditado la realización de la citada ficha, ni su remisión a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad en ocho convenios. (Epígrafe III.1.4.1).
4.ª Abono por parte del INMUJER de su aportación económica a la firma del respectivo convenio: En la mayoría de los treinta convenios analizados, el INMUJER ha efectuado ese primer abono con retraso (una media superior a 58 días en 2008 y de 62 días en 2009), respecto de la fecha de formalización del convenio (Epígrafe III.1.4.1).
5.ª Publicación en el BOE de los convenios de colaboración celebrados con CCAA, trámite preceptivo que es competencia de la Secretaría General Técnica del Ministerio de adscripción del Organismo que celebre el Convenio: Se ha constatado también una excesiva demora (una media de 131 días en los convenios formalizados en 2008 y de 91 días en los formalizados en 2009) en la realización de este trámite. Cabe destacar positivamente la significativa reducción de estos plazos de publicación que se constata en el ejercicio 2009, aunque todavía insuficiente (Epígrafe III.1.4.2.b).
6.ª Comunicación al Senado de la celebración de convenios de colaboración con Comunidades y Ciudades Autónomas: Se ha constatado la omisión generalizada de esta comunicación, establecida con carácter preceptivo en el artículo 8.2 de la LRJAP-PAC (Epígrafe III.1.4.2.b).
C) Conclusiones relativas a la ejecución y a la justificación de los convenios.
1.ª Con carácter general, los convenios específicos celebrados por el INMUJER con distintas CCAA, en aplicación de convenios marco de colaboración existentes previamente, incluyeron una cláusula por la que se determinaba expresamente que surtirían sus efectos a partir de su firma, sin perjuicio de que se entendieran comprendidas en el mismo «las actuaciones preparatorias que se correspondan, claramente, con la ejecución de los programas establecidos para el año 2008 y su correspondiente ejercicio económico». Pese a ello, algunos de estos convenios incluyeron actuaciones, programadas para su realización por la respectiva Comunidad Autónoma, que en la realidad ya habían sido íntegra o parcialmente ejecutadas por la Comunidad Autónoma en la fecha de formalización del convenio, sin que tales actuaciones anteriores a la firma del convenio puedan calificarse de meras actuaciones preparatorias del convenio. (Epígrafe III.1.4.2.c).
Los convenios en los que se ha constatado esta deficiencia, posiblemente atribuible a la demora en la firma de los Convenios específicos, han sido los siguientes:
— Convenio con la Comunidad Autónoma de Galicia (2008), que incluyó, también, un programa de estancias de tiempo libre para mujeres solas con responsabilidades familiares no compartidas, que fue convocado, mediante publicación en el Diario Oficial de Galicia, y también ejecutado, en fechas anteriores a la fecha de formalización del Convenio con el INMUJER.
— Convenio con la Comunidad de Madrid (2009), que incluyó dos programas, para combatir la discriminación laboral y para favorecer el principio de transversalidad de genero en la Administración Local, respectivamente, que se corresponden con los objetos de sendos contratos plurianuales celebrados con empresas privadas por la Comunidad de Madrid en 2008, por lo que no cabe incluir tales actuaciones entre las actuaciones preparatorias del Convenio.
— Convenio con la Comunidad Autónoma de Cataluña (2008), en el que se incluyó un programa de estancias de tiempo libre para mujeres con hijos y/o hijas exclusivamente a su cargo, que el Instituto Catalán de las Mujeres convocó y ejecutó con anterioridad a la suscripción del Convenio entre el INMUJER y el Instituto Catalán.
— Convenio con el Comunidad Autónoma de Andalucía (2009), que, al igual que los anteriores, incluyó el mismo programa de estancias de tiempo libre para mujeres con cargas familiares exclusivamente a su cargo, que fue convocado públicamente y ejecutado por el Instituto Andaluz de la Mujer con anterioridad a la suscripción del Convenio con el INMUJER.
Cabe añadir que la financiación por el IMMUJER, con cargo al capítulo de transferencias corrientes de su presupuesto de gastos, de los expresados programas y actuaciones, comprendidos en el ámbito de las competencias de las CCAA, contiene las notas características propias del régimen de subvenciones establecidas en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), puesto que constituyó una disposición gratuita de fondos públicos para el fomento de una actividad, ya realizada o por desarrollar, de utilidad o interés social o de promoción de una finalidad pública.
En consecuencia, habría resultado más adecuada la aplicación, en estos casos en los que se utilizó la figura del convenio de colaboración, de la normativa reguladora de las ayudas y subvenciones públicas, constituida por la citada Ley General de Subvenciones y por su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 17 de noviembre, actuando en definitiva de acuerdo con los principios de publicidad y concurrencia previstos para las subvenciones en dichas normas legales y aplicando sus procedimientos y controles.
La misma deficiencia se ha constatado en un Convenio de colaboración celebrado por el Instituto con un Ayuntamiento, cuyo objeto fue la realización y organización de un certamen de teatro que ya se había celebrado con anterioridad a la formalización del Convenio, con lo que no se cumplió el marco temporal previsto en el propio Convenio. Sin embargo, a diferencia de los casos de los convenios firmados con CCAA, en este caso la Dirección General del INMUJER, actuando en solvencia de reparo interpuesto a la vista de dicha deficiencia por la Intervención Delegada del INMUJER, ha iniciado el procedimiento administrativo de reintegro de su aportación económica total (12.000 euros), lo que evidencia una falta de coherencia en su actuación, que resulta contraria al principio de igualdad (Epígrafe III.1.4.3.b).
2.ª Como regla general en todos los convenios de colaboración, las partes se obligan a que «en todo el material impreso, así como en la difusión que se haga de los programas, deberá constar la colaboración de ambos organismos y figurar expresamente sus logotipos», obligación que no fue cumplida ni por la Comunidad de Madrid, respecto de los dos programas señalados en el apartado anterior, en ninguno de los cuales la Comunidad hizo mención alguna a la participación del Instituto de la Mujer en la cofinanciación de dichos programas integrantes del Convenio, ni por la Comunidad Autónoma de Andalucía, respecto del señalado programa de estancias de tiempo libre para mujeres y respecto de la convocatoria y realización del «V Encuentro Anual de Asociaciones de Mujeres Andaluzas», también cofinanciado por el INMUJER con 50.000 euros.
El INMUJER debió requerir oportunamente a las citadas CCAA el cumplimiento de su obligación de difundir la participación del Instituto en el Convenio, obligación cuyo incumplimiento podría llegar a constituir causa de la resolución de los convenios (Epígrafe III.1.4.2.c).
3.ª Asimismo, en diversos convenios celebrados por el INMUJER, tanto con entidades de Derecho público como con personas o entidades sujetas al Derecho privado, resultan procedentes reintegros parciales al INMUJER por falta de justificación de gastos o por no resultar admisibles, de acuerdo con las previsiones de los propios convenios, algunos de los justificantes aportados.
Estos convenios son los siguientes:
— El Convenio con la Universidad de Valencia para el proyecto «Las mujeres en los contenidos de la educación secundaria obligatoria», en el marco del «VI Plan nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica, 2008-2011», en el que procede el reintegro de 344,28 euros por dicha Universidad al INMUJER, por exceso en la partida de gastos de material fungible respecto de la prevista en el Convenio (Epígrafe III.1.4.3.b).
— El Convenio con el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid para desarrollar actividades en el año 2008, respecto del cual el Colegio profesional debe reintegrar 45.300 euros, correspondientes al primer pago realizado por el Instituto, por falta de justificación de los gastos relativos a la publicación, difusión y presentación publica de un protocolo de atención psicológica a mujeres víctimas de malos tratos, que constituía uno de los objetos del Convenio (Epígrafe III.1.4.3.b).
— El Convenio celebrado por el INMUJER el 2 de octubre de 2008 con el Consorcio de Entidades para la Acción Integral con Migrantes (CEPAIM), en el que procede el reintegro al INMUJER de 15.420,95 euros, al no haber sido justificada de forma suficiente por dicho Consorcio la aportación en especie por parte de CEPAIM, como ha puesto de manifiesto la Intervención Delegada (Epígrafe III.1.4.4.b).
— El Convenio con la Universidad de Castilla La Mancha para la realización y organización de las XXXI Jornadas de Teatro Clásico de Almagro «Damas en el Tablado», celebrado el 2 de junio de 2008, en el que procede el reintegro por dicha Universidad al INMUJER de 2.230,20 euros correspondientes a dos partidas, por importes de 1.348,20 euros y 882 euros, respectivamente, que no resultarían admisibles en su justificación por referirse a gastos realizados en fechas posteriores al período de vigencia del Convenio (Epígrafe III.1.4.3.b).
En todos estos casos, el INMUJER ha iniciado los trámites conducentes al reintegro de las expresadas cantidades insuficientemente justificadas, así como al reintegro de los correspondientes intereses de demora a favor del INMUJER, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la LGP.
4.ª Mención especial requiere el Convenio de colaboración para el desarrollo del programa de Microcréditos 2008 entre el INMUJER y las siguientes organizaciones de mujeres sin ánimo de lucro y de ámbito estatal: la Federación Española de Mujeres Empresarias, de Negocios y Profesionales (FEMENP), la Fundación Internacional de la Mujer Emprendedora (FIDEM), la Organización de Mujeres Empresarias y Gerencia Activa (OMEGA), la Unión de Asociaciones de Trabajadoras Autónomas (UATAE), la Fundación Laboral del Banco Mundial de la Mujer en España (WWB), la Fundación Mujeres, la Federación de Mujeres Progresistas (FMP), y la Federación de Asociaciones de Mujeres en la Economía Social (ESFERA).
En cumplimiento del Convenio estas organizaciones de mujeres se comprometieron a prestar atención, información y asesoramiento a las mujeres emprendedoras para que pudieran acceder a microcréditos (por importe máximo de 15.000 euros cada uno) ofrecidos por diversas Cajas de Ahorros, en los términos previstos en otro Convenio suscrito por el INMUJER y la Confederación Española de Cajas de Ahorros.
La aportación económica del INMUJER, destinada a financiar la actividad de atención, información y asesoramiento prestado a las mujeres emprendedoras por las organizaciones de mujeres, pero no los propios microcréditos, se cifró en 640 miles de euros (hasta un máximo de 80 miles de euros para cada organización), lo que representaba el 96% del coste total del Convenio, corriendo a cargo de las organizaciones una aportación económica del 4% del coste del programa. Finalmente, el INMUJER abonó a las organizaciones participantes en el Convenio un total de 581.280,33 euros, de los que 7.863,17 euros están pendientes de reintegro por parte de la Federación Española de Mujeres Empresarias, de Negocios y Profesionales (FEMENP), al no haber aceptado pertinentemente el INMUJER justificantes de gasto por dicho importe y haber requerido su reintegro junto con el correspondiente a los intereses de demora, cifrados por el INMUJER en 721,04 euros.
Según consta en la Memoria de Actuaciones del INMUJER correspondiente al ejercicio 2008, las Cajas de Ahorros únicamente concedieron microcréditos a 24 de las 209 emprendedoras cuyos Planes de Empresa habían sido evaluados positivamente por las organizaciones de mujeres firmantes del Convenio.
En definitiva, el importe total abonado por el INMUJER a las Fundaciones y Asociaciones participantes en el Convenio, para la gestión del Programa de Microcréditos (581 miles de euros, que no incluyen el importe de los propios microcréditos), fue muy superior al importe total máximo de los 24 microcréditos que concedieron finalmente las entidades financieras de la CECA a mujeres emprendedoras (360 miles de euros, correspondientes a 24 microcréditos, de 15 miles de euros de importe máximo). (Epígrafe III.1.4.4.b)
5.ª También requiere una mención especial la ejecución y justificación del Convenio celebrado el 2 de octubre de 2008 por el INMUJER con el Consorcio de Entidades para la Acción Integral con Migrantes (CEPAIM), para el desarrollo del programa dirigido a la «motivación y acompañamiento de mujeres inmigrantes para su participación social y laboral».
Este Convenio incluyó, entre otros compromisos asumidos por CEPAIM, la «realización de un estudio sobre la situación laboral de las mujeres inmigrantes, sectores de actividad en los que se concentran, formación y experiencia en origen, obstáculos y oportunidades para la diversificación profesional», estudio financiado con cargo a la aportación del INMUJER.
El coste de dicho estudio, que, a diferencia de otros estudios encargados por el Instituto, fue instrumentado mediante convenio y no mediante contrato, se elevó a 61.924,81 euros (40,4% de la aportación económica total del INMUJER), y fue justificado por el CEPAIM con servicios propios por importe de 32.924,81 euros, y con otra partida de 29.000 euros correspondiente a la colaboración de una empresa externa.
Tras el análisis de este convenio, se han observado las siguientes deficiencias:
— En primer lugar, debe señalarse que en este convenio no se aprecia la nota definitoria de los convenios de colaboración: la existencia de intereses convergentes, esto es, la unión de esfuerzos entre las partes para la satisfacción de un interés común. Antes al contrario, se observa la existencia de prestaciones contrapuestas, característica que lo sitúa, más propiamente, en el ámbito de los contratos administrativos.
Por ello, para la celebración de este negocio jurídico, el INMUJER debió acudir a la figura del contrato administrativo.
— En segundo lugar, debe ponerse también de manifiesto que el contenido del estudio realizado por CEPAIM sólo en parte se refiere al análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes en España, que era el objeto del estudio técnico previsto en el Convenio. Por el contrario, este estudio consiste, en su mayor parte, en la elaboración de una metodología específica de acompañamiento a las mujeres inmigrantes para su diversificación profesional, contenido distinto que, además, resulta parcialmente coincidente con el de otro estudio anterior, realizado en 2007, en cuya financiación participaron, en unión de otras Entidades, el INMUJER y el propio CEPAIM.
Todo ello hace necesario que se justifique plenamente la necesidad de este convenio, así como el cumplimiento de su objeto y el importe satisfecho (Epígrafe III.1.4.4.b).
II.3.2 Conclusiones relativas a los contratos celebrados por el Instituto de la Mujer.
La muestra de contratos seleccionada para su análisis específico ha estado constituida por un total de cincuenta y siete (57) expedientes, con un importe de adjudicación total (IVA excluido) de 7.195 miles de euros (8.217 miles de euros con IVA incluido). La muestra representa, si se exceptúa la contratación menor, el 66% de los contratos celebrados por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, así como el 96% del importe total adjudicado por el INMUJER durante estos dos años.
A la vista de los resultados del análisis de la muestra seleccionada de los contratos celebrados por el Instituto, así como del resultado del análisis particular de las relaciones de contratos menores, cabe extraer las siguientes Conclusiones:
A) Conclusiones relativas a los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares de los contratos.
1.ª Régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: El Instituto no cumplió adecuadamente el precitado régimen transitorio respecto de los trece contratos adjudicados cuando la citada Ley ya había entrado en vigor, pero cuyos expedientes se habían iniciado durante el período de «vacatio legis» de la propia Ley, con anterioridad al día 30 de abril de 2008.
El Instituto utilizó en trece contratos, adjudicados cuando la Ley 30/2007 ya había entrado en vigor, unos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) en los que únicamente se previó la aplicación del bloque normativo del TRLCAP, y no sólo respecto de los actos de preparación y de adjudicación, lo que habría sido ajustado a derecho, sino también respecto de los efectos, cumplimiento y extinción de tales contratos, pese a que, de conformidad con la expresada Disposición Transitoria Primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, debieron someterse al régimen jurídico previsto en esta nueva Ley (Epígrafe III.2.1.1.ª).
2.ª Utilización de los modelos de PCAP previamente informados por la Asesoría Jurídica y aprobados por el órgano de contratación: Los modelos de PCAP utilizados por el INMUJER, antes de la entrada en vigor de la LCSP, no estaban específicamente redactados para su aplicación a contratos de naturaleza análoga, como exigía el artículo 49.3 del TRLCAP, pues eran, por regla general, de carácter excesivamente genérico.
Además, los PCAP específicos de cada contrato han regulado aspectos sustantivos del propio contrato, cubriendo en unos casos lagunas del pliego modelo y estableciendo, en otros, cláusulas distintas a la previstas en él, como es el caso de los criterios objetivos de adjudicación, cuya adecuación a los requisitos de objetividad establecidos en el artículo 86 del TRLCAP resulta significativa para la selección de la oferta más ventajosa y para la transparencia de la adjudicación, por lo que dicha adecuación debiera quedar en todo caso garantizada mediante informe de la Asesoría Jurídica.
Por otra parte, los datos y condiciones específicos de cada contrato se plasmaron tanto en el denominado «cuadro de características» como en el propio modelo de pliego, con remisiones mutuas y a veces no coincidentes.
Por todo ello, los PCAP de estos contratos no pueden ni deben considerarse totalmente amparados por el informe del Servicio Jurídico emitido respecto de los modelos de pliego, con la consiguiente merma de las garantías de que el conjunto del clausulado de cada contrato se ajuste plenamente a la legalidad.
Debe resaltarse, no obstante, que estas deficiencias de los PCAP ya han sido en gran medida solventadas por el INMUJER en los nuevos modelos de PCAP redactados a partir de la entrada en vigor de la LCSP (30 de abril de 2008) (Epígrafe III.2.5.1.a).
3.ª Contenido de los PCAP relativo a la documentación que deben presentar los licitadores: Se ha observado falta de precisión en los PCAP respecto de la documentación exigida a los licitadores para acreditar su solvencia o para documentar sus proposiciones en aspectos determinantes de la adjudicación; así como respecto de la forma de distribuir en los distintos sobres la citada documentación, lo que ha sido una de las causas determinantes del elevado porcentaje de empresas que fueron excluidas de las licitaciones, particularmente en los contratos sujetos al TRLCAP adjudicados por el Instituto (Epígrafe III.2.5.1.b).
4.ª Contenido de los pliegos de prescripciones técnicas particulares: Estos pliegos (en adelante PPTP) incluyeron cláusulas propias de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del RGLCAP. Esta deficiencia se ha observado en diecinueve contratos, cuyos PPTP regularon aspectos tales como el importe, plazo de ejecución, forma de pago o forma de presentación de las ofertas, que son propios de los PCAP. Además, la regulación de un mismo aspecto del contrato tanto en el PCAP como en el PPTP introduce el riesgo de incurrir en contradicciones entre ambos documentos, o con el posterior documento de formalización del contrato.
Por el contrario, los PPTP de algunos contratos, particularmente los que tuvieron por objeto la realización de estudios técnicos, adolecieron de falta de auténticas prescripciones técnicas que rigieran la realización de la prestación y que definieran sus calidades, así como, en definitiva, que permitieran controlar la adecuada ejecución del contrato y comprobar la inversión mediante su contraste con la prestación efectivamente realizada (Epígrafe III.2.5.1.c).
B) Conclusiones relativas a la preparación de los contratos analizados.
1.ª Determinación de los requisitos de solvencia y clasificación de los licitadores en cuatro de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios analizados.
En un contrato el Instituto no exigió la clasificación de los licitadores, que era preceptiva, por tener el contrato un presupuesto superior a 120.202,42 euros, de acuerdo con el artículo 25 del TRLCAP aplicable al contrato. Por el contrario, en otro contrato el Instituto sí exigió a los licitadores estar clasificados, a pesar de que la clasificación no era preceptiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por lo que en este caso se limitó improcedentemente la concurrencia a la licitación. En un tercer contrato, el INMUJER previó que los licitadores podrían acreditar su solvencia con la clasificación en uno cualquiera de los dos grupos señalados en el PCAP, a pesar de que, lógicamente, una misma actividad no debe poder ser clasificada en dos grupos diferentes.
A este respecto, merece mención especial el contrato de servicios celebrado en 2008, cuyo objeto fue la contratación de auxiliares de servicios, en el que las condiciones mínimas de solvencia profesional o técnica que debían acreditar los licitadores, previstas en el PCAP, no fueron congruentes con los medios de acreditación de esa misma solvencia técnica o profesional, establecidos en el propio PCAP, alguno de los cuales (disponer de un centro de formación) no estaba comprendido, además, entre los contemplados en el artículo 19 del TRLCAP, por lo que resultaba improcedente.
Además, también en relación con este mismo contrato, debe destacarse que el criterio de selección consistente en disponer de una plantilla mínima de 150 personas, radicada en una determinada población (Madrid), pudo tener un efecto discriminatorio respecto de las empresas radicadas en otras poblaciones y, en todo caso, la dimensión de la plantilla exigible no mantenía la necesaria proporcionalidad con el objeto del contrato, concretado, básicamente, en la prestación de servicios por parte de únicamente dos auxiliares.
Finalmente, también en relación con los requisitos de solvencia o de clasificación, debe señalarse, además, que en numerosos casos el INMUJER no concretó en los PCAP, ni en los anuncios de sus licitaciones, como exige el artículo 51 LCSP (Art. 15 TRLCAP), las condiciones mínimas de solvencia profesional o técnica concretamente exigibles en cada caso, condiciones que deben ser proporcionales a la importancia o dificultad del contrato, limitándose a señalar los medios para acreditar esa solvencia (Epígrafe III.2.5.2.b).
2.ª Tramitación urgente: El Instituto no justificó adecuadamente la urgencia en el único contrato de tramitación urgente analizado. La necesidad de que el contrato fuese ejecutado, justificado y pagado a la empresa adjudicataria antes del 31 de diciembre de 2008, para que así pudiera cofinanciarse con cargo al Fondo Social Europeo, sin explicarse ni justificarse las circunstancias que impidieron al INMUJER planificar y tramitar el citado contrato a lo largo del ejercicio 2008 con una razonable anticipación, no resulta justificación suficiente para el empleo de la tramitación urgente, procedimiento excepcional que no puede ampararse en la mera imprevisión (Epígrafe III.2.5.2.c).
3.ª Determinación del plazo de ejecución de los contratos: El INMUJER ha seguido frecuentemente (en dieciséis de los contratos analizados) la práctica de delimitar el plazo de ejecución de sus contratos de servicios entre la fecha de la formalización del contrato, que es una fecha incierta en el momento de convocarse el contrato y de formularse las ofertas , y una fecha final concreta y determinada, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, según el cual la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones.
Esta forma de actuar resulta contraria al principio de seguridad jurídica, puesto que impide a los licitadores conocer, en el momento de presentar las ofertas, la duración exacta del plazo de que dispondrán para la ejecución del contrato, pues, en definitiva, dicho plazo dependerá de la mayor o menor celeridad del órgano de contratación en la realización de los trámites conducentes a la adjudicación definitiva y a la posterior formalización del contrato, máxime si se tiene en cuenta que la determinación precisa del plazo de ejecución es un requisito esencial de los contratos administrativos, hasta el punto de que su incumplimiento por la empresa adjudicataria constituye causa de resolución del contrato, según los artículos 196.4 y 206.e) de la LCSP (Art. 111.e TRLCAP) (Epígrafe III.2.5.2.d).
4.ª También en cuanto a la determinación de la duración de los contratos, se ha observado la falta de consignación del plazo de ejecución en los documentos de formalización de los contratos, determinación que resulta particularmente necesaria cuando la reducción del citado plazo haya constituido uno de los criterios de valoración de las ofertas a efectos de la adjudicación, como se ha observado en uno de los contratos analizados (Epígrafe III.2.5.2.d).
5.ª Consignación en los PCAP del sistema de determinación del precio de los contratos: El INMUJER omitió frecuentemente en los PCAP, y también en los documentos de formalización de numerosos contratos, la mención del sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, mención que en algunos casos fue sustituida por una imprecisa referencia a la forma en la que se había calculado el presupuesto de licitación, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 75 de la LCSP (artículo 202 del derogado TRLCAP), en relación con el artículo 67 del RGLCAP, lo que implica, en definitiva, el incumplimiento del artículo 26 de la LCSP, en el que se establece que el precio cierto, o la forma de determinarlo, forma parte del contenido mínimo de los contratos (Epígrafe III.2.5.2.e).
6.ª En un contrato de servicios, celebrado por el INMUJER para promover el tratamiento y la difusión diaria de información periodística especializada en perspectiva de género, el sistema de determinación del precio establecido fue el de «tanto alzado», pese a que el objeto del contrato estaba constituido principalmente por servicios de tracto continuado, cuya duración dependía de la fecha de formalización del contrato. Este contrato, adjudicado por procedimiento negociado, se desarrolló entre el día 5 de septiembre de 2008 y el día 15 de diciembre de 2008 y, efectivamente, se pagó por su importe íntegro, sin ningún tipo de prorrateo en función del período efectivo de prestación del servicio, si bien la ejecución del contrato se ajustó al programa de actividades y al calendario incluidos en la oferta de la Asociación adjudicataria.
En definitiva, en el citado contrato, el Instituto no estableció aspectos esenciales del contrato, como la necesidad a satisfacer, su duración y su precio, con la precisión exigible de conformidad por los artículos 22, 23 y 75 de la LCSP.
Asimismo debe señalarse, en relación con este contrato, que la Asociación adjudicataria no acreditó su solvencia en los términos previstos en el PCAP del contrato y que, pese a ello, la Mesa de Contratación del INMUJER admitió su oferta y le adjudicó el contrato (Epígrafe III.2.5.2.e y Epígrafe III.2.5.3.d).
C) Conclusiones relativas a los procedimientos de selección de contratistas, de la adjudicación y de la formalización de los contratos analizados.
1.ª Publicidad de los contratos: El INMUJER no efectuó la publicidad que resultaba preceptiva en ocho de los contratos analizados, pues omitió la publicidad de la convocatoria en el DOUE, la publicidad de la adjudicación en el BOE, y/o la publicidad de la adjudicación en el DOUE (o la comunicación de la adjudicación a la Comisión Europea, en su caso), como exigen, según los casos, los artículos 203 y 93 del TRLCAP o los artículos 126 y 138 de la LCSP.
No obstante lo anterior, debe igualmente destacarse el adecuado cumplimiento por parte del Instituto de su obligación de publicar diversa información de carácter contractual a través del denominado Perfil de Contratante, importante novedad introducida por la LCSP en su artículo 42 (Epígrafe III.2.5.3.a y b).
2.ª Apertura de las proposiciones en acto público: En cinco contratos adjudicados por procedimiento abierto, el Instituto estableció en el PCAP que los licitadores, debían incluir en uno de los sobres de apertura previa al acto público de licitación documentos en los que se concretaban aspectos de sus proposiciones que eran valorables como criterios de adjudicación, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 129.2 de la LCSP (Art. 79.1 TRLCAP), que exige a los órganos de contratación garantizar el carácter secreto de las proposiciones hasta su apertura en acto público (Epígrafe III.2.5.3.c).
3.ª Mesa de Contratación: En relación con las actuaciones de la Mesa de Contratación del Instituto en la fase de licitación y adjudicación de los contratos, las principales incidencias observadas han sido las siguientes:
a) En un contrato la Mesa de Contratación del INMUJER requirió a la empresa adjudicataria que acreditase su solvencia después de haberse efectuado la adjudicación y, de hecho, parte de la documentación acreditativa de la solvencia aportada por la empresa estuvo integrada por documentación de fecha posterior a dicha adjudicación, en contra de lo dispuesto por el artículo 15 del TRLCAP, así como en los artículos 81 y 82 del RGLCAP y en el propio PCAP.
b) En cinco contratos de servicios analizados, adjudicados mediante procedimiento abierto, este Tribunal ha constatado que, a pesar de haber concurrido a ellos un elevado número de licitadores, la Mesa de Contratación rechazó una importante proporción de las proposiciones presentadas, de forma que en cuatro de estos contratos sólo un pequeño porcentaje de licitadores (en algún caso sólo uno) alcanzó la fase final de valoración de las ofertas económicas, lo que el Instituto atribuye a deficiencias en la acreditación de la solvencia o por deficiencias en la presentación de las ofertas.
Este Tribunal considera que aún admitiendo que la inadmisión o rechazo de las ofertas hayan podido estar justificadas en todos los casos por defectos de las propias ofertas, su excesivo número aconsejaría, en aras a obtener la máxima concurrencia posible, la redacción por el INMUJER de los PCAP y PPTP con la máxima claridad, y asimismo adaptar a las circunstancias de cada contrato la solvencia exigida a los licitadores, que deberá estar vinculada al objeto del contrato y ser proporcional al mismo, teniendo en cuenta además, dentro de los márgenes permitidos por la LCSP, la naturaleza y las características de las empresas o asociaciones que habitualmente prestan el tipo de servicios semejantes a los que se pretenda contratar.
c) En un contrato celebrado para la prestación de servicios de personal auxiliar, en el que cuatro de los cinco licitadores concurrentes fueron rechazados por la Mesa de Contratación por diversos defectos relativos a la solvencia o la presentación de la documentación, se admitió a un único licitador, al que se adjudicó el contrato, que acreditó su solvencia económica y financiera mediante documentación relativa a otra empresa del mismo grupo empresarial (lo que no es admisible), sin tener en cuenta (lo que es inadmisible) que previamente esa empresa estaba sujeta a una prohibición para contratar con la Administración, por haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de esta Ley o de sus normas de desarrollo.
Por ello, en este contrato, la empresa adjudicataria tampoco debió ser admitida por la Mesa de Contratación y la licitación debió ser declarada desierta. Sin embargo, el contrato fue prorrogado a la finalización del período inicial de ejecución, y ello a pesar de que el INMUJER ya había tenido conocimiento que durante su vigencia se habían producido incidencias en el pago, por parte de la empresa adjudicataria, de los salarios a las personas empleadas en la prestación del servicio. Posteriormente, el contrato tuvo que ser resuelto por incumplimiento de la citada empresa (Epígrafe III.2.5.3.d).
4.ª Criterios objetivos de adjudicación: Por lo que respecta al establecimiento por el Instituto de los criterios objetivos de adjudicación de los contratos adjudicados por procedimiento abierto, mediante concurso (TRLCAP) o mediante la aplicación de más de un criterio de adjudicación (LCSP), se ha observado, con distinto grado de incidencia, lo siguiente:
a) En los contratos sujetos a la LCSP, falta la justificación en el expediente de contratación de la elección de los criterios de adjudicación del contrato, como exige el artículo 93.4 de la LCSP.
b) Utilización de características de las empresas como criterios de adjudicación, ajenos al objeto del contrato, tales como los certificados de aseguramiento de la calidad, medidas de impulso de la conciliación familiar en la empresa, idoneidad y cualificación del personal, etc., en contra de lo dispuesto en el artículo 134 de la LCSP (Art. 86 del TRLCAP), que exige que para seleccionar la oferta más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, lo que implica que los criterios objetivos se refieran a las cualidades intrínsecas de la prestación y no a cualidades o características de las empresas, sin perjuicio de que algunas de esas circunstancias pudieran haberse establecido como requisito de solvencia de los licitadores.
c) Utilización como criterio de adjudicación de las mejoras indeterminadas que pudieran ofertar los licitadores, o de criterios insuficientemente determinados en cuanto a su ponderación o método de valoración, en contra de lo previsto en el artículo 134 de la LCSP (Art. 86 TRLCAP), que exige, en su punto 2, que los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinen por el órgano de contratación y se detallen en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y, en su punto 5, que los criterios elegidos y su ponderación se indiquen en el anuncio de licitación.
d) Uso de métodos o fórmulas de valoración o de ponderación de los criterios, o establecimiento de límites para su valoración (los denominados umbrales de saciedad), particularmente del criterio económico, contrarios a los principios de eficiencia y economía, que derivan del artículo 1 de la LCSP, por cuanto, en determinadas circunstancias, su uso pudiera alterar la importancia relativa de los distintos criterios predeterminada en el PCAP o, en otros casos, no atribuyan mayor valoración en el criterio precio a ofertas que resultan más baratas sin incurrir en presunción de temeridad (Epígrafe III.2.5.3.e).
5.ª En el contrato cuyo objeto fue la realización de un «proyecto sobre políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ámbito local», que es el contrato de mayor presupuesto adjudicado por el INMUJER (1.461.600 euros, IVA incluido) durante el período fiscalizado, la Resolución por la que el órgano de contratación aprobó los pliegos, el gasto y ordenó la apertura de la fase de adjudicación del contrato, fijó el gasto total máximo previsto en un importe manifiestamente erróneo (1.199.794,76 euros, IVA incluido), pues esta cifra era inferior a la suma de los importes de las anualidades también reseñadas en el propio documento. Este importe erróneo de la Resolución resultó luego idéntico al precio exacto ofertado para la UTE adjudicataria.
Resulta relevante señalar que la oferta de la UTE adjudicataria, sin ser la de precio más bajo, obtuvo la máxima puntuación por la aplicación de criterios de adjudicación dependientes de juicios de valor, no cuantificables automáticamente, que tuvieron una ponderación teórica del 50% de la puntuación total, por lo que el INMUJER dispuso en la adjudicación de este contrato de un alto grado de discrecionalidad para elegir la oferta que le pareció más adecuada, lo que unido al error en la cifra del importe del gasto total del contrato consignada en la Resolución de aprobación del gasto, se tradujo en una merma de la transparencia de esta adjudicación (Epígrafe III.2.5.3.f).
6.ª Procedimiento negociado por razón de la cuantía del contrato: En la práctica totalidad de los contratos adjudicados por procedimiento negociado, la elección de este procedimiento negociado estuvo motivada en que sus cuantías eran inferiores a las establecidas, en cada caso, por el TRLCAP (30.050,61 euros) o por la LCSP (60.000 euros). En estos supuestos resulta necesario que el órgano de contratación solicite, al menos, ofertas a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.1 de la LCSP y, anteriormente, en el artículo 92.1 del TRLCAP.
La invitación a tres empresas para que presenten ofertas es, por tanto, un mínimo legalmente exigible, y obliga al órgano de contratación a llevar a cabo una mínima promoción activa de ofertas entre empresas potencialmente interesadas, como garantía de la transparencia de la contratación, frente al riesgo de que dicho requisito se convierta en un mero formulismo.
A este respecto cabe destacar que si bien el INMUJER cumplió este requisito de promoción de ofertas, pues en todos los casos invitó a participar a un mínimo de tres empresas, esta promoción de ofertas no resultó, a juicio de este Tribunal, suficientemente eficaz, pues en veinticuatro de los treinta contratos analizados la invitación se limitó estrictamente a ese mínimo de tres empresas y, de hecho, la concurrencia efectiva de licitadores se limitó a una única oferta en once contratos y a sólo dos ofertas en otros siete contratos.
Además, en seis de estos contratos este Tribunal ha podido constatar que, al estar todas o parte de la empresas invitadas a ofertar en cada uno de tales contratos relacionadas entre sí, o al no estar su actividad empresarial directamente relacionada con el objeto del contrato, por lo que, en la práctica y en definitiva, resultaron incumplidos los citados artículos 162.1 de la LCSP y, anteriormente, el artículo 92.1 del TRLCAP (Epígrafe III.2.5.3.g).
7.ª Aspectos susceptibles de negociación: El INMUJER estableció en los pliegos correspondientes a los contratos adjudicados por procedimiento negociado los aspectos susceptibles de negociación con los licitadores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153.1 de la LCSP (art. 73.4 TRLCAP), previa selección de los contratistas mediante criterios también establecidos en los PCAP. Sin embargo, en la totalidad de los supuestos estos criterios de selección de los contratistas funcionaron, en la práctica, como auténticos criterios de adjudicación, sin que en ningún caso el INMUJER haya acreditado la realización de negociación alguna con los licitadores para obtener las mejores condiciones posibles, característica fundamental de este procedimiento de adjudicación (Epígrafe III.2.5.3.g).
D) Conclusiones relativas a la ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos.
1.ª Garantías definitivas: En dos contratos el INMUJER no ha acreditado haber exigido a los contratistas la constitución de las garantías correspondientes a los abonos a cuenta efectuados por el INMUJER en concepto de operaciones preparatorias, por lo que el INMUJER no cumplió el artículo 200.3 de la LCSP ni lo establecido por los propios pliegos reguladores de los contratos (Epígrafe III.2.5.4.a).
2.ª La ejecución del contrato cuyo objeto fue la organización de actos con motivo del XXV aniversario del INMUJER, no se ajustó en varios de sus aspectos que fueron determinantes de la adjudicación (lugar de celebración del evento, grupo artístico contratado, hoteles previstos), a la oferta técnica de la empresa adjudicataria, sin que tales modificaciones hubieran sido debidamente aprobadas por el órgano de contratación del INMUJER.
A este respecto, el hecho de que el importe total facturado por la empresa adjudicataria fuese inferior al precio de adjudicación, no justifica, por lo que supone de quiebra de la transparencia de la contratación, que se hayan incumplido aspectos de la oferta que fueron utilizados por el INMUJER para la selección de la oferta más ventajosa y que resultaron decisivos para la adjudicación (Epígrafe III.2.5.4.b).
3.ª En el contrato cuyo objeto fue el servicio de seguridad y vigilancia de la sede del INMUJER, se previó un plazo de ejecución de un año, a partir del día 1 de mayo de 2008. Sin embargo, por demoras en la tramitación, el contrato fue formalizado el día 14 de mayo de 2008, fecha determinante, según se estableció en el propio contrato, del inicio de la ejecución. A pesar de ello, la ejecución del contrato se inició realmente el día 1 de mayo de 2008, con posterioridad a la adjudicación del contrato, pero antes de la constitución de la garantía definitiva y de su formalización, en contra de lo dispuesto por los apartados 2 y 4 del artículo 55 del TRLCAP, aplicable al contrato (Epígrafe III.2.5.4.b).
4.ª En el contrato cuyo objeto fue la edición de diversas publicaciones, la tirada de dos de los títulos editados fue inferior a la prevista en el PPTP y en la oferta de la empresa adjudicataria, sin que ello diera lugar a una correlativa disminución del precio facturado por la empresa adjudicataria. El INMUJER ha justificado esta modificación, realizada al amparo de las prescripciones técnicas del contrato, en la necesidad de introducir actualizaciones de texto y maquetación en gran parte de las páginas de las publicaciones afectadas, trabajo extra que se compensó con una tirada menor para no sobrepasar el importe adjudicado a dicha empresa. Sin embargo, la modificación del objeto del contrato, acreditada por el INMUJER, fue efectuada sin el previo informe del Servicio Jurídico, como contempla el artículo 195.2 de la LCSP, y sin adecuarse al procedimiento establecido en el artículo 202 de la LCSP (Epígrafe III.2.5.4.b).
5.ª Finalmente, debe hacerse una mención especial del contrato adjudicado por el INMUJER el día 26 de mayo de 2008 para el asesoramiento jurídico telefónico y on-line a las victimas de discriminación por razones de sexo. La ejecución de este contrato se inició con la realización por parte de la empresa adjudicataria de las actuaciones preparatorias de la prestación del servicio previstas en el pliego de prescripciones técnicas particulares, actuaciones que no fueron seguidas de la prestación efectiva del servicio de asesoramiento jurídico objeto del contrato, que en la fecha de terminación de los trabajos de la presente Fiscalización se encontraba en trámite de resolución.
La adjudicación de este contrato estuvo precedida de diversas incidencias, entre las que destaca la rigurosa aplicación por la Mesa de Contratación del INMUJER de los requisitos de capacidad y solvencia previstos en el PCAP, mediante los cuales fueron excluidos siete de los diez licitadores concurrentes (Epígrafe III.2.5.4.c).
E) Conclusiones derivadas del análisis de los expedientes de gasto.
1.ª Tramitación anticipada: El Instituto, en un contrato de servicios de tramitación anticipada efectuada en aplicación del artículo 94 de la LCSP, condicionó la adjudicación a la existencia de crédito adecuado y suficiente en el ejercicio en el que debía iniciarse su ejecución, esto es, primer ejercicio siguiente a la fecha de la adjudicación, sin que esta posibilidad estuviera amparada ni por la propia LCSP, al contrario de lo que ocurría bajo la vigencia del TRLCAP, ni por la LGP. No obstante, debe señalarse que al haber existido el crédito adecuado y suficiente en el ejercicio siguiente a la adjudicación, el contrato se inició con normalidad. (Epígrafe III.2.5.5)
2.ª Créditos presupuestarios: La imputación presupuestaria del gasto al concepto 227.99 (Trabajos realizados por otras empresas y profesionales.-Otros), realizada por el INMUJER en el contrato cuyo objeto fue el servicio de cafetería y comedor en la sede del Instituto, resulta parcialmente inadecuada, puesto que en la medida en que el precio del contrato corresponde al servicio de comedor del personal del propio Instituto, su importe debió imputarse a los créditos previstos para gastos sociales del personal del Capítulo 1, Gastos de Personal, del Presupuesto del INMUJER (Epígrafe III.2.5.5).
F) Conclusiones relativas a la contratación menor celebrada por el Instituto de la Mujer.
1.ª El número de expedientes y el volumen del gasto correspondientes a la contratación menor celebrada por el INMUJER durante el período comprendido en el ámbito temporal de esta Fiscalización, ejercicios 2008 y 2009, resulta relevante en relación con el total de los contratos celebrados y, en menor medida, con el importe total de la contratación adjudicada por el INMUJER durante el período fiscalizado, alcanzando hasta un 81% del número total de contratos y un 23,1% del importe total adjudicado. Esta contratación menor estuvo constituida, en su práctica totalidad, tanto en número de contratos como en importe, por contratos menores de servicios (Epígrafe III.2.6.b).
2.ª Aunque los importes de los contratos menores se ajustaron individualmente a los importes máximos previstos para los contratos de suministro y de servicios, antes por el TRLCAP (12.000 euros IVA incluido), y actualmente por la LCSP (18.000 euros IVA excluido), una vez analizados los datos de esta contratación menor en su conjunto, este Tribunal ha observado casos en los que pudo existir fraccionamiento del objeto de los contratos, con lo que, objetivamente, evitó cumplir los requisitos de publicidad y concurrencia o los relativos al procedimiento de adjudicación, en contra de lo dispuesto en el articulo 74.2 de la LCSP (art. 68.2 TRLCAP).
Analizando la información relativa a los contratos menores celebrados con idéntico adjudicatario, y considerando además otras circunstancias (objetos, importes y fechas de adjudicación), constituyen, a juicio de este Tribunal, supuestos con riesgo de haberse producido fraccionamiento del objeto del contrato, los siguientes:
— La adjudicación a un mismo abogado, y en la misma fecha, de dos contratos por importe total de 30.000 euros (15.000 euros cada uno), ambos con el objeto idéntico de preparar el desarrollo reglamentario de la Ley de Igualdad.
— La adjudicación a una misma Fundación privada de siete contratos durante los ejercicios 2008 (tres contratos por importe de 21.490 euros) y 2009 (cuatro contratos por importe de 57.000 euros), entre los que destacan dos contratos, adjudicados el 21 y el 25 de septiembre de 2009, cuyos importes sumaron 32.000 euros, que tuvieron por objeto, respectivamente, realizar una guía metodológica para elaborar el informe de impacto de género en los Presupuestos Generales del Estado, y efectuar el análisis y clasificación de los programas presupuestarios incluidos en los Presupuestos Generales del Estado atendiendo a su pertinencia desde el punto de vista de género.
— La adjudicación de siete contratos menores de suministro a una misma empresa, por un importe total de 49.248 euros y todos ellos celebrados en el mes de diciembre de 2008 (seis incluso en la misma fecha), para la realización de diversas acciones de mantenimiento en los inmuebles de la sede del Instituto. Debe señalarse que la empresa adjudicataria de estos contratos era, en esas mismas fechas, la encargada del mantenimiento integral de los citados inmuebles, en virtud de un contrato plurianual adjudicado en el año 2007, contrato que obligaba a la empresa a efectuar tales actuaciones sin cargo de mano de obra, correspondiendo el suministro de los materiales al INMUJER.
— La adjudicación, en el plazo de tres días, de dos contratos a la misma empresa, por importe conjunto de 24.181 euros, para la adquisición de libros y publicaciones para el Centro de Documentación del INMUJER.
— Por último, la adjudicación, durante el año 2008, de cinco contratos a la misma empresa, con un importe total de 50.756 euros, cuyos objetos fueron la prestación al INMUJER de servicios administrativos auxiliares y de apoyo en la concesión de subvenciones. Cabe añadir que la administradora única de esta empresa, actuando en este caso como empresaria individual, resultó a su vez adjudicataria, por procedimiento negociado, de otro contrato más en el mismo año 2008, por importe de 24.784 euros, también relacionado con la tramitación y control de las subvenciones concedidas por el INMUJER, lo que elevaría a seis el número total de los contratos afectados (3) (Epígrafe III.2.6.c).
(3) En este tipo de contratos existe el riesgo de que encubran contrataciones irregulares de personal, como ha puesto de manifiesto reiteradamente este Tribunal de Cuentas, llegando incluso a dar lugar a la aprobación de la «Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales», aprobada por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión del día 26 de febrero de 2009.
A este respecto debe señalarse que, en relación con uno de estos contratos menores celebrados por el INMUJER para la prestación de servicios administrativos, concretamente el contrato de «servicios administrativos para la realización de tareas de apoyo al Servicio de Cooperación Nacional», el Instituto, la empresa adjudicataria, y otras tres empresas con las que el Instituto también habían suscrito anteriormente contratos similares, fueron condenados solidariamente por el Juzgado de lo Social n.º 17 de Madrid, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, a readmitir a la trabajadora que, materialmente, venía prestando los servicios contratados en cada caso, trabajadora cuyo despido fue declarado improcedente, al apreciar el Juzgado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. (Epígrafe III.2.6.c)
3.ª Por otra parte, se ha analizado, desde el punto de vista de la eficiencia y de la economía, la contratación menor celebrada por el INMUJER, agrupando los contratos menores, de igual o similar objeto, adjudicados a diferentes adjudicatarios, que pudieron, a juicio de este Tribunal, contratarse conjuntamente. Destacan en este aspecto los contratos celebrados por el INMUJER con empresas de artes gráficas para la edición o impresión de publicaciones (36 contratos menores en el año 2008 por importe de 203 miles de euros, y 28 contratos en el 2009, por importe de 165 miles de euros), así como los contratos celebrados para la prestación de diversos servicios administrativos, especialmente los relacionados con la tramitación y control de las subvenciones concedidas por el INMUJER (17 contratos menores en 2008 por importe de 164 miles de euros, y 7 contratos en 2009, por importe de 43 miles de euros).
En estos casos, el INMUJER, en atención al volumen total del gasto destinado a tales actividades, debería considerar su contratación conjunta mediante procedimientos de adjudicación abiertos, con lo que podrían obtenerse economías de escala y, asimismo, resultaría más acorde con los principios de concurrencia, eficiencia y economía que presiden la contratación pública (Epígrafe III.2.6.d).
II.3.3 Conclusiónes relativas a la aplicación por el Instituto de la Mujer de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres en la contratación.
1.ª El INMUJER no hizo uso de la posibilidad, permitida por el artículo 33 de la LOI, de imponer, a las empresas contratistas, condiciones especiales de ejecución, es decir, medidas que el contratista se obliga a aplicar al realizar la prestación, de los respectivos contratos con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo.
2.ª El INMUJER introdujo en numerosos contratos diferentes cláusulas dirigidas a la igualdad entre mujeres y hombres. En la totalidad de los casos, las cláusulas introducidas tuvieron la funcionalidad propia de los criterios de adjudicación, es decir, se insertaron en el procedimiento de adjudicación como uno más entre los criterios establecidos para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. El criterio más utilizado por el INMUJER fue el consistente en que el licitador tuviera elaborados planes o adoptadas medidas de igualdad entre mujeres y hombres dentro de la organización de la empresa.
Sin embargo, el criterio antes reseñado, al referirse a características subjetivas de las empresas, preexistentes a la ejecución del contrato y a la propia adjudicación, no cumple el requisito, establecido en el artículo 134 de la LCSP, de tener relación directa con el objeto del contrato, por lo que no resulta apto para la evaluación de las cualidades intrínsecas de un producto o una prestación, ni cabe determinar con su aplicación cual sea la oferta más ventajosa económicamente.
A juicio de este Tribunal, los citados criterios podrían tener mejor encaje como medios para dirimir los empates entre proposiciones igualmente ventajosas, tal y como también prevé el artículo 34.2 de la LOI.
Por el contrario, debe considerarse plenamente ajustada a Derecho la exigencia del INMUJER (plasmada en el PCAP) de que los licitadores en un contrato de servicios celebrados para la realización de cursos de formación en materia de igualdad de oportunidades, se comprometiesen a adscribir a la ejecución del contrato un equipo docente con formación especializada en materia de género.
3.ª Finalmente, cabe poner de manifiesto que el INMUJER ha impulsado de forma efectiva la inclusión, por los Poderes Públicos, de la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida de datos que lleven a cabo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la LOI, a cuyo efecto celebró diversos contratos durante los años 2008 y 2009 (Epígrafe III.3).
II.4 Recomendaciones.
A) Dirigidas al Gobierno de España.
En primer lugar, este Tribunal de Cuentas considera necesario que, como se señala en la «Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas», aprobada por el Pleno del Tribunal en su sesión de 30 de noviembre de 2010, el Gobierno de España promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sustantivo y de procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que formule su concepto diferenciándolo de figuras afines, y que precise sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos que se han de comprender en su contenido (4).
(4) A este respecto cabe destacar que la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en Resolución aprobada en su sesión del día 28 de septiembre de 2010, en relación con el Informe de Fiscalización del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, ha acordado instar al Gobierno a que «apruebe los estudios y se realicen las reformas legales para dar solución a las actuales insuficiencias normativas que presenta la regulación de los convenios celebrados por las Administraciones Públicas, especialmente de los celebrados por éstas con personas sometidas al Derecho Privado. Estos estudios y reformas deben plasmarse en una ley que aborde: los convenios administrativos como instrumento de gestión, los aspectos de procedimiento relativos a la competencia, tramitación, gestión, ejecución y control».
B) Dirigidas al INMUJER.
a) Recomendación general:
A la vista del análisis efectuado, este Tribunal de Cuentas considera necesario que el INMUJER adopte las medidas necesarias tendentes a conseguir que su actividad, tanto convencional como contractual, se desarrolle con el más estricto respeto a la legalidad y a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que rigen la contratación, no sólo en sus aspectos formales sino también en los materiales, mejorando especialmente en aquellos aspectos que afectan directamente a la transparencia de las actuaciones y a la propia eficacia del Instituto en la consecución de los fines que tiene encomendados.
b) Relativas a los convenios de colaboración:
1.ª A juicio de este Tribunal, el INMUJER debería velar por el cumplimiento más riguroso de algunos aspectos formales y procedimentales de los convenios de colaboración que celebre, tanto con otras Entidades de Derecho público, como con organismos o entidades sujetos al Derecho privado.
Asimismo, resultaría conveniente que por parte del lNMUJER se promoviese la publicidad en el BOE de la totalidad de los convenios formalizados, y no sólo de los celebrados con Comunidades Autónomas, así como que esta publicidad se produzca con la necesaria inmediatez respecto de la fecha de su formalización.
En este mismo sentido, resultaría también conveniente, a juicio de este Tribunal, que el INMUJER adoptara las medidas oportunas para promover, en la medida de lo posible, la aplicación de los principios de concurrencia en el ámbito de su actividad convencional, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LCSP, que prevé la aplicación de los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse en la celebración de aquellos negocios que están excluidos de su ámbito de aplicación. En cualquier caso, el INMUJER debería justificar la elección directa de un organismo o de una entidad concreta como copartícipe del convenio, en detrimento de otras posibles entidades que pudieran estar también interesadas y objetivamente capacitadas para prestar su colaboración en la realización del objeto del convenio.
2.ª A juicio de este Tribunal, el INMUJER debería adoptar las medidas necesarias en orden a corregir y mejorar sus actuaciones respecto de la planificación de los convenios como respecto del seguimiento de su ejecución. En particular, el INMUJER debería planificar la celebración de cada convenio de manera que las actividades que constituyan su objeto sean susceptibles de ser efectiva e íntegramente realizadas dentro de su período de vigencia y, en todo caso, a partir del momento de su formalización.
3.ª Asimismo, el INMUJER debería determinar de forma precisa en todos los convenios de colaboración que celebre, el plazo máximo, a partir del vencimiento de la fecha límite que se haya previsto en cada caso para el cumplimiento de su objeto, dentro del cual los copartícipes deberán justificar que ha tenido lugar dicho cumplimiento del objeto del convenio y de sus respectivas obligaciones, incluida la acreditación de la plena efectividad de las aportaciones económicas y de su adecuado empleo.
4.ª En cuanto al seguimiento de la ejecución de los convenios y del control de su cumplimiento, el INMUJER debería adoptar las medidas necesarias para asegurar que las Comisiones de Seguimiento y Control de los convenios desempeñen de forma efectiva, y fehacientemente documentada, las funciones que los propios convenios asignan a tales Comisiones.
En todo caso, el INMUJER debería exigir y comprobar el estricto cumplimiento por los copartícipes de la específica obligación de reflejar la colaboración del INMUJER, así como de hacer constar su logotipo, en cuantos medios se utilicen para la difusión del convenio y en los materiales impresos empleados en su ejecución.
c) Relativas a la contratación:
1.ª En el ámbito de la contratación, el INMUJER debería redactar los PCAP de manera que reflejen con la mayor precisión, claridad y coherencia posibles los requisitos de solvencia mínima, y los medios para acreditarla, que deban alcanzar los licitadores y, separadamente, los criterios que hayan de servir de base para la adjudicación y, en los supuestos de adjudicación por procedimiento negociado, los aspectos económicos y técnicos que hayan ser objeto de negociación, evitando en todo caso la confusión o el solapamiento entre los citados elementos de los contratos.
Al mismo tiempo, el INMUJER debe velar porque la nítida distinción entre los criterios de solvencia de los licitadores y los criterios de adjudicación del contrato, así como el correcto establecimiento de la forma de presentar los correspondientes documentos, permita, en los procedimientos abiertos y restringidos, que el órgano de contratación garantice el secreto de las proposiciones, establecido en el artículo 129.2 de la LCSP, comprensivas tanto de los aspectos técnicos como económicos de las ofertas, hasta el acto público de licitación, evitando la práctica habitual consistente en proceder a la apertura previa, al acto público de licitación, de aspectos técnicos valorables como criterios de adjudicación.
2.ª El INMUJER debería precisar, en los PCAP, la duración exacta del plazo de ejecución de los contratos, evitando que por defectos de planificación o por demoras en la tramitación, la mayor o menor extensión de dicho plazo resulte condicionada por la fecha en que se produzca la formalización del contrato.
Asimismo, el INMUJER deberá expresar en los PCAP el sistema de determinación del precio del contrato, como prevé el artículo 75.2 de la LCSP, determinación que no debe confundirse con los criterios que se hayan utilizado para la correcta estimación de su importe en el momento de fijar el presupuesto del contrato.
3.ª El INMUJER deberá adoptar las medidas necesarias para que en los contratos que adjudique por procedimiento negociado, por razón de la cuantía, la concurrencia resulte realmente efectiva, cuando menos, entre tres empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato, a cuyo efecto el órgano de contratación debería considerar un incremento del número de empresas invitadas a participar, así como la promoción de concurrencia mediante la utilización de medios de difusión abiertos, complementarios a la invitación directa a participar a empresas determinadas, como puedan ser la comunicación a asociaciones empresariales del sector de que se trate o, particularmente, mediante el anuncio de las convocatorias en el Perfil del Contratante del Instituto previsto en el artículo 42 de la LCSP.
4.ª El INMUJER debería reducir el excesivo recurso a la contratación menor procurando, en la medida de lo posible, realizar la contratación conjunta, incluso en casos en los que la contratación separada no constituya fraccionamiento prohibido, de aquellos servicios que se repiten a lo largo del ejercicio y que, asimismo, resultan previsibles y pueden ser realizados por el mismo contratista, como pueden ser los de impresión y edición de publicaciones incluidos en el programa editorial del Instituto.
También en relación con la contratación menor, en particular respecto de los contratos cuyo presupuesto resulte cercano a los límites máximos dentro de los cuales esta modalidad de contratación resulta posible, sería conveniente que el INMUJER recabase más de una oferta, con lo que resultaría posible obtener mejores condiciones económicas en las adquisiciones de bienes y servicios realizadas mediante esta modalidad de contratación.
5.ª El INMUJER debería evitar el recurso a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales del propio Instituto para desempeñar actividades administrativas ordinarias, algunas de tanta trascendencia en el ejercicio de las competencias atribuidas al Instituto, como la gestión y control de las subvenciones que concede, con lo que, además, se evitaría en gran medida el riesgo de que se incurra en la cesión ilegal de mano de obra, a cuyo efecto el Instituto debería solicitar, a través de la Secretaría de Estado de Igualdad, con adecuada justificación, a los órganos directivos de la función pública, las oportunas modificaciones de las Relaciones de Puestos de Trabajo.
6.ª Por último, resultaría aconsejable, a juicio de este Tribunal, que, si en el futuro el INMUJER considera oportuno incluir algún tipo de condiciones especiales de ejecución en sus contratos, con la finalidad de favorecer una mayor igualdad entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo, lo haga de acuerdo con lo que, en cada caso, establezca al respecto el correspondiente y anual Acuerdo del Consejo de Ministros, de conformidad con lo previsto en el artículo 34.1 de la LOI.
En esta sección se exponen los resultados de la Fiscalización, diferenciando en apartados separados y sucesivos los resultados del análisis de los convenios de colaboración y de la contratación.
A título introductorio, en el cuadro n.º 1 siguiente se reflejan las cifras de los presupuestos de gastos del INMUJER correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 que han sido fiscalizados, así como los correspondientes a los ejercicios 2007 y 2010, anterior y posterior respectivamente a los fiscalizados, que permiten comprobar el volumen global del gasto gestionado por el citado Instituto, su evolución en los últimos ejercicios y ponderar también, por comparación con estas cifras globales, el gasto instrumentado a través de convenios y contratos que se pormenoriza en los apartados siguientes.
En el cuadro se reflejan las cuantías de los créditos presupuestarios asignados al INMUJER durante los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010, así como su liquidación en los tres primeros, excepto los pagos realizados en el ejercicio 2009. Como es lógico por la fecha de realización de los trabajos de fiscalización, respecto del ejercicio 2010 únicamente se conocen los créditos iniciales.
Cabe añadir que toda la actividad del INMUJER se encuadra, desde la perspectiva presupuestaria, en el programa 232b: Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
CUADRO N.º 1
CRÉDITOS PRESUPUESTARIOS DEL INSTITUTO DE LA MUJER 2007-2010. PROGRAMA PRESUPUESTARIO 232b: IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES
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Del cuadro anterior destaca la disminución del presupuesto del INMUJER del ejercicio 2009 respecto del correspondiente al ejercicio 2008, que contrasta con el hecho de que el Presupuesto de gastos global de los Organismos Autónomos para 2009 supuso un crecimiento del 8,7% respecto al año anterior. Esta reducción del presupuesto se vuelve a producir en el ejercicio 2010, de manera que los créditos iniciales del ejercicio 2010 suponen un reducción de casi un 20% respecto de las obligaciones reconocidas en el ejercicio 2007.
III.1 Resultados de la fiscalización de los Convenios de colaboración formalizados por el Instituto de la Mujer durante los ejercicios 2008 y 2009.
III.1.1 Consideraciones previas.
Como el Pleno del Tribunal de Cuentas ya ha indicado en anteriores Informes de Fiscalización (5), así como en la «Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas», aprobada por el Pleno del Tribunal en su sesión de 30 de noviembre de 2010, el marco jurídico regulador de los convenios de colaboración que la Administración General del Estado celebra con otros Organismos o entidades públicas o con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado es insuficiente. La carencia de una regulación sistemática y pormenorizada de este instrumento jurídico da lugar a la existencia de importantes lagunas legales, que crean inseguridad jurídica y pueden suponer una vía de escape a los controles y procedimientos de la legislación administrativa a la que deben someterse en la mayor parte de su actividad las entidades del Sector público.
(5) En este sentido, ver a título de ejemplo, el «Informe de Fiscalización de los fondos públicos destinados por el IMSERSO a la financiación de los Programas de Accesibilidad durante el periodo 2001-2003», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 29 de marzo de 2007, el «Informe de Fiscalización de los convenios de colaboración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por los Ministerios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho Privado», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 24 de abril de 2008, el «Informe de Fiscalización del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo» aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 27 de noviembre de 2008, o el «Informe de Fiscalización sobre la gestión y la contratación de la Fundación Centro Nacional de Investigaciones Cardiovasculares (CNIC) Carlos III», aprobado, por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 23 de julio de 2009.
Considerando ahora la concreta posición del Instituto de la Mujer y su actuación en relación con la celebración de convenios de colaboración, cabe señalar lo siguiente:
a) Habilitación legal del INMUJER para celebrar convenios de colaboración:
— Los convenios de colaboración celebrados entre Administraciones Públicas, y entre ellas el INMUJER como Organismo Autónomo, encuentran la habilitación legal para su celebración en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), que define y regula este instrumento jurídico de colaboración como propio del ámbito de la actuación interadministrativa (artículos 6 y siguientes y Disposición Adicional Decimotercera).
Asimismo, en el ámbito de la Administración Local cabe citar la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en cuyo artículo 57 dispone que: «la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban».
— Los convenios de colaboración celebrados con personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho privado encuentran, por su parte, la habilitación legal genérica para su celebración en el artículo 88 de la LRJAP-PAC, en el que literalmente se dice: «las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule [...]».
Interesa destacar que esta última norma proporciona a las Administraciones Públicas una habilitación genérica para la celebración de esta clase de convenios, pero exige, como no podía ser de otra manera, que el convenio tenga por objeto la satisfacción del interés público concreto encomendado a la Administración que pretenda celebrarlo y, además, que la propia disposición que regule ese interés público, regule también el alcance, efectos y régimen jurídico específico del convenio, especialmente si se trata de la suscripción de convenios con particulares que impliquen la concesión de ayudas singulares o, en general, un trato privilegiado a determinadas entidades o ciudadanos, por cuanto por su propia naturaleza excepcionan el principio de igualdad ante la ley.
Por lo que concierne al INMUJER, tanto la Ley 16/1983, de 24 de octubre, que lo creó, como el Real Decreto 774/1997, de 30 de mayo, por el que se establece su nueva regulación (modificado Real Decreto 1174/2007, de 10 de septiembre), establecen como fines del Instituto la promoción y el fomento de las condiciones que hagan posible la igualdad social de ambos sexos y el fomento de la plena participación de la mujer en la vida política, cultural, económica y social, a cuyo efecto le atribuye una serie de funciones que, en su mayor parte, son de coordinación, promoción, fomento e impulso de las acciones dirigidas a la consecución de esos fines, de relación con otros organismos públicos, instituciones y organizaciones no gubernamentales, así como la de «realizar cuantas actividades sean precisas para el logro de las finalidades anteriormente expuestas».
Si bien estas funciones atribuidas legalmente al INMUJER son funciones que, sin duda alguna, resultan apropiadas para su ejercicio mediante la celebración de convenios de colaboración con las entidades públicas o privadas con las que comparten unos mismos fines, lo cierto es que ni la Ley que creó el Instituto ni el Real Decreto que establece su regulación, establecen expresamente, entre sus funciones y competencias, la de celebrar convenios de colaboración.
Sin embargo, el INMUJER ha estado sucesivamente habilitado para celebrar convenios de colaboración, durante el período fiscalizado, por normas sectoriales como la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de marzo de 1997 sobre normas específicas reguladoras de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho Privado o, posteriormente, la Orden Ministerial comunicada del Ministerio de Igualdad, de 18 de noviembre de 2008 por la que se aprueban las instrucciones relativas al procedimiento de tramitación y registro de los convenios de colaboración celebrados por el Ministerio de Igualdad y sus organismos públicos adscritos, que entró en vigor el día 1 de enero de 2009.
b) Convenios de colaboración sujetos a la legislación de la contratación pública o a la de subvenciones públicas:
— A falta de una definición legal del concepto de convenio, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Cuentas han considerado que si las notas características del contrato son la contraposición de intereses y el intercambio de prestaciones con contenido económico o patrimonial, las notas definitorias de los convenios serán la existencia de intereses convergentes y la realización de prestaciones o aportaciones no contrapuestas, dirigidas a un fin común. Es decir, si a través de los contratos, ambas partes tratan de satisfacer a su conveniencia sus propios intereses, a través de los convenios de colaboración las partes tratarán de unir esfuerzos para la satisfacción de un interés común.
Esta diferenciación entre los conceptos de contrato y de convenio es la que, en definitiva, acoge actualmente la LCSP. En efecto, los apartados c) y d) del artículo 4 de la LCSP excluyen de su ámbito:
En el apartado c): «los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley».
Y en el apartado d): «los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales».
Aunque el artículo 4 de la LCSP regula separadamente la exclusión de los convenios interadministrativos y de los convenios de la Administración con personas jurídico-privadas, en los transcritos apartados c) y d), empleando además distinta terminología (naturaleza y objeto), lo que no tiene más justificación que la mera continuidad en este aspecto de la estructura del derogado TRLCAP, lo cierto es que ambos apartados conducen a la misma conclusión: únicamente están excluidos del ámbito de la LCSP los convenios de las entidades públicas en los que no se dé la nota de onerosidad, que es la característica determinante con la que la propia LCSP, en su artículo 2, define los contratos del Sector público.
Sin embargo, antes de la entrada en vigor, el día 30 de abril de 2008, de la LCSP, la sujeción al TRLCAP se limitaba estrictamente a los contratos comprendidos en el ámbito de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, excluyendo todos los demás convenios interadministrativos del ámbito de aplicación del TRLCAP. Así, los convenios entre entidades públicas sólo quedaban sujetos al entonces vigente TRLCAP cuando su objeto fuese el de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, y, además, cuando su importe fuese igual o superior, respectivamente, a las cuantías que se especificaban para cada uno de esos tipos de contratos en los artículos 135.1 (obras: 5.150 miles de euros), 177.2 (suministro: 206 o 133 miles de euros, según los organismos que lo suscriban) y 203.2 (consultoría y asistencia y servicios: 200, 133 o 206 miles de euros, según cual sea el objeto concreto del convenio y los organismos que lo suscriban) (6).
(6) Cuantías aplicables durante los ejercicios 2008 y 2009 en virtud de la Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008.
En todo caso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LCSP en el que se establece que los contratos, negocios y relaciones jurídicas excluidos de su ámbito de aplicación, y entre ellos los convenios de colaboración, se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esa Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, es decir, por los principios de concurrencia, de publicidad y transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Idéntica norma establecía en su artículo 3.2 el derogado TRLCAP.
El INMUJER celebró en el ejercicio 2008, antes del 30 de abril, veintisiete convenios de colaboración con otras entidades públicas, por un importe total que ascendió a 1.257 miles de euros, por lo que en el análisis realizado por este Tribunal sobre una muestra de los citados convenios se ha tenido en cuenta el señalado artículo 3.1.c) del TRLCAP, debiendo significarse que, al tratarse de un Organismo Autónomo, la cuantía de referencia o umbral de aplicación del TRLCAP en los contratos de suministro, en los de consultoría y asistencia, y en los de servicios era la de 133 miles de euros (200.000 euros en los contratos de la categoría 8 —investigación y desarrollo—, y en los contratos de la categoría 5, consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, en servicios de conexión y en servicios integrados de telecomunicaciones).
— Finalmente, en este apartado, resulta necesario delimitar y diferenciar los convenios de colaboración de las subvenciones públicas. En este contexto, la anteriormente citada la Ley General de Subvenciones (en adelante LGS) dispone en su artículo 2.1:
«Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:
a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública».
Así pues, cuando cualquier disposición dineraria que sea efectuada por los órganos y entidades sujetos a la LGS reúna estos caracteres que conforman el concepto legal de subvención, no cabrá en modo alguno excepcionar la aplicación de dicha LGS a dicha disposición dineraria bajo el pretexto de la celebración de un convenio previo de colaboración excluyente de dicho régimen normativo y, por tanto, dichos fondos deberán gestionarse a través de los procedimientos contemplados legalmente para la concesión de subvenciones públicas y no a través de un convenio de colaboración. Tan sólo cabe contemplar dicha excepción cuando expresamente la propia LGS o su Reglamento de desarrollo así lo estipulen expresamente y, en todo caso, al margen de aquellos casos en que la propia Ley habilita para la formalización de convenios con entidades colaboradoras en la gestión de las subvenciones.
III.1.2 Descripción general de la actividad convencional del Instituto de la Mujer.
El INMUJER ha celebrado un total de ciento treinta y ocho (138) convenios durante el período fiscalizado (2008-2009), en los que la aportación económica del Instituto ha ascendido a 10.188 miles de euros. Los convenios celebrados en el ejercicio 2008 fueron ochenta y dos (82), lo que representa el 59,4% del total, por un importe total de 6.163 miles de euros, 60,4% del total, en tanto que los celebrados en el ejercicio 2009 fueron cincuenta y seis (56), 41,6% del total, por un importe total de 4.025 miles de euros, 39,6% del total, lo que trasluce una importante reducción de la actividad convencional del INMUJER durante el ejercicio 2009, semejante a la reducción correlativa que también se produjo en el número e importe de los contratos celebrados durante el mismo período (ver epígrafe III.2.2).
El siguiente cuadro n.º 2 refleja los convenios de colaboración certificados por el INMUJER, agrupados por ejercicios y, además, atendiendo a su carácter de convenio interadministrativo (celebrados por tanto con otros entes públicos al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.c) del TRLCAP o en el artículo 4.1.c) de la LCSP), o de convenio con personas o entidades de Derecho privado (celebrados al amparo del artículo 3.1.d) del TRLCAP o del artículo 4.1.d) de la LCSP):
CUADRO N.º 2
DISTRIBUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN DEL INMUJER POR EL CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO DE LOS ENTES PARTICIPANTES EN SU CELEBRACIÓN
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Como puede observarse en el cuadro anterior, el INMUJER celebró una amplia mayoría de convenios de colaboración con otros entes públicos (84% del total), convenios que absorbieron también la mayor parte del gasto, si bien en menor proporción (74%).
Los datos anteriores se desagregan en el siguiente cuadro n.º 3 atendiendo la diversa tipología de los entes públicos y de los entes privados participantes en los convenios de colaboración celebrados con el INMUJER.
CUADRO N.º 3
DISTRIBUCIÓN DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN SEGÚN LA TIPOLOGÍA DE ENTES QUE PARTICIPARON EN SU CELEBRACIÓN CON EL INMUJER
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El INMUJER celebró convenios de colaboración con órganos administrativos de la AGE, con Organismos Autónomos dependientes de la AGE, con Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas (en adelante CCAA), con Entidades Locales (en adelante EELL), en su mayor parte Ayuntamientos, con Universidades Públicas y con otras Corporaciones Públicas, en concreto con el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y con el Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos de España (7).
(7) Los convenios celebrados por las Administraciones públicas con las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación o con los Colegios Profesionales, por su cualidad de ser Corporaciones de Derecho Público que desempeñan una dualidad de funciones, públicas y privadas, es decir, por su carácter de asociaciones privadas a las que la Ley asigna el ejercicio de potestades públicas, presentan la dificultad de su encuadramiento entre los convenios celebrados entre entidades públicas o entre los convenios celebrados con entes o personas privadas, lo que dependería en cada caso del concreto objeto del Convenio, por lo que en el presente Informe de Fiscalización se ha optado por encuadrarlos, genéricamente, entre los convenios celebrados entre entidades públicas.
Los convenios de colaboración más numerosos y de mayor importe total fueron los celebrados con las CCAA (29% del total de convenios y 41% del importe total) y con las EELL (los más numerosos, con el 36% del total de convenios, aunque únicamente representaron el 11% del importe total).
Asimismo, el INMUJER celebró convenios con personas jurídicas o entidades sujetas al Derecho privado. En su mayor parte correspondieron a Asociaciones privadas sin ánimo de lucro (13% del total de convenios y el 20% del importe total) y, en porcentajes menores, a empresas públicas y a otros entes públicos sujetos al Derecho privado.
Por otra parte, como ya se ha señalado anteriormente, bajo la vigencia del TRLCAP, la regla general consistía en la exclusión de su ámbito de aplicación de los convenios interadministrativos, fuesen onerosos o no, con la excepción de aquéllos cuyo objeto fueran obras, suministro, consultoría y asistencia o servicios, siempre que, además, sus importes fueran iguales o superiores a los que determinaban la sujeción a las Directivas de la Unión Europea. El INMUJER celebró, en 2008, veintisiete (27) contratos con otras entidades públicas, por un importe total de 1.257 miles de euros, en los que esta regla resultó aplicable.
Por el contrario, bajo la LCSP la regla general es la inclusión en su ámbito de aplicación de todo convenio, interadministrativo o no, que tenga naturaleza onerosa, lo que, en la práctica, implica la equiparación en este aspecto entre los convenios suscritos entre entidades públicas y los convenios celebrados con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, al tiempo que reduce en gran medida la posibilidad de uso por las Administraciones Públicas de este instrumento legal.
III.1.3 Selección de la muestra de Convenios de colaboración analizada.
El INMUJER remitió oportuna y adecuadamente al Tribunal de Cuentas las Relaciones Certificadas anuales acreditativas de los convenios celebrados por este Instituto durante los ejercicios 2008 y 2009, en cumplimiento de lo previsto en la Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las entidades del Sector público estatal y autonómico, aprobada por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión celebrada el día 26 de marzo de 2009, y en cumplimiento, asimismo, de las peticiones específicas de documentación efectuadas por este Tribunal al INMUJER con motivo de la presente Fiscalización.
Asimismo, cabe añadir que el INMUJER ha cumplido adecuadamente su deber de colaboración con el Tribunal de Cuentas en lo relativo a la remisión de la documentación complementaria de los convenios fiscalizados, que le fue requerida en el curso de la Fiscalización, con las excepciones puntuales que se reflejan más adelante en relación con algún convenio en particular.
La muestra de convenios seleccionada ha quedado constituida por un total de treinta (30) expedientes (22% del total), en los que la participación económica del INMUJER alcanzó un importe total de 4.127 miles de euros (41% del total).
En el siguiente cuadro n.º 4 se expone la composición de la muestra de convenios seleccionada, atendiendo al carácter público o privado de los entes con los que se celebraron y al ejercicio en el que se formalizaron, expresando para cada dato (número de convenios e importe) el porcentaje que representa sobre el dato correspondiente al total de convenios cuya celebración en los ejercicios 2008 y 2009 ha certificado a este Tribunal el INMUJER, datos que aparecen reflejados en el cuadro n.º 2 anterior:
CUADRO N.º 4
CONVENIOS REMITIDOS Y FISCALIZADOS (2008-2009)
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III.1.4 Análisis de los Convenios integrantes de la muestra seleccionada y fiscalizada.
A continuación se ponen de manifiesto los resultados del análisis individualizado de los convenios de colaboración celebrados durante el período fiscalizado por el INMUJER, reflejando en primer lugar las incidencias de carácter general observadas por este Tribunal y, a continuación los resultados más específicos del análisis de los convenios, agrupando éstos en función del tipo de entidad que participó con el Instituto en su celebración:
III.1.4.1 Incidencias de carácter general observadas en los Convenios celebrados por el INMUJER.
Este Tribunal ha verificado el adecuado cumplimiento por parte del INMUJER de los siguientes trámites previstos en la normativa aplicable a los convenios celebrados durante los ejercicios 2008 y 2009: a) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad, o, en su caso, del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; b) Informe del Servicio Jurídico sobre el texto del convenio; c) Fiscalización del gasto previa a la suscripción del convenio; d) Autorización, previa a la suscripción del convenio, de la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica o, en su caso, certificado del Secretario de la citada Comisión Delegada eximiendo el cumplimiento de este trámite; y, e) Fiscalización previa al reconocimiento de obligaciones derivadas del convenio.
No obstante lo anterior, en el análisis de estos convenios se han observado las siguientes deficiencias:
— Certificado de la Intervención o, en su defecto, órgano competente para ello de la entidad con la que se celebra el Convenio, acreditativo de que el importe total del programa reseñado en la cláusula primera ha sido destinado al cumplimiento de su objeto, acompañado de informe en el que se recoja el desglose de los gastos realizados.
Este certificado no consta en el convenio celebrado con el Instituto Aragonés de la Mujer, que en su cláusula sexta establece: «La entidad perceptora de dicha financiación acreditará el cumplimiento de las estipulaciones del Convenio, previa certificación de la Intervención del Instituto Aragonés de la Mujer, con anterioridad al 31 de diciembre de 2009». Este plazo ha sido incumplido por el citado organismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, por lo que en la fecha de terminación de los trabajos de fiscalización, en junio de 2010, el convenio estaba todavía pendiente de justificar en su totalidad.
— Memoria, formulada por la entidad con la que se celebra el Convenio sobre las actividades realizadas en la ejecución del mismo. La realización de esta memoria por la Comunidad Autónoma encargada de ejecutar el convenio y su remisión al INMUJER, como exigen los propios convenios, no consta acreditada en los expedientes que obran en el Instituto de cinco de los convenios de colaboración analizados.
La omisión de estas memorias, en las que debieran constar datos tales como el contenido y los objetivos de dichas actividades, características y número de mujeres a las que se han dirigido, localidades donde se realizan, tiempo de duración y valoración de resultados, supone prescindir no sólo de un valioso elemento de control del cumplimiento del convenio, sino también de un instrumento necesario para evaluar la eficacia y eficiencia del gasto público.
— Acreditación de actuaciones de las Comisiones de Seguimiento de los Convenios. El seguimiento de los programas se encomienda, en los respectivos convenios, a una Comisión de Seguimiento. Dicha Comisión está formada por las personas representantes que designe cada una de las partes y, además, en los celebrados con CCAA, por una persona representante de la Delegación del Gobierno, en la Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), pudiendo figurar asimismo otra persona representante de la Comunidad Autónoma.
El INMUJER ha informado a este Tribunal que en quince de los convenios analizados no constan las Actas de la respectiva Comisión de Seguimiento del Convenio, por lo que además de no haberse acreditado por el INMUJER la celebración de las reuniones de las Comisiones de Seguimiento previstas en los citados convenios, en el caso de que tales reuniones se hubieran llevado a efecto, se habría incumplido lo dispuesto en el artículo 27 de la LRJAP-PAC, que obliga a levantar Acta de cada sesión que celebre un órgano colegiado.
Cabe añadir que en dos de los convenios citados, ambos de carácter específico para el desarrollo de convenios-marco con CCAA, los respectivos documentos de formalización reflejan que «los programas que se llevarán a cabo, en el ejercicio de 2009, y que se reflejan en el presente Convenio específico, son conformes con la propuesta elaborada por la Comisión de Seguimiento, en reunión celebrada», el día 5 de mayo de 2009, en el caso de un convenio celebrado con la Comunidad Valenciana, y el día 8 de abril de 2009, en el caso de un convenio celebrado con la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin que tampoco el INMUJER haya remitido a este Tribunal las Actas acreditativas de la celebración de tales reuniones y de su contenido.
— Remisión por INMUJER a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad de la Ficha de seguimiento del convenio e información sobre la ejecución del convenio en el ejercicio correspondiente y, en particular, sobre el cumplimiento de los compromisos financieros adquiridos en el mismo. El INMUJER no ha acreditado la realización de la citada ficha ni su remisión a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad en ocho convenios, todos ellos formalizados en el ejercicio 2009, en los que este trámite resultaba preceptivo de conformidad con la Orden Ministerial Comunicada del Ministerio de Igualdad de 18 de noviembre de 2008, vigente a partir de 1 de enero de 2009, por lo que el INMUJER incumplió dicha Orden y eludió con ello el adecuado control de su actividad por el Departamento Ministerial al que está adscrito el Instituto.
— Abono por parte del INMUJER de su aportación económica. Los convenios de colaboración analizados prevén el abono, total o parcial, de la participación del INMUJER a la firma del respectivo convenio. Sin embargo, en la mayoría de los casos el INMUJER ha efectuado ese primer abono con considerable retraso respecto de la fecha de formalización del convenio. Así, los documentos contables «O», de reconocimiento de la obligación, que preceden siempre a la orden de pago y al pago efectivo, se expidieron con una demora media respecto de la fecha formalización de los convenios de 58 días, en el ejercicio 2008, y de 62 días, en el ejercicio 2009. Las demoras excedieron de 90 días en cinco de los convenios analizados.
— Justificación de los convenios. Respecto de los convenios con el Ayuntamiento de Tuéjar (30.000 euros, con el Ayuntamiento de Aranjuez (17.000 euros); y con el CEPAIM (145.000 euros), este Tribunal ha observado demoras en su justificación. Aunque todos estos Convenios tenían la fecha de 31 de diciembre de 2009 como fecha límite de imputación de gastos, en ellos no se determinó con claridad la fecha límite para presentar a INMUJER los justificantes de los gastos, pues la cláusula correspondiente tiene una redacción ambigua.
La Dirección General del Instituto de la Mujer ha acreditado a este Tribunal, mediante escrito de 4 de mayo de 2001, que los tres convenios citados ya han sido justificados: de conformidad, el celebrado con el Ayuntamiento de Aranjuez; con reintegro al INMUJER de 61.269,84 euros, ya efectuado, el celebrado con CEPAIM; y pendiente de comprobación por la Intervención Delegada el convenio con el Ayuntamiento de Tuéjar.
— Finalmente cabe señalar que el INMUJER ha efectuado la publicidad oficial preceptiva de los convenios celebrados con CCAA En los restantes convenios, aunque su publicidad no es obligatoria sino potestativa, la publicidad de su celebración resulta, a juicio de este Tribunal, conveniente y más respetuosa con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LCSP (anteriormente, en el artículo 3.2 del derogado TRLCAP), en los que se prevé la aplicación de los principios de dicha Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse en la aplicación de su normativa específica.
En este sentido, la propia Orden Ministerial Comunicada del Ministerio de Igualdad de 18 de noviembre de 2008, que regula los convenios celebrados en el ámbito de ese Departamento Ministerial, después de recordar que la publicación de los convenios celebrados con CCAA resulta legalmente obligatoria, añade que «la publicación oficial de los demás convenios no es preceptiva. No obstante, cuando por razones de interés público, apreciadas por el órgano competente, lo aconsejen, se podrá interesar su publicación», sin que el INMUJER haya hecho uso de esta posibilidad en ninguno de los convenios celebrados en los ejercicios 2008 y 2009.
III.1.4.2 Resultados obtenidos del análisis específico de los convenios celebrados por el INMUJER con Comunidades y Ciudades Autónomas.
a) Descripción general:
El INMUJER celebró durante el período que constituye el ámbito temporal de esta Fiscalización cuarenta (40) convenios de colaboración con CCAA, u Organismos dependientes de ellas, es decir, el 29% del total de convenios celebrados, ascendiendo su aportación económica a un total de 4.107 miles de euros, lo que representó el 41 % del coste total para el INMUJER de los convenios de colaboración.
En el siguiente cuadro n.º 5 se detallan las CCAA con las que el INMUJER celebró convenios de colaboración los ejercicios 2008 y 2009, con expresión del número de convenios celebrados y la participación económica del Instituto en cada ejercicio, los totales de los dos ejercicios y el porcentaje que representó el gasto del INMUJER en cada Comunidad o Ciudad Autónoma, respecto del total gastado en este grupo de convenios.
CUADRO N.º 5
CONVENIOS CELEBRADOS CON COMUNIDADES Y CIUDADES AUTÓNOMAS (2008-2009)
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De los convenios celebrados por el INMUJER con las CCAA, interesa destacar que el INMUJER celebró un convenio cada ejercicio con cada una de ellas (con las únicas excepciones, derivadas de las especialidades de sus respectivos regímenes de financiación, de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de la Comunidad Foral de Navarra), para la «cooperación en programas y actuaciones dirigidos específicamente a las mujeres». Todos estos convenios de colaboración tienen el carácter de convenios específicos que desarrollan con carácter anual los convenios-marco de colaboración, de duración indeterminada, suscritos previamente por el INMUJER y la respectiva Comunidad o Ciudad Autónoma.
Además, el INMUJER celebró convenios para el desarrollo del programa CLARA, dirigido a fomentar la inserción laboral de mujeres en riesgo de exclusión social, con las Comunidades Autónomas de Galicia (2008), de Aragón (2008 y 2009), de la Región de Murcia (2008), y de Canarias (2008), así como un convenio con la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias con el objeto de impulsar la formación y sensibilización del personal sanitario en el desarrollo de actividades dirigidas a una mejor prevención, detección precoz y atención a la salud de las mujeres, con perspectiva de género.
En el siguiente cuadro n.º 6 se detallan los programas que fueron objeto de los convenios celebrados por el INMUJER con las distintas CCAA, con especificación, para cada programa, del concepto presupuestario al que se imputó el gasto, el número de convenios en los que se incluyó el programa, la participación económica del INMUJER y de la Comunidad o Ciudad Autónoma correspondiente y el porcentaje que supuso la participación del INMUJER en cada programa respecto del coste total del propio programa:
CUADRO N.º 6
PROGRAMAS DE ACTUACIÓN OBJETO DE LOS CONVENIOS CELEBRADOS CON COMUNIDADES Y CIUDADES AUTÓNOMAS (2008-2009)
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Destaca el hecho de que, en la mayor parte de los programas, la participación del INMUJER sea mayoritaria, dato que contrasta con la escasa participación del INMUJER en el programa de mayor dotación económica (el programa para combatir la discriminación laboral de la mujer), en el que la participación del INMUJER sólo alcanzó el 19% de su coste total, por lo que, en conjunto, la participación del INMUJER en el coste total de los convenios ascendió únicamente al 45,8%.
Atendiendo al reparto de los costes de los convenios entre el INMUJER y las CCAA, también se comprueba que la participación del INMUJER ha sido mayoritaria respecto de doce de las diecisiete CCAA. La participación de éstas ha sido mayor que la del INMUJER en los casos de Madrid, Cantabria, Principado de Asturias, Castilla La Mancha y La Rioja, destacando el caso de la Comunidad de Madrid, cuya participación alcanzó el 84,3%, como consecuencia precisamente de su elevado aporte al programa para combatir la discriminación laboral, frente al 54,2% de la media de todas las CCAA participantes. En el cuadro n.º 7 siguiente se expresa esta distribución:
CUADRO N.º 7
DETALLE DEL REPARTO DEL COSTE DE LOS CONVENIOS ENTRE EL INMUJER Y LA COMUNIDAD O CIUDAD AUTÓNOMA (2008-2009)
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Este Tribunal ha analizado una muestra de doce (12) convenios de colaboración celebrados con CCAA, por importe de 1.629 miles de euros, con los resultados que se exponen a continuación:
b) Incidencias específicas en la tramitación de los Convenios celebrados con CCAA:
— Comunicación al Senado de la celebración del convenio de colaboración con Comunidades y Ciudades Autónomas: Se ha constatado la omisión generalizada de este trámite, que establece con carácter preceptivo el artículo 8.2 de la LRJAP-PAC.
— Publicación en el BOE de los Convenios de Colaboración: El artículo 8.2 de la LRJAP-PAC establece la obligatoriedad de la publicación en el BOE de los Convenios de colaboración celebrados con Comunidades Autónomas. Esta publicación, que es competencia de la Secretaría General Técnica del Ministerio de adscripción del Organismo que celebre el Convenio, se ha efectuado en la totalidad de los convenios celebrados por el INMUJER con CCAA durante los ejercicios 2008 y 2009.
No obstante lo anterior, debe señalarse que la publicación en el BOE de los convenios del INMUJER se ha producido en la mayor parte de los casos con un considerable retraso, como se observa en el siguiente cuadro n.º 8, en el que se refleja el resultado del control efectuado, en este aspecto, mediante la comprobación en el BOE de las fechas de formalización y de publicación, sobre la totalidad de los convenios con CCAA celebrados por el INMUJER:
CUADRO N.º 8
PLAZOS DE PUBLICACIÓN EN EL BOE DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN DEL INMUJER CON COMUNIDADES O CIUDADES AUTÓNOMAS (2008-2009)
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Como puede observarse en el cuadro anterior, los plazos de publicación resultan excesivos (en tres casos la publicación se produjo transcurrido más de un año desde la fecha de la formalización del convenio), con lo que la publicación en el BOE pierde prácticamente toda su virtualidad de procurar su oportuno conocimiento, tanto por parte de las personas que pudieran estar interesadas en las actuaciones objeto del convenio o resultar beneficiarias de ellas, como por parte de la ciudadanía en general y de las restantes Comunidades y Ciudades Autónomas.
En todo caso debe señalarse la mejoría que puede apreciarse, en este aspecto, en los convenios celebrados en el ejercicio 2009 respecto de los celebrados en el ejercicio 2008, con una significativa reducción de los plazos de publicación en el BOE.
c) Incidencias en la ejecución y justificación de los Convenios celebrados con CCAA:
— El Convenio celebrado en el ejercicio 2008 por el INMUJER con el Principado de Asturias, cuyo objeto fue la realización de cursos de formación para profesionales de atención primaria y hospitalaria, dirigidos a proporcionar información y formación sobre las necesidades específicas de salud de las mujeres con el objetivo de mejorar la prevención, detección precoz y la atención prestada a las mismas, no llegó a ejecutarse.
En la Memoria explicativa se indica que, de conformidad con la cláusula décima, y ante la imposibilidad de impartir la formación contenida en el Convenio, el Principado de Asturias ha reintegrado la cantidad de 12.000 euros al INMUJER, lo que el Instituto ha acreditado adecuadamente. La imposibilidad de realización de los cursos objeto del Convenio se motiva en la citada Memoria en el hecho de que la inscripción para los mismos resultó insuficiente, debido, según la motivación mayoritariamente alegada por los potenciales solicitantes, a que ya habían recibido formación en esa materia en los años anteriores, lo que resulta indicativo de una deficiente programación.
— En el Convenio de colaboración entre el Instituto de la Mujer y la Comunidad Autónoma de Cataluña, suscrito el día 10 de julio de 2008, se incluyó un programa de estancias de tiempo libre para mujeres con hijos y/o hijas exclusivamente a su cargo, que fue convocado por Resolución ASC/834/2008, de 7 de marzo, del Instituto Catalán de las Mujeres, en la que se previó la ejecución del programa durante la primera quincena de julio, por lo que, en definitiva, el citado programa se ejecutó en todo o en parte, y no sólo las actuaciones preparatorias, con anterioridad a la suscripción del Convenio y fuera del período de vigencia previsto en el propio Convenio. Cabe añadir que, no obstante, la convocatoria del programa reflejó adecuadamente la cofinanciación del INMUJER.
— En el Convenio celebrado el día 8 de septiembre de 2008 por el INMUJER con la Comunidad Autónoma de Galicia, el programa de estancias de tiempo libre para mujeres solas con responsabilidades familiares no compartidas, fue objeto de convocatoria pública mediante Resolución de 30 de abril de 2008 del Servicio Gallego de Promoción de Igualdad entre el Hombre y la Mujer, publicada en el Diario Oficial de Galicia de fecha 8 de mayo de 2008, previéndose la realización del programa en el mes de julio, es decir, en fechas muy anteriores a la fecha de formalización del Convenio con el INMUJER, el día 8 de septiembre, fuera por tanto del período de vigencia del Convenio, sin que tales actuaciones previas pueda considerarse actuaciones preparatorias amparadas por la cláusula séptima del Convenio. Debe señalarse que, en este caso, la convocatoria de las ayudas también hizo adecuada mención a la cofinanciación del INMUJER.
— En el Convenio específico celebrado en 2009 por el INMUJER con el Instituto Andaluz de la Mujer sobre cooperación en programas y actuaciones dirigidos específicamente a las mujeres, el INMUJER aportó 100.000 euros para financiar un programa de estancias de tiempo libre para mujeres con cargas familiares exclusivamente a su cargo. Este Tribunal ha podido comprobar, en relación con este programa, que el Instituto Andaluz de la Mujer publicó el día 20 de mayo de 2009, mediante Resolución de 27 de abril del mismo año, la convocatoria de la concesión de ayudas de estancia de tiempo libre para mujeres con cargas familiares objeto del programa, previéndose que la ejecución de las estancias tendrían un último turno del 22 al 28 de julio. En consecuencia, resulta claro que la totalidad de este programa de ayudas, y no sólo las actuaciones preparatorias, se ejecutó con anterioridad a la firma del Convenio, día 6 de agosto de 2009, fuera por tanto de su período de vigencia.
Al mismo tiempo debe ponerse de manifiesto que en la citada Resolución de 27 de abril de 2009 del Instituto Andaluz de la Mujer no se hace ninguna mención a la participación del Instituto de la Mujer en la cofinanciación del Convenio, que también en este aspecto resultó incumplido.
También en el marco de este mismo Convenio se previó la realización del «V Encuentro Anual de Asociaciones de Mujeres Andaluzas», financiado parcialmente por el INMUJER con un importe de 50.000 euros. La convocatoria del citado Encuentro se produjo mediante Resolución de 1 de junio de 2009 del Instituto Andaluz de la Mujer, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 22 de junio de 2009, es decir, también con anterioridad a la suscripción del Convenio de 6 de agosto con el INMUJER, y también sin hacer mención alguna a la cofinanciación del Encuentro por parte de este Instituto, incumpliendo la obligación expresamente establecida en el propio Convenio, que en su cláusula quinta obliga a que «en todo el material impreso, así como en la difusión que se haga de los programas, deberá constar la colaboración de ambos organismos y figurar expresamente sus logotipos». Tampoco se deja constancia de la colaboración del INMUJER en los materiales impresos remitidos a este Tribunal para la justificación del Convenio.
— En el Convenio específico celebrado en 2009 por el INMUJER con la Comunidad de Madrid sobre cooperación en programas y actuaciones dirigidos específicamente a las mujeres, su cláusula séptima prevé su vigencia a partir de su firma, el día 6 de agosto de 2009, y hasta el 31 de diciembre de 2009, entendiéndose, no obstante, comprendidas en el mismo las actuaciones preparatorias que se correspondan, claramente, con la ejecución de los programas establecidos para el año 2009 y su correspondiente ejercicio económico. Se prevé igualmente que, de realizarse alguna de estas actuaciones preparatorias, antes de la firma del convenio, deben encontrarse relacionadas de manera determinante e inmediata, con las actividades que constituyen los programas objeto del mismo.
De acuerdo con la memoria formulada por la Dirección General de la Mujer de la Comunidad de Madrid sobre las actividades realizadas en la ejecución del Convenio, las actuaciones comprendidas dentro de los programas 1 y 2, para combatir la discriminación laboral y para favorecer el principio de transversalidad de genero en la Administración Local, respectivamente, se corresponden con los objetos de sendos contratos plurianuales celebrados por la Comunidad de Madrid en 2008, por lo que no cabe incluir tales actuaciones, realizadas fuera del período de vigencia del Convenio, entre sus actuaciones preparatorias.
Además, este Tribunal ha podido comprobar que el citado programa para combatir la discriminación laboral de las mujeres utiliza, como instrumento principal, una plataforma WEB (http://www.madridpymesenigualdad.es), en la que no se hace ninguna mención a la participación del Instituto de la Mujer en la financiación de las actuaciones. De igual modo, tampoco se hace ninguna referencia a la participación del INMUJER en las páginas WEB de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid en las que se reseñan y explican las actuaciones realizadas por la citada Consejería en el marco de los citados programas para combatir la discriminación laboral y para favorecer el principio de transversalidad de genero en la Administración Local.
Cabe añadir que la financiación, con cargo al capítulo de transferencias corrientes, por el IMMUJER de las expresadas actuaciones y programas, comprendidas en el ámbito de las competencias de las CCAA, contiene las notas características propias del régimen de subvenciones establecidas en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), puesto que constituyó una disposición gratuita de fondos públicos para el fomento de una actividad, ya realizada o por desarrollar, de utilidad o interés social o de promoción de una finalidad pública.
En consecuencia, en estos casos en los que se utilizó la figura del convenio, y sin perjuicio de la posibilidad de su empleo como mecanismo para canalizar estas relaciones de colaboración voluntaria con CCAA al amparo de los artículos 4.4 y 6 de la LRJAP-PAC y del artículo 2.3 del RLGS, habría resultado más adecuada la aplicación de la estricta legalidad reguladora de las ayudas y subvenciones públicas, constituida por la citada Ley General de Subvenciones y por su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 17 de noviembre. Ello habría hecho, además, innecesaria la expresada cláusula limitativa del marco temporal de los programas financiables por el Instituto, propia de los convenios de colaboración pero que no resulta necesaria en las subvenciones, que sí pueden aplicarse por la entidad subvencionada a actividades o programas ya ejecutados, total o parcialmente.
No obstante, cabe también atribuir esta anticipación en la ejecución de los convenios por parte de las CCAA, a la demora en la firma de los citados convenios específicos anuales, celebrados en aplicación de convenios marco de colaboración suscritos entre el INMUJER y las respectivas CCAA, previamente existentes.
III.1.4.3 Resultados obtenidos del análisis de Convenios celebrados por el INMUJER con otras entidades públicas.
a) Descripción general:
El INMUJER ha certificado la celebración durante el período que constituye el ámbito temporal de esta fiscalización setenta y seis (76) convenios de colaboración con Entidades públicas, distintas de CCAA, el 55% del total de convenios celebrados, ascendiendo su aportación económica a un total de 3.455 miles de euros, lo que representó el 34% del coste total para el INMUJER de los convenios de colaboración. La tipología de estas Entidades se refleja en el cuadro n.º 9 siguiente:
CUADRO N.º 9
CONVENIOS DE COLABORACIÓN CON ENTIDADES PÚBLICAS (EXCEPTO CCAA)
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En su mayor parte, estos convenios, cuarenta y nueve (49) por un importe de 1.098 miles de euros, fueron celebrados con Entidades Locales, especialmente Ayuntamientos, si bien debe señalarse que fueron los de menor coste para el INMUJER, resultando un importe medio de 22 miles de euros, frente a 181 miles de euros de promedio de la totalidad de los convenios de este grupo, excepción hecha de tres convenios sin coste celebrados, uno con el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía y dos con el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música.
En el siguiente cuadro n.º 10 se reflejan las Entidades Locales con las que el INMUJER celebró convenios de colaboración en cada uno de los ejercicios 2008 y 2009, detallando la participación económica del Instituto.
CUADRO N.º 10
CONVENIOS CELEBRADOS CON ENTIDADES LOCALES (2008-2009)
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Los convenios celebrados por el INMUJER con Ayuntamientos tuvieron por objeto, principalmente, el desarrollo y ejecución del Programa CLARA (veinticinco [25] convenios), dirigido a fomentar la empleabilidad de mujeres en riesgo de exclusión, el desarrollo de acciones complementarias para la ejecución del Programa C-TEST (dieciséis [16] convenios, todos ellos en el ejercicio 2008), dirigido a extender el conocimiento y el acceso a las Nuevas Tecnologías de la Información al mayor número de mujeres en todo el territorio nacional, eliminando las barreras tanto geográficas como de disponibilidad horaria.
Aunque menos numerosos que los convenios con EELL, los diecinueve (19) convenios celebrados por el INMUJER con Universidades públicas representaron un coste para el INMUJER proporcionalmente muy superior (910 miles de euros). Estos convenios tuvieron objetos poco homogéneos, incluyendo la cofinanciación de cursos Master, la edición de libros de temática feminista, o la realización de trabajos de investigación. En el cuadro n.º 11 siguiente se detallan las Universidades públicas con las que el INMUJER celebró estos convenios:
CUADRO N.º 11
CONVENIOS CELEBRADOS CON UNIVERSIDADES PÚBLICAS (2008-2009)
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De los restantes Convenios celebrado con Entidades públicas, destacan los celebrados por el INMUJER con el Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de España para la realización de programas de apoyo empresarial a mujeres (PAEM) y el celebrado con el Ministerio de Educación y Ciencia (Secretaría de Estado de Universidades e Investigación) para la financiación de ayudas a la investigación. Estos convenios se detallan en el cuadro n.º 12 siguiente:
CUADRO N.º 12
RESTANTES CONVENIOS CELEBRADOS CON ENTIDADES PÚBLICAS (2008-2009)
(AGE, OO.AA. y Corporaciones Públicas)
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Este Tribunal ha analizado una muestra de nueve (9) convenios de colaboración celebrados con otras Entidades públicas distintas de CCAA, por importe de 751 miles de euros, con los resultados que se exponen a continuación:
b) Incidencias en la ejecución y justificación de los convenios con Entidades públicas (excepto CCAA):
En el análisis de la ejecución y justificación de los convenios con Entidades públicas, distintas de las CCAA, se han observado las siguientes deficiencias:
— En el Convenio de colaboración suscrito el día 3 de marzo de 2008, entre el Instituto de la Mujer, el Instituto de Economía, Geografía y Demografía del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) y la Universidad Complutense de Madrid (UCM), su objeto fue la realización de un trabajo de investigación sobre «Fecundidad y empleo de las mujeres en España», realizado en común por la UCM y el CSIC, con apropiación por el INMUJER del resultado, por lo que constituyó un auténtico contrato de servicios, si bien su exclusión del TRLCAP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.c), debe considerarse correcta puesto que su cuantía fue inferior a 133.000 euros.
De la aportación total del INMUJER, 98.000 euros, la UCM recibió 33.859 euros y el CSIC recibió los restantes 64.141 euros. Por su parte, la aportación de la UCM se cifró en 31.150 euros, y la del CSIC en 47.230 euros, en ambos casos en concepto de costes laborales de los investigadores principales. La cantidad aportada por el INMUJER estaba destinada a los siguientes gastos: 1) La abonada al CSIC, al pago de una persona especialista por su colaboración específica en determinadas fases del trabajo; y, 2) La abonada a la UCM, al pago de material informático, material fungible, bienes inventariables y gastos de viajes.
A la vista de los justificantes de los gastos, la Dirección General del INMUJER requirió a la UCM el reintegro de 22.714 euros, reintegro que oportunamente realizó la Universidad. Por el contrario, no consta que el CSIC haya efectuado el reintegro de 64.141 euros requerido también por el INMUJER, ya que los justificantes de gastos aportados no correspondían a los conceptos de gasto previstos en el Convenio. Cabe añadir que los requerimientos de reintegro no incluyeron liquidación de intereses de demora desde la fecha de los abonos, por lo que procedería su reclamación por parte del INMUJER.
Debe señalarse que el estudio ha sido realizado y presentado en noviembre de 2009, y resulta accesible en la página WEB del INMUJER (8), con el título de «Fecundidad y trayectoria laboral de las mujeres en España».
(8) http://www.inmujer.migualdad.es/mujer/publicaciones/docs/Fecundidad_trayectoria_laboral.pdf
— En el convenio de colaboración celebrado por el INMUJER con un Ayuntamiento para la realización y organización de XI Certamen de Teatro para Directoras de Escena 2008, la Dirección General del INMUJER ha iniciado el procedimiento administrativo de reintegro de su aportación económica total (12.000 euros), debido a que el citado certamen de teatro se había celebrado con anterioridad a la formalización del Convenio, según reparo interpuesto por la Intervención Delegada en el INMUJER, en contra de lo previsto en el propio Convenio que fijaba el inicio de su vigencia a partir de la fecha de su formalización.
A juicio de este Tribunal, el objeto del Convenio constituía una mera subvención —y así se denomina en la propia Resolución de la Dirección General del INMUJER por la que se requiere el reintegro—, de una actividad propia del Ayuntamiento, concedida por el INMUJER al margen de las previsiones de la LGS. Sin embargo, a diferencia de los casos, ya reseñados anteriormente, de los convenios firmados con CCAA en los que se produjo la misma circunstancia, en este caso la Dirección General del INMUJER, actuando en solvencia de reparo interpuesto a la vista de dicha deficiencia por la Intervención Delegada del INMUJER, ha iniciado el procedimiento administrativo de reintegro de su aportación económica total (12.000 euros), lo que evidencia una falta de coherencia en su actuación, que resulta contraria al principio de igualdad.
— Convenio de colaboración entre el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid y el INMUJER para desarrollar actividades en el año 2008, consistentes en la organización y realización de un curso de experta/o en intervención social y de género y en la elaboración de un manual dirigido a profesionales de la psicología y de un folleto explicativo del papel de los profesionales de la psicología en la atención a las víctimas de malos tratos.
En el documento de formalización del Convenio se afirma que se ampara en el artículo 3.1.c) del TRLCAP, sin embargo es aplicable el artículo 4.1.c) de la LCSP, puesto que el convenio fue formalizado el día 21 de mayo de 2008. No obstante, la cuestión no resulta relevante, a juicio de este Tribunal, puesto que el objeto del convenio carece de la nota de onerosidad que determinaría su sujeción a la LCSP.
En el Convenio se previó que el abono por el INMUJER del importe de su participación económica se efectuase en dos plazos, el primero del 75 % en el momento de su formalización, y el 25 % restante una vez que el Colegio de Psicólogos justificase al INMUJER, antes del día 15 de noviembre de 2009, la totalidad del importe del primer pago.
El INMUJER no llegó a abonar el segundo plazo de este Convenio debido a incorrecciones en los documentos justificativos correspondientes al primer pago presentados por el Colegio de Psicólogos, por lo que se anuló el compromiso de gasto por importe de 18.700 euros previamente efectuado por el INMUJER. Finalmente, la Intervención Delegada no admite la justificación presentada por el Colegio de Psicólogos, según consta en su informe de 5 de noviembre de 2009, en el que pone de manifiesto que «según la cláusula cuarta del Convenio, la justificación de la totalidad de los gastos debió realizarse con anterioridad al 15 de noviembre de 2008, por lo que no procede considerar la justificación aportada el día 14 de septiembre de 2009 [...]», añadiendo que «en relación con el primer pago de 56.100 euros, deberá justificarse ante esta unidad la totalidad de los gastos efectuados».
En definitiva, el INMUJER ha requerido el reintegro de 45.300 euros, más los intereses de demora, correspondientes al primer pago realizado por el Instituto, por falta de justificación de los gastos relativos a la publicación, difusión y presentación publica de un protocolo de atención psicológica a mujeres víctimas de malos tratos, que constituía uno de los objetos del Convenio.
— En el Convenio de colaboración celebrado el 2 de junio de 2008 entre la Universidad de Castilla La Mancha y el Instituto de la Mujer para la realización y organización de las XXXI Jornadas de Teatro Clásico de Almagro «Damas en el Tablado», en el año 2008, los gastos justificados fueron inferiores a la aportación del INMUJER, por lo que el Instituto exigió a la citada Universidad, y esta efectuó, el reintegro de la diferencia, 135,02 euros. Posteriormente, a la vista del informe de la Intervención Delegada del INMUJER, se solicitó un reintegro adicional de 667,5 euros que habían sido justificados en el concepto de gastos generales que no estaba previsto en el Convenio entre los gastos asumibles por el INMUJER.
Adicionalmente, a juicio de este Tribunal, tampoco resultan admisibles dos facturas por importes de 1.348,20 euros y 882 euros, fechadas respectivamente el 18 y el 27 de noviembre de 2008, fechas que no corresponden al período de vigencia del Convenio ni a sus actividades preparatorias, puesto que las jornadas de teatro objeto del Convenio se celebraron los días 1, 2 y 3 de julio de 2008, fechas muy anteriores a las de la facturas, por lo que procede su reintegro, así como los intereses correspondientes, que ya ha sido requerido por el INMUJER.
— Convenio de colaboración suscrito entre la Universidad de Valencia y el Instituto de la Mujer para el proyecto «Las mujeres en los contenidos de la educación secundaria obligatoria» dentro del VI Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011.
A la vista de los justificantes de gasto, el INMUJER exigió el reintegro de 833,14 euros, reintegro que efectivamente efectuó la Universidad de Valencia. No obstante, en la liquidación final de los gastos admisibles se incluyeron, por error en el cuadro de cálculo contenido en el informe de la Intervención Delegada, gastos por importe 1.344,28 euros en concepto de material fungible cuando en el Convenio se había previsto el abono de gastos por este concepto en un importe máximo de 1.000 euros, por lo que procede un reintegro adicional de 344,28 euros, así como de los correspondientes intereses, que ya ha sido requerido por el INMUJER.
III.1.4.4 Resultados obtenidos del análisis de Convenios celebrados por el INMUJER con personas y entidades sujetas al derecho privado.
a) Descripción general:
El INMUJER ha certificado la celebración, durante el período que constituye el ámbito temporal de esta Fiscalización, de veintidós (22) convenios de colaboración con Personas y Entidades sujetas al Derecho privado, el 16% del total de convenios celebrados, ascendiendo su aportación económica a un total 2.626 miles de euros, lo que representó el 26% del coste total para el INMUJER de los convenios de colaboración.
En su mayoría, estos convenios fueron suscritos por el INMUJER con organizaciones de mujeres sin ánimo de lucro, aunque también alguno de los convenios fue celebrado con entes del Sector público, como es el caso de la Corporación Radio Televisión Española.
Este Tribunal ha analizado una muestra de diez (10) convenios de colaboración celebrados Personas y Entidades sujetas al Derecho privado, el 45% de los convenios de este tipo celebrados, por importe de 1.910 miles de miles de euros, lo que representa el 73% de su importe total, con los resultados que se exponen a continuación:
b) Incidencias en la calificación jurídica, en la ejecución y en la justificación de los convenios con personas y entidades de Derecho privado:
— En el Convenio específico de colaboración entre la Federación Española de Universidades Populares y el INMUJER para la realización de actividades correspondientes a 2008, el extracto del expediente remitido por el INMUJER a este Tribunal no ha incluido el correspondiente documento de formalización, habiendo enviado en su lugar el documento de formalización del Convenio Marco suscrito con anterioridad, el día 7 de febrero de 2008, por lo que no cabe expresar una opinión sobre el contenido del citado Convenio específico ni respecto a su justificación.
No obstante lo anterior, en el extracto del expediente consta el requerimiento por parte del INMUJER a la Federación Española de Universidades Populares de un reintegro de 5.675 euros, por no ajustarse algunos de los gastos justificados a los conceptos de gasto previstos en el propio Convenio específico. Consta igualmente la conformidad de la Federación con el expresado reintegro, si bien solicitan un aplazamiento de su realización mediante escrito de 23 de marzo de 2010.
— Convenio de colaboración para el desarrollo del programa de microcréditos 2008 entre el INMUJER y las siguientes Fundaciones y Asociaciones privadas sin ánimo de lucro, de ámbito estatal: la Federación Española de Mujeres Empresarias, de Negocios y Profesionales (FEMENP), la Fundación Internacional de la Mujer Emprendedora (FIDEM), la Organización de Mujeres Empresarias y Gerencia Activa (OMEGA), la Unión de Asociaciones de Trabajadoras Autónomas (UATAE), la Fundación Laboral del Banco Mundial de la Mujer en España (WWB), la Fundación Mujeres, la Federación de Mujeres Progresistas (FMP), y la Federación de Asociaciones de Mujeres en la Economía Social (ESFERA).
El Convenio analizado es complementario de otro Convenio suscrito anteriormente por el INMUJER y el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y, en el que se establecen las líneas básicas de la financiación que las entidades integrantes de la CECA adheridas al Convenio se comprometen a otorgar a las mujeres emprendedoras para la puesta en marcha de proyectos empresariales. Esta financiación consistiría en la concesión de microcréditos, por un importe que podría alcanzar hasta el 95% del coste total del proyecto empresarial, con un importe máximo de 15.000 euros, ampliable excepcionalmente hasta los 25.000 euros, y un plazo de amortización de 5 años, más 6 meses de carencia optativos, al tipo de interés fijo máximo de 6% durante toda la vida de la operación y sin comisiones ni avales.
El objeto del Convenio ahora analizado, es decir, el suscrito por el INMUJER con las citadas organizaciones de mujeres, tuvo por objeto facilitar el acceso de mujeres emprendedoras y empresarias a la citada financiación mediante microcréditos ofrecida por la CECA, a cuyo fin esas organizaciones de mujeres se comprometieron a prestar atención, información y asesoramiento a las mujeres que necesitasen ayuda financiera para sus proyectos empresariales, a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a la financiación y, previa la precalificación técnica efectuada por la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a emitir el certificado de validación del Plan de Empresa y tramitarlo a la entidad financiera elegida por la emprendedora.
Añadidamente, las organizaciones participantes en el Convenio debían prestar a las beneficiarias de microcréditos una «tutorización» individualizada y asesoramiento continuado, durante un período de dos años, para ayudar a las emprendedoras a consolidar su proyecto empresarial en el mercado y a superar los obstáculos iniciales.
Por su parte, el INMUJER se comprometió a realizar una aportación económica de 640 miles de euros, lo que representaba el 96% del coste total del Convenio (corriendo el 4% restante a cargo de las organizaciones de mujeres), que se instrumentaría mediante el pago a cada una de las ocho organizaciones firmantes de un importe máximo de 80 miles de euros, que se harían efectivos mediante el pago del 50% a la firma del Convenio, y el resto una vez presentada por cada organización la justificación del gasto total efectuado hasta el 31 de diciembre de 2008, con el límite de los gastos efectivamente justificados.
Del análisis de este Convenio de colaboración debe destacarse, en primer lugar, que su objeto resulta constitutivo de un contrato de servicios, tipo de contratos que el artículo 10 de la LCSP, vigente en la fecha de su formalización (6 de mayo de 2008), define como «aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro», definición en la que encaja el contenido antes descrito del convenio, es decir, la realización de una actividad por parte de las Fundaciones y Asociaciones a cambio de una contraprestación económica por parte del INMUJER.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4.1.d), 13 y 16 de la LCSP, el INMUJER debió instrumentar la realización del negocio jurídico objeto del Convenio mediante la adjudicación de un contrato administrativo de servicios, que por su cuantía, de 640 miles de euros, habría estado sujeto a regulación armonizada.
Asimismo, debe destacarse la contradicción existente entre las previsiones contenidas en las cláusulas tercera y octava del Convenio en relación con su período de vigencia, pues mientras en la cláusula tercera, relativa a la financiación, permite que las Fundaciones y Asociaciones justifiquen la aportación económica del INMUJER mediante «[...] gastos devengados desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2008 [...]», en la cláusula octava, relativa a la vigencia del Convenio, se establece que surtirá efecto a partir del día de su firma y mantendrá su vigencia a lo largo del año 2008.
En cuanto a la justificación del Convenio, debe señalarse que el INMUJER abonó a las organizaciones participantes en el Convenio un total de 581.280,33 euros, de los que 7.863,17 euros se encuentran pendientes de reintegro por parte de la Federación Española de Mujeres Empresarias, de Negocios y Profesionales (FEMENP), al no haber aceptado el INMUJER justificantes de gasto por dicho importe.
Finalmente debe hacerse referencia a los resultados obtenidos mediante este Convenio de Colaboración, que como ya se ha señalado ha supuesto un coste para el INMUJER de 581 miles de euros. Según consta en la Memoria de Actuaciones del INMUJER correspondiente al ejercicio 2008, las organizaciones de mujeres participantes en el Convenio evaluaron positivamente en dicho ejercicio, 209 Planes de Empresas, de los cuales sólo 24 obtuvieron un microcrédito, concedido por alguna de las entidades de la CECA adheridas. Asimismo, durante el año 2008, la citadas organizaciones tutelaron a un total de 95 empresarias que habían sido beneficiarias de microcréditos en los dos años anteriores.
Estos resultados del Programa de microcréditos en el ejercicio de 2008 contrastan muy negativamente con los resultados, que tampoco cabe calificar de satisfactorios, del mismo Programa en el ejercicio de 2007, en el que, según consta en la Memoria de Actuaciones del INMUJER de dicho ejercicio, el Instituto realizó una aportación económica de 560 miles de euros, con el resultado de 209 planes de empresa evaluados positivamente, 115 microcréditos concedidos y un total de 84 empresarias tuteladas. Es decir, a pesar de que en 2008 el INMUJER efectuó una inversión económica en el Programa de Microcréditos ligeramente superior a la efectuada en el ejercicio 2007, el número de los microcréditos concedidos se redujo en un 80% respecto de los concedidos en ese último ejercicio.
Aunque estos datos no han podido ser contrastados por el Tribunal de Cuentas debido a que el INMUJER únicamente ha remitido las Actas de la Comisión de Seguimiento del Convenio relativas a las reuniones de 29 de mayo y de 26 de septiembre de 2008, que no cubren la totalidad del período de vigencia del Convenio, lo cierto es que, a la vista de la información reflejada en la Memoria de Actuaciones del INMUJER correspondiente al ejercicio de 2008, el importe total abonado por el INMUJER a las Fundaciones y Asociaciones participantes en el Convenio, para la gestión del Programa de Microcréditos (581 miles de euros, que no incluyen los propios créditos) fue muy superior al importe total máximo de los 24 microcréditos que concedieron finalmente las entidades financieras de la CECA a mujeres emprendedoras (importe máximo que puede cifrarse, a estos efectos, en 360 miles de euros, que corresponderían a los 24 microcréditos concedidos, suponiendo para cada uno de ellos el importe máximo de 15 miles de euros).
Cabe añadir que en el año 2009, el Programa de Microcréditos para mujeres emprendedoras no ha sido promovido por el INMUJER, sino directamente por el Ministerio de Igualdad, a través de la Dirección General para la Igualdad en el Empleo, por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a través de la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa (DGPYME), por la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y por MicroBank (Banco Social de «La Caixa»). Participan en el funcionamiento del Programa las mismas ocho organizaciones de mujeres que ya participaron en la gestión del Programa en el año 2008.
— El convenio de colaboración suscrito entre la Corporación Radio Televisión Española y el INMUJER para la divulgación de la campaña publicitaria ganadora del premio «Mujer y publicidad.-Crea Igualdad» (Addenda del año 2008 al Convenio Marco existente entre ambas entidades), tuvo por objeto la emisión en TVE del anuncio de la campaña publicitaria ganadora del premio citado, el cual sería entregado a TVE ya producido y en condiciones de emisión.
En virtud del Convenio, la Corporación RTVE se comprometió a emitir por TVE, el anuncio premiado, hasta alcanzar el volumen de emisiones equivalente a 250 miles de euros, según las tarifas publicitarias establecidas para el año 2008, que se financiarían con las aportaciones a la Corporación RTVE de 200 miles de euros por parte del INMUJER y del Ministerio de la Presidencia, que también participó en el Convenio, a razón de 100 miles de euros cada una de estas dos instituciones. A su vez, la Corporación RTVE debía aportar un importe equivalente a 50 miles de euros, en tiempo de emisión, también a precios de tarifa. Además, se previó un gasto complementario, hasta un máximo de 30 miles de euros, en concepto de postproducción, que financiarán a partes iguales el Ministerio de la Presidencia y el INMUJER.
Este Convenio constituyó, atendiendo a su objeto y contenido, un auténtico contrato de servicios de publicidad, comprendido en la categoría 13 del Anexo II de la LCSP (servicios de publicidad) y sujeto, por razón de su cuantía, a regulación armonizada, adjudicado por el INMUJER y el Ministerio de la Presidencia a la Corporación RTVE prescindiendo del procedimiento y de los requisitos establecidos en la LCSP. La exclusión del Convenio del ámbito de aplicación de la LCSP se motivó por el INMUJER en el artículo 4.1.d) de esa Ley, a pesar de que la citada norma únicamente excluye los convenios cuyo objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en dicha Ley o en normas administrativas especiales, cualquiera que sea su importe o la denominación que le hayan dado quienes los celebren.
La aportación de la Corporación RTVE (50 miles de euros en tiempo de emisión en TVE de la publicidad objeto del Convenio), equivalente al 25% del importe total de financiación del Convenio, no impide su calificación como contrato de servicios, pues en definitiva esa participación tiene la misma significación jurídica de los descuentos sobre los precios de tarifa, que son práctica habitual en la venta, por parte de las cadenas de televisión, de espacios de publicidad a las empresas de publicidad (agencias y centrales de medios).
— Convenio de colaboración celebrado el día 12 de agosto de 2008, entre la Fundación Autor y el INMUJER, previó la realización conjunta de diversas actividades financiadas por el INMUJER con 90 miles de euros y por la Fundación con 75 miles de euros.
El INMUJER se comprometió a abonar a la Fundación Autor el 75% de su aportación a la firma del Convenio y el 25% restante en el momento en que la Fundación justificase la totalidad de los gastos derivados de la ejecución del Convenio, siempre antes del día 15 de diciembre de 2008.
Debido al incumplimiento por parte de la Fundación de los términos del Convenio, al haber comercializado el CD «Rimas contra la violencia de género», editado en el marco de las actividades previstas en el Convenio, pero cuya distribución efectivamente debería tener un carácter meramente promocional, según previsión expresa de la cláusula segunda, punto 2.2 del Convenio, que además no debería generar lucro ninguno para dicha Fundación, de acuerdo con lo previsto también en su cláusula cuarta, la Dirección General del INMUJER ha dictado, con fecha de 9 de marzo de 2011, resolución por la que se declara la improcedencia de incluir como justificados los gastos relativos a la fabricación y el diseño gráfico del CD, por un importe total de 4.875,67 euros, incrementado en 146.27 euros, correspondiente al 3 por 100 de penalización previsto para caso de incumplimiento, cantidades que se detraerán del segundo pago pendiente de abono.
— El Convenio de colaboración celebrado el 2 de octubre de 2008 entre el Consorcio de Entidades para la Acción Integral con Migrantes (CEPAIM) y el INMUJER, para el desarrollo del programa dirigido a la «motivación y acompañamiento de mujeres inmigrantes para su participación social y laboral», incluyó entre otros compromisos de CEPAIM la «realización de un estudio sobre la situación laboral de las mujeres inmigrantes, sectores de actividad en los que se concentran, formación y experiencia en origen, obstáculos y oportunidades para la diversificación profesional», que sería financiado con cargo a la aportación del INMUJER.
Entre los gastos justificados por el CEPAIM figuran, efectivamente, los correspondientes a la realización del citado estudio, que se desglosan en dos partidas, una de 33.691,73 euros correspondientes a los recursos humanos y materiales especializados en investigación aportados por el propio CEPAIM, concretamente el equipo encargado de la realización del estudio se encuadra dentro de Gabinete Técnico Asesor de la Dirección de CEPAIM, y otra partida de 29.000 euros por la colaboración externa de la empresa Gabinete de Estudios Sociales. Tras los correspondientes informes de la Intervención Delegada del INMUJER, la partida correspondiente a los recursos propios aportados por el CEPAIM se redujo a 32.924,81 euros, por lo que la realización del estudio tuvo un coste para el INMUJER de 61.924,81 euros, lo que representó el 40,4% del coste total para el INMUJER derivado de la realización del Convenio (153.227,76 euros).
La realización de estudios técnicos, como el que se incluyó en el objeto del Convenio, constituye un objeto típico de los contratos de servicios, por lo que en ningún caso puede constituir el objeto de un convenio de colaboración excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, al amparo de lo dispuesto en su articulo 4.1.d).
La propia necesidad de la realización del estudio, que como se ha señalado resultó ser finalmente la partida principal del Convenio, no fue acreditada ni justificada por el INMUJER en los términos del artículo 22 de la LCSP, aplicable por remisión del artículo 4.2 de la misma Ley, según el cual «los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».
Cabe añadir que la realización de este estudio, sin la mínima concurrencia exigible incluso en los contratos adjudicados por procedimiento negociado, supuso para el INMUJER un coste superior al de cualquier otro de los numerosos contratos de servicios que celebró el INMUJER, durante los ejercicios 2008 y 2009, para la realización de estudios y encuestas, y sin que el Instituto se haya asegurado de ninguna manera de que dicho coste de 61.924,81 euros fuese adecuado al precio de mercado, como exige el artículo 75 de la LCSP, puesto que el INMUJER ni definió de forma precisa la necesidad a satisfacer, ni estableció las prescripciones técnicas a las que debería ajustarse ni sometió el encargo de su realización a la mínima concurrencia exigible incluso en los contratos adjudicados por procedimiento negociado por razón de su importe.
Confirma lo anterior el hecho de que el propio INMUJER adjudicó el día 23 de septiembre de 2008, es decir, sólo nueve días antes de la formalización del Convenio analizado, un contrato de servicios cuyo objeto fue «la realización de un estudio sobre análisis de la situación de las mujeres inmigrantes desde el punto de vista de la situación laboral: Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales», similar al incluido en el Convenio. Este contrato, adjudicado por procedimiento negociado con promoción de ofertas entre empresas del sector, fue presupuestado por el INMUJER en 40.000 euros y adjudicado en 38.000 euros, con un plazo de ejecución de 8,5 meses.
En cualquier caso, el objeto del estudio realizado por CEPAIM, según se deduce de su contenido, no se ajustó al objeto previsto en el Convenio, que debió consistir en un análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes en España, sino que el estudio realizado consistió, parcialmente, en la elaboración de una metodología específica de acompañamiento a las mujeres inmigrantes para su diversificación profesional, que además reproduce fielmente la contenida en un estudio anterior, publicado con el título «Diversificación profesional de personas inmigrantes: una propuesta metodológica: la experiencia Bembea» (9), realizado en 2007, en cuya financiación participaron, en unión de otras Entidades, el INMUJER y el propio CEPAIM, estudio en el que ya se había tomado en consideración el enfoque de género con el fin de dar cumplimiento al principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
(9) Estudio realizado en el marco del denominado Proyecto BEMBEA, promovido y financiado por diversas Entidades públicas y privadas que constituyeron al efecto la Agrupación de Desarrollo Nexos (entre ellas el INMUJER y el propio CEPAIM), estudio que figura relacionado en el Boletín de Novedades n.º 110, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2008, del Centro de Documentación del INMUJER.
En definitiva, la inclusión en el objeto del Convenio de la realización del expresado estudio, sobre la situación laboral de las mujeres inmigrantes en España, constituyó, en realidad, una contratación de servicios por parte del INMUJER, para cuya celebración el INMUJER debió acudir a la figura del contrato administrativo, y sin que su necesidad para el cumplimiento y realización de los fines institucionales del INMUJER, su adecuación a los precios de mercado y, por añadidura, su correcta ejecución, hayan sido debidamente acreditadas.
Finalmente debe señalarse, en cuanto a la justificación del Convenio, que el INMUJER abonó al CEPAIM un total de 168.648,71 euros, de los que 15.420,95 euros deben ser objeto de reintegro, al no haber sido justificada de forma suficiente la aportación en especie por parte de CEPAIM, como ha puesto de manifiesto la Intervención Delegada, reintegro que, junto con los correspondientes intereses de demora, cifrados en 1.414,03 euros, ha sido requerido por el INMUJER.
III.2 Resultados de la fiscalización de los contratos adjudicados por el Instituto de la Mujer durante los ejercicios 2008 y 2009.
III.2.1 Consideraciones previas.
Antes de entrar en la descripción y el análisis pormenorizado de la contratación celebrada por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, conviene hacer las siguientes consideraciones previas:
1.ª Como ya se ha hecho referencia anteriormente en varias ocasiones, a consecuencia de la entrada en vigor de la propia LCSP, el día 30 de abril de 2008, y del Real Decreto 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, el día 16 de junio de 2009, el régimen jurídico aplicable a la contratación del INMUJER, como la de todo el Sector público, ha variado sustancialmente durante el período fiscalizado.
Esta circunstancia plantea en primer lugar la cuestión del régimen transitorio aplicable a los contratos, establecido en el Disposición transitoria primera de la LCSP de la siguiente forma:
«1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.»
Según lo anterior, no plantean ninguna duda en cuanto a la normativa aplicable ni los contratos adjudicados antes del 30 de abril de 2008, que se rigen por el TRLCAP, ni los contratos iniciados y adjudicados a partir de dicha fecha, que se rigen en todo caso por la LCSP.
Por el contrario, sí resulta problemático el régimen transitorio establecido para los contratos cuyos expedientes fueron iniciados antes del 30 de abril de 2008 pero que fueron adjudicados a partir de dicha fecha. Efectivamente, pese a la aparente claridad de la norma, que establece un régimen jurídico dual para estos contratos, de manera que sus expedientes de contratación se rigieron por el TRLCAP, en tanto que sus «efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas» debieron regirse por la nueva LCSP, lo cierto es que, habitualmente, los pliegos de cláusulas administrativas de estos contratos, redactados y aprobados cuando estaba vigente el TRLCAP, establecieron como regla general el sometimiento del contrato a esta Ley, al tiempo que la regulación concreta de los distintos aspectos del contrato, incluidos su efectos, se fundamentó de forma expresa, en muchos casos, en el cumplimiento de los correspondientes preceptos del propio TRLCAP.
Esta situación reproduce la generada anteriormente con motivo de la entrada en vigor del propio TRLCAP, que estuvo regida por similares normas transitorias, como este Tribunal puso en su día de manifiesto en Informes de Fiscalización relativos a la contratación administrativa celebrada en aquel período.
En cuanto atañe específicamente a la contratación del INMUJER, se ha comprobado que en la totalidad de los trece contratos incluidos en la muestra fiscalizada cuyos expedientes fueron iniciados antes de la entrada en vigor de la LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares contemplaron exclusivamente la aplicación del TRLCAP, tanto a su preparación y adjudicación como a sus efectos, sin que en ningún caso se haya tenido en cuenta, atendiendo a las fechas en que se tramitaron, que previsiblemente la adjudicación de estos contratos iba a producirse después de la entrada en vigor de la LCSP y que, en consecuencia, los efectos de estos contratos debieron regirse por esta nueva Ley.
Por ello, el régimen jurídico establecido para estos contratos no se ha ajustado a lo dispuesto en la expresada Disposición Transitoria, que mantiene la regla tradicional en la legislación española de que los contratos se rigen por la normativa vigente en la fecha de su celebración, que en los contratos de las Administraciones Públicas y en los sujetos a regulación armonizada (Art. 27 LCSP) es la fecha de su perfeccionamiento por la adjudicación definitiva (10). En el régimen transitorio establecido en la LCSP, la aplicación de esa regla tradicional únicamente se exceptúa en los actos de preparación y de adjudicación de aquellos contratos cuyos expedientes fueron iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, pero en ningún caso en cuanto a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos adjudicados durante su vigencia.
(10) La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, vigente a partir del día 10 de septiembre de 2010, ha modificado el régimen de recursos en materia de contratación, lo que ha obligado, también, a refundir en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva, haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.
Como consecuencia, en tales contratos, no resulta aplicable la nueva LCSP en aspectos tan importantes como son las modificaciones, revisiones de precios, prórrogas, régimen de pagos o causas de extinción o resolución, etc., respecto de las cuales la LCSP presenta novedades que, en algún caso, resultan significativas, y que el carácter de «ley del contrato» de los respectivos pliegos sometidos al TRLCAP impediría su aplicación si el correspondiente supuesto de hecho llegara a producirse, criterio coincidente con el expresado por la JCCA en su Informe n.º 43/08.
2.ª El INMUJER está íntegramente sujeto, como se ha señalado anteriormente, al régimen general de contratación previsto para los Organismos Autónomos. En consecuencia, su contratación se rige por las normas generales de la contratación de las Administraciones Públicas, al tiempo que su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero es el establecido por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
El órgano de contratación del INMUJER lo constituye la persona titular de su Dirección General, a quien también compete la disposición de gastos y la ordenación de pagos.
Durante el período fiscalizado se mantuvo en ejercicio la delegación de competencias, en la persona titular de la Secretaría General, prevista en el artículo 33 de la Orden de 21 de mayo de 1996, sobre delegación del ejercicio de competencias en los órganos administrativos del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales. En materia de contratación, las competencias delegadas fueron las siguientes:
— Contratación, cuando el importe de licitación no supere los 150.253,02 euros.
— La autorización del gasto y la ordenación de pagos del capítulo I, y hasta el límite de 150.253,02 euros en los restantes capítulos de su presupuesto.
— La formalización de todo tipo de contratos y la facultad para ordenar la devolución de las fianzas definitivas, cualquiera que sea la cuantía del contrato.
Debe señalarse que, conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria única de la Orden TAS/2268/2006, de 11 de julio, por la que se delega y se aprueban las delegaciones del ejercicio de competencias en los órganos administrativos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y sus organismos públicos dependientes, la delegación de competencias recogida en el citado artículo 33 de la Orden de 21 de mayo de 1996, únicamente mantendría su vigencia hasta que se dictase, en un plazo máximo de un año, la correspondiente Resolución de la Dirección General del INMUJER por la que se aprobase su propia delegación de competencias, previsión no se ha cumplido hasta la fecha.
Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 de la LCSP (artículo 12 del TRLCAP), la Dirección General del INMUJER necesita la autorización del Consejo de Ministros en los siguientes supuestos:
a. Cuando el valor estimado del contrato, sea igual o superior a doce millones de euros (presupuesto igual o superior a 12.020.242,09 euros en los contratos sujetos al TRLCAP).
b. En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artículo 47 de la LGP
c. Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere los cuatro años.
Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 292.5 de la LCSP (artículo 12.1 del TRLCAP), los titulares de los Departamentos Ministeriales a que se hallen adscritos los Organismos Autónomos, entidades públicas y las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, podrán fijar la cuantía a partir de la cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos. Por aplicación de la Disposición transitoria tercera de la LCSP, hasta el momento en que los titulares de los Departamentos Ministeriales hagan uso de esa posibilidad, la expresada cuantía, que en el TRLCAP estaba fijada en 901.518,16 euros, quedó establecida, con carácter general, en 900.000 euros.
Por lo que respecta al INMUJER durante el período fiscalizado (ejercicios 2008 y 2009), la Ministra de Igualdad, por Orden IGD/3564/2008, de 26 de noviembre, por la que se delega y se aprueban las delegaciones de competencias en los órganos administrativos del departamento y sus organismos públicos dependientes, fijó en 300.000 euros la cuantía de los contratos a partir de la cual su autorización, delegada en la persona titular de la Subsecretaría de Igualdad, resulta preceptiva. Con anterioridad a la entrada en vigor, el día 10 de diciembre de 2008, de la citada Orden, rigieron las cuantías establecidas con carácter general, es decir, la cuantía de 901.518,16 euros, en los expedientes de contratación sujetos al TRLCAP, y la de 900.000 euros en los expedientes de contratación sujetos a la LCSP (11).
(11) Cabe añadir que el término «cuantía» no está definido en la LCSP, por lo que según el contexto específico debe referirse a los conceptos de «valor estimado», de «presupuesto» o de «precio», que sí están definidos en la propia LCSP o en el RGLCAP. En el presente caso, por analogía con lo dispuesto en el mismo artículo 292 de la LCSP respecto de los supuestos en los que es preceptiva la autorización del Consejo de Ministros, el término «cuantía» debe entenderse referido al concepto de «valor estimado».
Como excepción, en los supuestos de contratación centralizada el órgano de contratación es el Director General del Patrimonio del Estado, del Ministerio de Economía y Hacienda, si bien la iniciativa de la contratación, la determinación de la necesidad, la realización de los trámites preparatorios y la totalidad del expediente de gasto, así como el control de la ejecución del contrato, corresponden en todo caso al órgano u organismo proponente, en este caso al INMUJER.
3.ª Desde el punto de vista de la presentación de los resultados de la fiscalización debe señalarse que se ha optado por no hacer un tratamiento separado de los contratos sujetos al TRLCAP y los contratos sujetos a la nueva LCSP por considerar que, más allá de los cambios de carácter terminológico y de las variaciones introducidas en las cuantías determinantes de la aplicación o no de un concreto trámite o requisito de la contratación, resulta posible en casi todos los casos agrupar las deficiencias observadas por su contenido sustantivo (Ej. falta de publicación en el BOE). En estos casos, a lo largo del Informe se hará referencia directa, normalmente, a la norma de la LCSP y, entre paréntesis, a su correspondencia con la norma derogada del TRLCAP.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando ha sido preciso se han destacado de forma más detallada los aspectos diferenciales entre las dos sucesivas normativas y, en particular, se analizan algunos aspectos generales derivados de la entrada en vigor de la LCSP.
III.2.2 Descripción general de la contratación celebrada por el Instituto de la Mujer.
El INMUJER ha remitido al Tribunal de Cuentas las Relaciones Certificadas, en soporte papel y en soporte informático, comprensivas de la totalidad de los contratos celebrados durante los ejercicios 2008 y 2009. Además, el INMUJER, a requerimiento de este Tribunal, ha certificado la contratación menor adjudicada durante los citados ejercicios.
Todo ello ha permitido al Tribunal de Cuentas disponer de una información suficientemente aproximada de las cifras globales de la contratación celebrada por el INMUJER durante el período fiscalizado, lo que constituye un instrumento sumamente valioso tanto para ponderar los datos de los contratos remitidos al Tribunal y de la muestra efectivamente analizada, como para facilitar en futuros ejercicios la realización de análisis interanuales comparativos sobre datos homogéneos.
En el análisis descriptivo que se realiza a continuación se ha tenido en cuenta la totalidad de la contratación, incluida la contratación menor. Debe advertirse que en la muestra de contratos analizados no se han incluido contratos menores, sin perjuicio del análisis específico que de ellos se hace en el apartado III.2.6 de esta misma Sección, a partir exclusivamente de la información contenida en la Relación Certificada de estos contratos, para determinar su importancia relativa respecto del total de la contratación, así como para detectar, a través de su tratamiento masivo, posibles casos de fraccionamiento del objeto de las contrataciones.
En definitiva, la contratación celebrada por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009 puede resumirse de la siguiente forma (12):
(12) Los importes que se expresan a continuación en este resumen descriptivo de la contratación celebrada por el Instituto de la Mujer corresponden a los importes de adjudicación, con exclusión del IVA, por ser éste el dato consignado en las Relaciones Certificadas de los contratos distintos de los contratos menores. Por el contrario, el dato consignado en las Relaciones Certificadas de la contratación menor corresponde al importe de la adjudicación con el IVA incluido, por lo que, a efectos de homogeneizar los datos, a los importes totales de la contratación menor se les ha restado el importe del IVA, calculado estimativamente al tipo máximo del 16%. En consecuencia, estos importes totales de los contratos menores representan el importe total mínimo, IVA excluido, que el Instituto de la Mujer ha adjudicado por este procedimiento.
a) Número de contratos adjudicados: 480 contratos:
a. En 2008: 299 (62%).
b. En 2009: 181 (38%).
b) Importe total de los contratos adjudicados, IVA excluido: 9.697.734 euros:
a. En 2008: 5.885.142 euros (59,65%).
b. En 2009: 3.912.592 euros (40,35%).
c) Distribución por tipos de contratos:
En la distribución por tipos de contratos destaca el hecho de que el INMUJER, durante el período fiscalizado, únicamente celebró contratos de consultoría y asistencia, de servicios y de suministro. No consta, en cambio, la celebración de contratos de cualquier otra naturaleza, administrativos o privados, ni tampoco de contratos sujetos a la normativa patrimonial. Es más, los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios han predominado absolutamente, representando el 81% de los contratos adjudicados y el 90% del importe total.
Pese a ello, cabe señalar que el predominio de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios resulta perfectamente coherente con los fines y actividades del INMUJER.
Por otra parte, cabe también destacar la notable disminución de la contratación durante el ejercicio 2009, tanto en número de contratos como en importe total adjudicado, respecto del ejercicio 2008.
Debe advertirse asimismo que la LCSP ha englobado bajo la denominación de contratos de servicios las anteriores categorías de los contratos de consultoría y asistencia y los contratos de servicios, entre los que existían algunas diferencias de regulación, como la exigencia de clasificación en estos últimos, que ahora han desaparecido. Para simplificar la exposición, en lo sucesivo se utilizará únicamente la nueva denominación de contratos de servicios, salvo que por el contexto resulte necesaria una mayor precisión acorde con la norma aplicable.
Todo ello se refleja en el siguiente cuadro n.º 13:
CUADRO N.º 13
DISTRIBUCIÓN POR TIPOS CONTRATOS
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d) Distribución por procedimientos de adjudicación:
En este ámbito debe destacarse, en primer lugar, que la mayor parte de los contratos celebrados por el INMUJER en el período fiscalizado lo fueron mediante la contratación menor, hasta el 81,9%, mientras que sólo un pequeño porcentaje de los contratos, el 4%, fueron adjudicados por el INMUJER, durante los ejercicios 2008 y 2009, por procedimiento abierto, que es el procedimiento de adjudicación revestido de las máximas garantías de publicidad y concurrencia. Sin embargo, estos últimos contratos fueron los de mayor cuantía, de forma que las adjudicaciones por procedimiento abierto absorbieron el 59,8 % del gasto adjudicado. El procedimiento restringido, por el contrario, no fue utilizado por el INMUJER en ningún contrato.
Dentro del procedimiento abierto, el INMUJER ha utilizado exclusivamente el concurso público como forma de adjudicación, en los contratos cuyos expedientes de contratación se sustanciaron con sujeción al TRLCAP, o su equivalente en la nueva LCSP, es decir, la selección de los adjudicatarios mediante la ponderación de una pluralidad de criterios de adjudicación con el fin de determinar la oferta económicamente más ventajosa. En los cuadros y gráficos que siguen se hará referencia a este sistema de adjudicación con la simple denominación de «procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación».
El cuadro n.º 14 y el gráfico 1 siguientes reflejan las magnitudes de cada procedimiento de adjudicación:
CUADRO N.º 14
DISTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS POR PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN
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Gráfico n.º 1: Distribución por procedimientos de adjudicación 2008-2009
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Además, debe considerarse que los contratos que se agrupan bajo la denominación de «contratación centralizada», que representan el 8,2% del importe total, corresponden a adquisiciones de bienes y servicios pertenecientes al Catálogo de bienes y servicios de adquisición centralizada, catálogo configurado por la Dirección General del Patrimonio del Estado mediante procedimientos de determinación de tipo o de acuerdos marco, que son adjudicados con publicidad y concurrencia.
Asimismo, también en la mayor parte de los contratos adjudicados por procedimiento negociado sin publicidad comunitaria, que suman el 8% del importe total, de igual manera resultó legalmente necesaria la promoción de concurrencia, siquiera fuese mediante la invitación a participar en la licitación a un mínimo de tres empresas.
En definitiva, el importe total adjudicado mediante procedimientos en los que, en mayor o menor medida, se incorporaron la publicidad y la concurrencia alcanzó el 76%, sin perjuicio de las salvedades que más adelante se expondrán.
Sin embargo, como ha quedado apuntado, no puede obviarse la importancia de la contratación menor dentro de la contratación del INMUJER, puesto que representó el 81% del número de contratos, si bien sólo el 23,1% del gasto total, con un coste medio por contrato superior a 6.000 euros.
e) Distribución por tipos de contratos y procedimientos de adjudicación:
En el cuadro n.º 15 siguiente se plasma la distribución de la contratación del INMUJER entre los tipos de contratos y, dentro de cada tipo, por los diferentes procedimientos de adjudicación, lo que permite analizar con mayor detalle la distribución expuesta en los dos apartados anteriores.
CUADRO N.º 15
DISTRIBUCIÓN POR TIPOS DE CONTRATOS Y PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN
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Entre los contratos de servicios, al margen del importantísimo número de expedientes a que asciende la contratación menor (341 de 391), predomina la adjudicación por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, mientras que entre los contratos de suministro destaca la contratación centralizada, lo que resulta coherente con el tipo de necesidades de funcionamiento y de gestión que el INMUJER satisface a través de la contratación.
f) Estratificación de la contratación por importes de adjudicación:
En cuanto a la estratificación de los importes de los contratos, que se detalla en el cuadro n.º 16, puede destacarse que el tramo de los contratos de importe inferior 18.000 euros resulta prácticamente coincidente con el de los contratos menores celebrados por el INMUJER, es decir, que casi todos los contratos de bajo importe celebrados, lo fueron recurriendo a la contratación menor, fórmula que permite la más absoluta discrecionalidad del órgano de contratación en las adjudicaciones y que no exige legalmente una mínima concurrencia.
A su vez, los contratos de mayor importe, tramos comprensivos de los contratos de importe superior a 100.000 euros, corresponden en su totalidad a los contratos adjudicados por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, con la excepción de dos contratos, situados en el límite inferior de estos tramos, que fueron adjudicados a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado (contratación centralizada).
Por último, en el tramo correspondiente a los contratos comprendidos entre 18.000 y 50.000 euros está incluida una gran parte de los contratos de servicios, adjudicados por el INMUJER, para la realización de los estudios sociales que son propios de las competencias que tiene encomendadas.
CUADRO N.º 16
ESTRATIFICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN POR IMPORTES DE ADJUDICACIÓN
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g) Distribución temporal de la contratación:
En lo que se refiere a la distribución temporal de la contratación celebrada por el INMUJER, es decir, su periodificación a lo largo de los dos ejercicios (2008 y 2009) fiscalizados, debe ponerse de relieve el elevado porcentaje de las adjudicaciones efectuadas por el INMUJER en el último trimestre de cada uno de citados ejercicios, especialmente en el ejercicio 2009, tal y como se refleja en el cuadro n.º 17 que se incluye a continuación:
CUADRO N.º 17
DISTRIBUCIÓN TEMPORAL DE LA CONTRATACIÓN DURANTE LOS EJERCICIOS 2008 y 2009
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Efectivamente, durante el cuarto trimestre del ejercicio 2009 el INMUJER adjudicó 70 contratos, de un total de 181 adjudicados durante todo el año, los cuales además representaron el 74,8% del importe total adjudicado en el ejercicio. Incluso descontando el importe correspondiente a los contratos de tramitación anticipada adjudicados para su ejecución en el siguiente ejercicio 2010 —aproximadamente 800 miles de euros—, tanto el número de contratos adjudicados en dicho trimestre como su importe total fueron los más elevados del ejercicio.
También en el ejercicio 2008, el mayor número de los contratos fue adjudicado por el INMUJER en el último trimestre del año, aunque su importe total, descontando los 1.200 miles de euros de un contrato de tramitación anticipada, fue inferior al correspondiente a los trimestres segundo y tercero.
Esta poco equilibrada distribución temporal de las adjudicaciones resulta patente en el siguiente gráfico n.º 2:
Gráfico n.º 2
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Esta distribución temporal, con la acumulación de una parte tan importante de los contratos al final del ejercicio, debe valorarse negativamente por los siguientes motivos:
a) En primer lugar, porque en algunos supuestos estuvo causada por retrasos en la tramitación de los expedientes de adjudicación, que impidieron la ejecución de los contratos en los plazos inicialmente previstos, o que redujeron el plazo de ejecución del que dispusieron los contratistas para la ejecución de los contratos.
Esta última causa en particular ha sido reiteradamente observada por este Tribunal de Cuentas en la contratación del INMUJER, cuyos pliegos de cláusulas administrativas particulares frecuentemente establecieron, como más adelante se detallará, una fecha final concreta para la ejecución del contrato mismo, pero, al mismo tiempo, hicieron depender la fecha de comienzo de la ejecución del contrato de la fecha de su formalización. En consecuencia, en el momento de la convocatoria y presentación de ofertas, la duración de estos contratos, es decir, el tiempo del que dispondría el adjudicatario entre el comienzo y el fin de la ejecución del contrato, se encontraba indeterminada, pendiente de la mayor o menor celeridad del órgano de contratación en la realización de los trámites conducentes a la adjudicación definitiva y a la posterior formalización del contrato.
b) En segundo lugar, la acumulación de contratos adjudicados al final del ejercicio pudiera ser indicativa de una deficiente preparación del presupuesto o de una falta del adecuado impulso para la realización de las actividades necesarias para la puntual y correcta consecución de los objetivos programados, lo que adicionalmente conlleva el riesgo de que en último término se pretenda alcanzar un mayor volumen de ejecución presupuestaria, mediante la realización de adquisiciones de bienes o servicios de dudosa necesidad para el interés público.
III.2.3 Información sobre la remisión de la documentación contractual al Tribunal de Cuentas.
El INMUJER remitió oportuna y adecuadamente al Tribunal de Cuentas las Relaciones Certificadas anuales acreditativas de la contratación celebrada por este Instituto durante los ejercicios 2008 y 2009.
En cuanto al cumplimiento por el INMUJER de la obligación de remisión de los extractos de los contratos al Tribunal de Cuentas, debe ponerse de manifiesto que de los cincuenta y siete (57) expedientes remitidos, cinco (5) lo fueron de oficio y cincuenta y dos (52) lo fueron a requerimiento de este Tribunal, de los cuales siete (7) eran de remisión obligatoria. Por ello, el INMUJER incumplió su obligación de efectuar la remisión de oficio al Tribunal de Cuentas, dentro del plazo de tres meses desde su formalización, de los extractos de los citados siete (7) contratos, cuyas cuantías excedían de las establecidas en el artículo 57 del TRLCAP, respecto de los contratos sujetos a esta norma, y del artículo 29 de la LCSP, respecto de los contratos sometidos a esta nueva Ley.
En el cuadro n.º 18 siguiente refleja la información relativa a los ejercicios 2008 y 2009 respecto de dicha obligación de remisión. Debe advertirse que los importes que se reflejan en el siguiente y en los sucesivos cuadros corresponden a los importes de adjudicación con el IVA incluido, toda vez que con ello se refleja con mayor exactitud el coste de los contratos para el INMUJER.
CUADRO N.º 18
CONTRATOS REMITIDOS AL TRIBUNAL DE CUENTAS
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Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP, todos los órganos de contratación deben comunicar al Registro de Contratos del Sector Público, para su inscripción, los datos básicos de los contratos adjudicados, al igual que anteriormente preveían los artículos 93 y 118 del TRLCAP respecto del Registro Público de Contratos. Sin embargo, en la relación de contratos registrados en dicho Registro correspondientes al ejercicio 2008, última remitida al Tribunal de Cuentas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa -de la que depende el Registro tanto en su nueva configuración como en la anterior-, no figura ningún contrato del INMUJER, que habría incumplido así la expresada obligación.
III.2.4 Selección de la muestra de contratos analizada.
En la determinación de la muestra de los contratos celebrados por el INMUJER que debían ser analizados se han aplicado criterios cuantitativos y cualitativos. En este sentido, desde el punto de vista cuantitativo, se ha fiscalizado la totalidad de los contratos que, por su cuantía, eran de remisión obligatoria al Tribunal de Cuentas, según los artículos 57 del TRLCAP y 29 de la LCSP. De acuerdo con este criterio se han incluido en la muestra analizada todos los contratos de suministro de cuantía superior a 450 miles de euros y todos los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios de cuantía superior a 150 miles de euros; en total, doce (12) contratos por un importe de 3.896 miles de euros. Cabe destacar que el INMUJER no ha celebrado contratos de otro tipo durante el período fiscalizado.
Además, con independencia de este criterio cuantitativo, se han incluido también en la muestra aquellos contratos que, por la singularidad de la actividad u objeto a que se refieren, por los riesgos que en su cumplimiento pudieran presentarse, o por cualquier otra circunstancia significativa, este Tribunal ha estimado que debían ser objeto de un adecuado seguimiento fiscalizador.
La contratación menor, como ya se ha señalado anteriormente, no se ha incluido en la muestra seleccionada para su análisis, sin perjuicio de las consideraciones suscitadas mediante el examen y tratamiento masivo de los datos incorporados en las Relaciones Certificadas remitidas a este Tribunal por el INMUJER, cuyo resultado se expone en el epígrafe III.2.6 del presente Informe de Fiscalización.
En definitiva, la muestra de contratos así seleccionada ha quedado constituida por un total de cincuenta y siete (57) expedientes, con un importe de adjudicación total, IVA excluido, de 7.195 miles de euros (8.217 miles de euros IVA incluido). En relación con la contratación total certificada, excluida la contratación menor, el INMUJER ha remitido el 66% de los contratos celebrados, representando en cambio el 96% del importe de adjudicación total certificado.
En el siguiente cuadro n.º 19 se expone de forma detallada la composición de la muestra de contratos seleccionada.
CUADRO N.º 19
CONTRATOS REMITIDOS Y FISCALIZADOS (2008-2009)
CLASIFICACIÓN POR TIPO DE CONTRATO Y PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
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Debe señalarse que el INMUJER únicamente celebró contratos de servicios y de suministro y que en su adjudicación no utilizó el procedimiento restringido en ninguno de los expedientes integrantes de la muestra analizada, ni tampoco utilizó, dentro del procedimiento abierto, el sistema de adjudicación basado exclusivamente en el precio como criterio de selección de la oferta económicamente más ventajosa (antigua subasta).
La totalidad de los contratos integrantes de la muestra tuvieron, por otra parte, carácter administrativo, con la única excepción de un contrato de servicios de seguro, y en consecuencia de carácter privado, adjudicado por un importe de 16 miles de euros.
El objeto más frecuente de los contratos de servicios fue la realización de estudios y trabajos técnicos en materias de igualdad. En cuanto a los contratos de suministro, destacan las adquisiciones de equipos informáticos. El siguiente cuadro n.º 20, en el que se resume la contratación celebrada en función de la clasificación económica de los créditos presupuestarios aplicados, resulta ilustrativo de cual ha sido el destino de los fondos públicos gestionados por el INMUJER mediante la contratación:
CUADRO N.º 20
CLASIFICACIÓN ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS SELECCIONADOS Y ANALIZADOS
PROGRAMA PRESUPUESTARIO 232B: IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES
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III.2.5 Análisis de los contratos integrantes de la muestra seleccionada y fiscalizada.
En los siguientes epígrafes se analiza la contratación integrante de la muestra seleccionada. Las principales deficiencias observadas como resultado de este análisis se exponen a continuación, ordenadas en función de las distintas fases de la contratación, precedidas de las deficiencias observadas en el análisis de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) aplicados por el INMUJER, por la trascendencia que adquieren estos documentos en la contratación administrativa.
III.2.5.1 Resultados obtenidos del análisis de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares.
El análisis de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los expedientes de contratación tramitados por el INMUJER ha puesto de manifiesto las siguientes incidencias:
a) Utilización de los modelos de PCAP:
— El artículo 99.4 de la LCSP, como anteriormente el artículo 49.3 del derogado TRLCAP, permite que el órgano de contratación apruebe modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga. A su vez, el apartado 6 del mismo artículo 99 de la LCSP (Art. 49. 4 del TRLCAP) exige el informe previo del respectivo Servicio Jurídico sobre estos modelos de pliegos, que hará innecesario el informe particularizado por parte de dicho Servicio respecto de los PCAP que se formulen ajustados a los modelos que hayan sido debidamente aprobados.
Los modelos de PCAP utilizados por el INMUJER, antes de la entrada en vigor de la LCSP, no estaban específicamente redactados para su aplicación a contratos de naturaleza análoga, como exige el artículo 49.3 del TRLCAP, sino que eran, por regla general, de carácter excesivamente genérico, atendiendo sólo al tipo de contrato y a la forma de adjudicación, de manera que el mismo pliego tipo pudiera ser utilizado en contratos de naturalezas, objetos y condiciones absolutamente diversos. Esta práctica obliga a que los modelos de pliego contemplen, respecto de numerosas cuestiones, la necesidad de elección entre diversas alternativas posibles, disminuyendo las garantías de que las opciones elegidas para un determinado contrato sean compatibles entre sí y, consecuentemente, que su conjunto final se ajuste a la legalidad.
Además, los PCAP específicos de cada contrato han regulado aspectos sustantivos del propio contrato cubriendo lagunas del pliego modelo o de forma distinta a la prevista en él, como es el importante caso de los criterios objetivos de adjudicación.
En consecuencia, los PCAP de estos contratos no pueden ni deben considerarse amparados en todos sus términos por el informe del Servicio Jurídico emitido respecto de los modelos de pliego.
— Por otra parte, la adaptación por parte del Instituto de los modelos de PCAP a las circunstancias de cada contrato no se limitó a concretar en el denominado «cuadro de características» los datos y condiciones particulares aplicables, sino que esos datos y condiciones particulares se incorporaron también al modelo de pliego, con remisiones mutuas entre ambos documentos y, en ocasiones, regulando incluso de forma contradictoria un mismo aspecto del contrato, como es el caso de la revisión de precios o el plazo de ejecución del contrato. Esta deficiencia se ha constatado en cinco contratos.
Debe resaltarse no obstante que estas deficiencias de los PCAP ya han sido en gran medida solventadas por el INMUJER en los modelos de PCAP redactados a partir de la entrada en vigor de la LCSP, mejorando con ello el Instituto su gestión contractual. Con ellos, el PCAP queda integrado por una copia del pliego utilizado como modelo, sin modificaciones, y por el citado cuadro de características, con su clausulado adecuadamente referenciado con el modelo, en el que se plasman los datos y condiciones específicos del contrato. De este modo, aunque los modelos de pliego siguen siendo en su mayor parte de carácter genérico, la legalidad del conjunto de opciones plasmadas en el cuadro de características, seleccionadas entre las alternativas previstas en el modelo de pliego, queda en principio garantizada al someterse también el cuadro de características de cada contrato a informe del Servicio Jurídico.
No obstante, a juicio de este Tribunal, los cuadros de características así preparados deberían incluir una diligencia en la que el modelo de pliego utilizado quedase perfectamente identificado, sin que resulte suficiente a tal efecto que se adjunte físicamente el documento. Por otra parte, resulta también necesario que estos cuadros de características sean debidamente firmados por la persona titular del órgano de contratación, lo que, en general, no consta en las copias incluidas en los extractos de los expedientes remitidos al Tribunal de Cuentas.
b) Contenido de los PCAP en relación con la documentación que deben presentar los licitadores:
— En general, el establecimiento por el INMUJER en los PCAP de los medios de acreditación de la solvencia por parte de las empresas, de los criterios de selección fijados en función dichos medios, de los criterios de adjudicación y, en su caso, de los aspectos sujetos a negociación, así como de la manera de distribuir en distintos sobres los documentos acreditativos de la personalidad y capacidad de las empresas, de su solvencia y de los documentos constitutivos de sus proposiciones, ha carecido de la necesaria claridad, por lo que ha podido ser una de las causas determinantes del elevado porcentaje de empresas excluidas de las licitaciones.
En el mismo sentido, los modelos de PCAP, para los contratos sujetos a la LCSP adjudicados por procedimiento abierto, contemplan la celebración de más actos públicos de licitación de los estrictamente necesarios, lo que no aporta ninguna garantía adicional de transparencia en la licitación y, por el contrario, perjudica la conveniente celeridad en la tramitación de los expedientes de contratación, al tiempo que pudiera inducir a error a los licitadores. Así, cuando todos los criterios de adjudicación sean de cuantificación automática, de acuerdo con fórmulas previstas en el PCAP, incluido el precio, la apertura de las proposiciones, o al menos de la parte correspondiente a todos esos criterios «automáticos», debiera efectuarse en un único acto público de licitación.
c) Contenido de los pliegos de prescripciones técnicas:
— Los artículos 67 y 68 del RGLCAP establecen el contenido de los pliegos de prescripciones técnicas particulares (PPTP), los cuales, en ningún caso, deberían contener previsiones propias de los PCAP, que se determinan en el artículo 67 del propio RGLCAP.
El INMUJER no ha cumplido adecuadamente esta norma, al regular en los PPTP aspectos como el importe, plazo de ejecución, forma de pago, presentación de ofertas, etc., en diecinueve (19) contratos.
La regulación de una misma cuestión tanto en el PCAP como el PPTP introduce, además, el riesgo de incurrir en contradicciones entre ambos documentos, o con el posterior documento de formalización del contrato, en perjuicio de la seguridad jurídica necesaria en la contratación, como se ha observado en dos contratos.
— Por el contrario, algunos contratos adolecen de la casi total falta de auténticas prescripciones técnicas que hayan de regir la realización de la prestación y que definan sus calidades, así como, en definitiva, que permitan controlar la adecuada ejecución del contrato y comprobar la inversión mediante su contraste con la prestación efectivamente realizada, deficiencia que se ha observado en tres contratos.
III.2.5.2 Resultados obtenidos del análisis de la preparación de los contratos.
En el análisis efectuado por este Tribunal de las fases de preparación de los contratos, se han observado las siguientes incidencias:
a) Calificación jurídica de los contratos:
— Los contratos de seguro que celebren las Administraciones Públicas tienen en nuestro Derecho el carácter de contratos privados de servicios, según dispone el artículo 20 de la LCSP (art. 5.2.a del TRLCAP), pese a lo cual el INMUJER calificó como administrativo un contrato de seguro de asistencia sanitaria, al que aplicó un PCAP en el que la totalidad de las referencias legales fueron las propias de los contratos administrativos, si bien posteriormente, en contradicción con el propio PCAP, en el documento en el que fue formalizado se reflejó el carácter privado del contrato.
b) Requisitos de solvencia y clasificación de los contratistas:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la LCSP (Art. 15 TRLCAP), para celebrar contratos con el Sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario para poder celebrar contratos y la documentación requerida para acreditar los mismos deben estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
En relación con los requisitos de solvencia o de clasificación, se han observado las siguientes deficiencias en la contratación del INMUJER analizada:
— El INMUJER no exigió clasificación en el contrato de servicios, sujeto al TRLCAP, cuyo objeto fue la organización, coordinación e impartición de acciones formativas en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la modalidad de tele formación, cuyo presupuesto era superior a 120.202,42 euros, por lo que la clasificación era exigible (13).
(13) En sus alegaciones, la Directora General del Instituto de la Mujer justifica la no exigencia de la clasificación en la circunstancia de tratarse de un contrato de asistencia técnica, amparado en el artículo 196 del TRLCAP. No se puede aceptar esta alegación puesto que, a juicio de este Tribunal, el objeto del contrato, consistente en la «organización, coordinación e impartición de acciones formativas en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la modalidad de teleformación», no puede asimilarse a ninguno de los supuestos que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 196.2 del TRLCAP, determinan la calificación de los contratos como de consultoría y asistencia, por lo que debió calificarse como contrato de servicios y, en consecuencia, exigirse a los licitadores la clasificación dentro del grupo «Otros servicios no determinados (U, 7, C)», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del TRLCAP, en relación con el artículo 37 y el Anexo II del RGLCAP.
Cabe añadir que en el ejercicio 2009, en cumplimiento del artículo 54 de la LCSP, sí se exigió clasificación en un contrato de idéntico objeto, si bien en este caso, y a pesar de que, lógicamente una misma actividad no debe ser clasificada en dos grupos diferentes, el INMUJER estableció en el PCAP que los licitadores podrían acreditar su solvencia bien con la clasificación en el grupo U, subgrupo 7, categoría C, o bien con la correspondiente al grupo V, subgrupo 5, categoría C.
— Por el contrario, incluir en los pliegos la exigencia de clasificación a los licitadores en aquellos casos en los que no resulta preceptiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la LCSP, limita improcedentemente la concurrencia. Esta deficiencia se ha observado en un contrato sujeto a la LCSP, cuyo objeto fue el servicio telefónico de información para las mujeres y de atención a las victimas de discriminación por razón de sexo, comprendido en la categoría 27 del Anexo II de la LCSP, para la que no resulta necesaria la clasificación exigida por el INMUJER.
— Con carácter prácticamente general, el INMUJER no concretó en los PCAP ni en los anuncios de sus licitaciones las condiciones mínimas de solvencia profesional o técnica concretamente exigibles en cada caso, proporcionales a la importancia o dificultad del contrato, limitándose a señalar los medios para acreditar esa solvencia, en contra de lo dispuesto en el artículo 51 LCSP (Art. 15 TRLCAP).
— Debe hacerse mención especial de un contrato de servicios, sujeto al TRLCAP, cuyo objeto fue la contratación de auxiliares de servicios en unas dependencias del INMUJER, adjudicado mediante concurso en un importe de 40.971,2 euros.
En este contrato, las condiciones mínimas de solvencia profesional o técnica, previstas en el PCAP, que debían acreditar los licitadores consistieron en disponer de centro propio de formación y que la plantilla en Madrid del personal operativo no fuese inferior a 150 personas, condiciones que no son congruentes con los medios de acreditación de esa misma solvencia técnica o profesional que figuran previstos en el propio PCAP (Relación de principales servicios realizados en los últimos tres años, promedio anual de plantilla, grado de estabilidad y plantilla del personal directivo, y declaración de material, instalaciones y servicio técnico de que disponga el empresario). Pero, sobre todo, los señalados criterios de selección resultaban claramente desproporcionados puestos en relación con el objeto del contrato (que se concreta, básicamente, en la prestación de servicios por parte de únicamente dos auxiliares), además eran discriminatorios (al exigir que la plantilla mínima de 150 personas radique en una determinada población), e incluían un criterio que, al no estar contemplado en el artículo 19 del TRLCAP, no era un criterio válido para acreditar la solvencia (disponer de un centro de formación).
c) Tramitación urgente del expediente:
— La tramitación urgente de los expedientes de contratación, según dispone el artículo 96 LCSP (Art. 71.1 TRLCAP), debe motivarse en la concurrencia de una necesidad inaplazable o en que sea preciso que la adjudicación se acelere por razones de interés público.
En el único contrato de tramitación urgente celebrado por el INMUJER, la urgencia se justificó en la necesidad que el contrato fuese ejecutado, justificado y pagado a la empresa adjudicataria antes del 31 de diciembre de 2008, para que así pudiera cofinanciarse con cargo al Fondo Social Europeo. A juicio de este Tribunal, la expresada justificación resulta insuficiente por cuanto no se explican ni justifican las circunstancias que impidieron al INMUJER planificar y tramitar el citado contrato con una mayor anticipación, evitando la necesidad de recurrir a la tramitación urgente, que no puede justificarse en una pretendida urgencia creada precisamente por la imprevisión de la Administración contratante.
d) Plazo de la duración de los contratos:
— El artículo 23.1 de la LCSP dispone que la duración del contrato debe establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones. Además, la determinación precisa del plazo de ejecución es un requisito esencial de los contratos administrativos cuyo incumplimiento por la empresa adjudicataria constituye causa de resolución del contrato según los artículos 196.4 y 206.e) de la LCSP (Art. 111.e TRLCAP).
Por ello, la práctica incorrecta del INMUJER consistente en delimitar el plazo de ejecución de sus contratos de servicios entre la fecha, incierta, de la formalización del contrato y una fecha final concreta y determinada, contraviene lo dispuesto en los citados preceptos y en el artículo 67.2.e) del RGLCAP, por el que se establece el contenido necesario de los PCAP. Esta deficiencia se ha constatado en dieciséis contratos.
Cabe añadir que, en la mayor parte de los casos, se trata de contratos de servicios, en los que el hecho de que las empresas licitadoras desconozcan, en el momento de preparar sus ofertas, la duración exacta del plazo de ejecución, por depender éste de la mayor o menor celeridad del órgano de contratación en la realización de los trámites conducentes a la adjudicación definitiva y a la posterior formalización del contrato, resulta contrario a racionalidad de la contratación pública y al principio de seguridad jurídica.
Ejemplifica lo anterior uno de los contratos de servicios citados, cuyo objeto fue la creación de un sistema estatal de indicadores de género (SEIG) y que fue adjudicado mediante procedimiento negociado sin publicidad. En el PCAP de este contrato se fijó su plazo de ejecución en el período comprendido entre el momento de la formalización y el día 30 de noviembre de 2009. Desde la presentación de las ofertas hasta la adjudicación transcurrieron más de tres meses, plazo que a juicio de este Tribunal resulta excesivo si se tiene en cuenta que a la licitación concurrió una única empresa. Como consecuencia, la formalización del contrato no se produjo hasta el día 6 de noviembre, con lo que el plazo de ejecución quedó reducido a sólo veinticuatro días, en contraste con el plazo de tres meses y medio que la empresa adjudicataria había considerado necesario, según su oferta, para poder llevar a cabo la correcta ejecución del contrato, con evidente riesgo para la calidad del servicio contratado. Debe señalarse que, a pesar de todo ello, el contrato se ejecutó dentro del reducido plazo resultante de las previsiones del PCAP, según se deduce de la factura y del certificado de conformidad con el servicio.
— La duración del contrato, o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, forman parte del contenido mínimo necesario del contrato, salvo que ya consten en los pliegos, según establece el artículo 26.1.g) de la LCSP (Art. 71.3.d RGLCAP). En consecuencia, la mención del plazo de ejecución en el documento de formalización del contrato resulta absolutamente necesaria cuando la empresa adjudicataria haya ofertado una reducción del plazo máximo de ejecución previsto en el PCAP y, con mayor motivo, cuando dicha oferta de reducción del plazo haya constituido uno de los criterios utilizados para decidir en favor de esa empresa la adjudicación.
En contra de ello, en el documento de formalización de un contrato, la mención de su plazo de ejecución contiene sólo una mera remisión al PCAP, sin reflejar el plazo menor que había sido ofertado por el adjudicatario. No obstante, examinada la documentación acreditativa de la ejecución del contrato, este Tribunal ha comprobado que se ejecutó dentro del plazo reducido ofertado por el adjudicatario.
En general, en los documentos de formalización de los contratos celebrados por el INMUJER, la determinación de la duración del contrato se efectúa mediante la remisión al PCAP lo que, a juicio de este Tribunal, sería aconsejable corregir.
— En todo caso, si por circunstancias debidamente justificadas los plazos de ejecución previstos en el PCAP no pudieran cumplirse, procedería, según los casos y previos los oportunos trámites, el desistimiento en la licitación, la modificación del contrato o su resolución. Por el contrario, el INMUJER formalizó el contrato de asistencia técnica para la organización y realización del acto de la III Edición del Premio Institucional Mujer y Publicidad «Crea Igualdad» para campañas emitidas en 2007, en una fecha (30 de junio de 2008) en la que resultaba imposible realizar el citado acto en el plazo establecido tanto en la memoria justificativa del contrato como en el PCAP, es decir, realizarlo dentro del primer semestre de 2008. Finalmente, el acto se celebró en el mes octubre de 2008, sin que conste la tramitación y aprobación de esa modificación del contrato.
e) Sistema de determinación del precio de los contratos:
— En el PCAP debe establecerse el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, como dispone el artículo 75 de la LCSP (artículo 202 del derogado TRLCAP), en relación con el artículo 67 del RGLCAP, el cual podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o referidos a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. A su vez, en el artículo 26 de la LCSP se establece que el precio cierto o la forma de determinarlo forma parte del contenido mínimo de los contratos.
Pese a ello, el INMUJER ha omitido frecuentemente dicha mención en los PCAP, donde en algunos casos se ha sustituido por una imprecisa referencia a la forma en la que se ha calculado el presupuesto de licitación, y también en los documentos de formalización de numerosos contratos. Esta deficiencia se ha observado en siete contratos.
Así, en un contrato, en el apartado del PCAP destinado a regular el sistema de determinación del precio, se afirma que el precio «se ha determinado en función de las unidades de trabajo a ejecutar, número de horas de trabajo, recursos humanos necesarios y categoría profesional de los trabajadores encargados de realizar la prestación objeto del contrato», con lo que se confunde la forma de precisar el presupuesto del contrato o importe máximo a efectos de la licitación, con el sistema de determinación del precio que debe reflejarse, una vez ejecutado el contrato, en su facturación.
— La determinación del precio a tanto alzado resulta normalmente incompatible con los servicios de tracto continuado en los que la duración exacta del período de ejecución no se concreta en el PCAP ni es conocido en el momento de formulación de las ofertas, sino que, como ha sido práctica habitual en el INMUJER, depende de una fecha variable para su inicio, la fecha de formalización del contrato, y de una fecha concreta y determinada para su término.
Esta deficiencia se ha observado en un contrato de servicios celebrado para promover el tratamiento y la difusión de información periodística especializada en perspectiva de género, adjudicado, por procedimiento negociado sin publicidad, en un precio de 29.709,92 euros. En el PCAP de este contrato se estableció que el sistema de determinación del precio sería a tanto alzado. La duración del contrato se extendió desde la fecha de su formalización, que se produjo el día 5 de septiembre de 2008, hasta el día 15 de diciembre de 2008 y, efectivamente, se pagó en su importe íntegro, sin ningún tipo de prorrateo en función del período efectivo de prestación del servicio.
El objeto del contrato consistió, principalmente, en recopilar información y noticias sobre temas de interés para el avance de la igualdad, elaborarlas desde la perspectiva de género y difundir diariamente la información así elaborada entre los medios de comunicación generalistas y especializados, así como en elaborar también un boletín de noticias diario, además de un resumen semanal, recogiendo la información más relevante de y para las mujeres. Se previó, además, el asesoramiento en el análisis y tratamiento de la información y el acuerdo con medios de difusión generalistas y especializados para la difusión de esas noticias, la realización de actividades de formación, así como la realización de boletines temáticos y «dossieres» de prensa sobre acontecimientos señalados, entre los que se incluyó específicamente el día 8 de marzo, Día de la Mujer Trabajadora, fecha muy alejada del período de ejecución del contrato.
La necesidad a satisfacer con el contrato, puesta de manifiesto a través de su objeto, no resulta congruente con su duración, máxime si se tiene en cuenta que el INMUJER ya había celebrado un contrato de similar objeto y precio con la misma entidad en el ejercicio 2007, sin que entre el contrato de 2007 y el de 2008 haya existido una mínima continuidad, como habría sido lógico.
Por todo ello, la actuación del INMUJER adoleció de falta de precisión y de coherencia en la determinación de algunos de los aspectos del contrato, en perjuicio de la racionalidad y de la consistencia que debe predicarse de todo contrato del sector público, según establecen los artículos 22 y 23 de la LCSP, que deben ponerse de manifiesto en la idoneidad del objeto y contenido del contrato en relación con la necesidad, debidamente justificada, que se pretenda satisfacer, así como mediante la adecuación de la duración del contrato y, consecuentemente, del precio a la naturaleza de las prestaciones (14).
(14) La Dirección General del Instituto de la Mujer ha justificado la formulación del precio en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad de las prestaciones del contrato en que «se trataba de un contrato de actividad, dirigido a la consecución de un resultado y que los trabajos previstos tenían una unidad», atribuyendo de forma contradictoria las cualidades, opuestas, de contrato de actividad y de contrato de resultado. En todo caso, resulta evidente que en un contrato en el que las prestaciones primordiales consistían en la realización diaria de determinadas actividades, el sistema de determinación del precio debería haberse establecido de forma proporcional al tiempo de duración del contrato o por precios unitarios de cada una las prestaciones.
No obstante lo anterior, cabe añadir que el Instituto de la Mujer ha motivado el abono total del importe del contrato en el hecho de que la propuesta técnica presentada por la empresa adjudicataria concretaba tanto las acciones a realizar, conforme al pliego de prescripciones técnicas, como el cronograma para su ejecución, el cual comprendía el periodo de septiembre a diciembre de 2008; y a que los trabajos especificados en el pliego de prescripciones técnicas y en la propuesta técnica presentada, se realizaron por la empresa adjudicataria durante la vigencia del contrato y en los plazos incluidos en su oferta.
— Por el contrario, en el contrato cuyo objeto fue el servicio de seguimiento de las noticias de prensa relacionadas con el INMUJER, el Ministerio de Igualdad y la situación de las mujeres en general, es decir, con un contenido que presenta grandes similitudes con el contrato analizado en el punto anterior, el precio también se fijó a tanto alzado con un presupuesto de licitación, en cómputo anual, de 40.000 euros, y la duración del contrato quedó delimitada por la fecha de formalización del contrato, como fecha de inicio, y el día 31 de diciembre de 2008, como fecha final de su ejecución. En este caso, la defectuosa forma de fijación del precio en relación con el período de ejecución, fue corregida mediante la adjudicación en un importe final de 8.995 euros, que resulta proporcional a la duración efectiva del contrato.
f) Regulación de la revisión de precios:
— El artículo 75.1 de la LCSP establece que los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación. Por otra parte, la garantía del mantenimiento de la equivalencia de las contraprestaciones, frente a las posibles alteraciones de los precios, se obtiene mediante la posibilidad de acudir a la revisión de precios, regulada en el artículo 77 y siguientes de la LCSP, cuando hubiese transcurrido un año desde su adjudicación, sin que los órganos de contratación tengan la necesidad de hacer difíciles previsiones sobre la evolución futura de los precios, que luego pudieran no hacerse realidad.
Por lo expuesto, la cláusula incorporada por el INMUJER a los PCAP por la que se declara la improcedencia de la revisión de precios, en dos contratos (servicios de limpieza y de mantenimiento integral, respectivamente), ambos de 24 meses de duración, estando motivada dicha cláusula en que ya «están contempladas todas las posibles variaciones de precios que puedan producirse», no puede considerarse ajustada a la normativa vigente.
g) Designación del responsable del contrato:
Una de la novedades de la LCSP, establecida en su artículo 41, es la posibilidad de que los órganos de contratación designen un denominado «responsable del contrato», «al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él».
El INMUJER ha hecho uso de esta posibilidad en diversos contratos sujetos a la LCSP, pero en todos los casos la designación de responsable del contrato ha recaído, no en una persona física o jurídica concreta, como prevé la norma, sino en la unidad administrativa del propio Instituto proponente del contrato de que se tratase.
h) Autorización ministerial para celebrar el contrato:
— Como se ha señalado anteriormente en el epígrafe III.2.1.2.ª del presente Informe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 292.5 de la LCSP, en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la propia Ley, hasta el día 10 de diciembre de 2008, fecha de entrada en vigor de la Orden IGD/3564/2008, la persona titular de la Dirección General del INMUJER precisaba autorización ministerial para celebrar contratos de cuantía superior a 900.000 euros. Pese a ello, en un contrato, el INMUJER no ha acreditado haber solicitado y obtenido la correspondiente autorización ministerial, que resultaba preceptiva por cuanto el valor estimado del contrato ascendió a 1.260.000 euros.
III.2.5.3 Resultados obtenidos del análisis de los procedimientos de selección de contratistas, de la adjudicación y de la formalización de los contratos.
En el análisis de los procedimientos de selección de contratistas, de la adjudicación y de la formalización de los contratos, las principales incidencias observadas han sido las siguientes:
a) Implantación y publicidad efectuada en el Perfil de Contratante del INMUJER:
En primer lugar debe destacarse el adecuado cumplimiento por parte del INMUJER de su obligación de publicar diversa información de carácter contractual a través del denominado Perfil de Contratante, importante novedad introducida por la LCSP en su artículo 42, basada a su vez en el «Perfil de Comprador» previsto en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
Efectivamente, el Perfil de Contratante permite el acceso público a la información contractual del Instituto a través de Internet, con los distintos efectos en relación con la publicidad que la propia LCSP señala (en el Titulo I de su Libro III). La forma de acceso al Perfil de Contratante deberá especificarse en las páginas Web institucionales que mantengan los entes del Sector público, en la Plataforma de Contratación del Estado (15) y en los pliegos y anuncios de licitación.
(15) La LCSP regula la denominada Plataforma de Contratación del Estado en su artículo 309, según el cual «la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, a través de sus órganos de apoyo técnico, pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de INTERNET a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos. En todo caso, los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades publicas estatales deberán publicar en esta plataforma su perfil de contratante».
En todo caso deberá publicarse en el Perfil de Contratante la adjudicación provisional de los contratos (artículos 42 .2 y 126.4 LCSP) así como su adjudicación definitiva siempre que su cuantía sea superior a las cantidades indicadas en el artículo 122.3 de la LCSP, es decir, las correspondientes a la contratación menor (artículos 42 .2 y 126.4 LCSP).
El Perfil de Contratante podrá incluir, según prevé el artículo 42 de la LCSP, cualesquiera otros datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en el artículo 125, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación.
La Plataforma de Contratación del Estado reúne las características tecnológicas necesarias para que produzca el denominado «sellado de tiempo», que permite acreditar con las debidas garantías la fecha y hora de inicio de cualquier publicación en el sitio WEB.
En este sentido, el Tribunal de Cuentas ha verificado que el INMUJER ha establecido correctamente su Perfil de Contratante, implantado directamente tanto en la Plataforma de Contratación del Estado («www.contrataciondelestado.es»), como también en la propia página WEB del Instituto (http://www.inmujer.migualdad.es/mujer/perfil_contratante.htm). De este modo el INMUJER, a través de su Perfil en la Plataforma de Contratación del Estado permite a los interesados el acceso a los anuncios de convocatoria de contratos, a los documentos asociados (PCAP, PPTP), y a las Resoluciones de Adjudicación que se dicten, tanto provisionales como definitivas.
b) Otras incidencias relativas a la publicidad de la contratación del INMUJER:
Las principales deficiencias observadas en cuanto a la publicidad de sus contratos por parte del INMUJER son las siguientes:
— Omisión de la publicidad de la convocatoria de la licitación en el DOUE, en un contrato en que dicha publicidad resultaba preceptiva en aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 del TRLCAP, en relación con lo dispuesto en la Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008.
— En dos contratos sujetos al TRLCAP, omisión de la publicación de la adjudicación en el BOE, que resultaba preceptiva en aplicación del artículo 93 del TRLCAP.
Así como también en cuatro contratos sujetos al TRLCAP, omisión de la publicación de la adjudicación en el DOUE, que resultaba preceptiva en aplicación del propio artículo 93 del TRLCAP.
— En tres contratos sujetos a la LCSP, omisión o demora del cumplimiento de la obligación de comunicar, en el plazo de cuarenta y ocho días, a la Comisión Europea, la adjudicación definitiva de los contratos de servicios, de cuantía igual o superior a 206.000 euros, comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la propia LCSP, que resultaba preceptiva de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138.3 de la LCSP, en relación con la antes citada Orden EHA/3875/2007.
— Los anuncios publicados en el BOE por el INMUJER para la convocatoria de licitaciones, de acuerdo con los modelos previstos en el anexo VII del RGLCAP, al no haberse adaptado reglamentariamente su contenido a las exigencias de la LCSP, no incluyen el dato del importe estimado (representativo del importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que resulta pagadero según las estimaciones del órgano de contratación), que sí es exigible en los anuncios preceptivos en el DOUE.
Esta situación, concretamente en relación con los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, antes citada, según el cual los anuncios publicados a nivel nacional no incluirán información distinta de la que figure en los anuncios enviados a la Comisión. Respecto de los demás contratos cuya convocatoria deba publicarse en el BOE o en el perfil del contratante, este Tribunal considera que la mención en los anuncios del dato relativo al valor estimado resultaría, asimismo, más respetuosa con los principios de publicidad y transparencia.
c) Apertura de las proposiciones en acto público:
— El artículo 129.2 de la LCSP (Art. 79.1 TRLCAP) establece taxativamente que las proposiciones serán secretas y que se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública. A este respecto debe tenerse en cuenta que el carácter secreto de las proposiciones abarca no sólo a la oferta económica, sino a todos los aspectos susceptibles de ser valorados para la selección de la oferta más ventajosa, de acuerdo con los criterios objetivos de adjudicación previamente establecidos en el PCAP de cada contrato.
El INMUJER incumplió las citadas normas al prever, en los PCAP de cinco contratos adjudicados por procedimiento abierto, que documentos en los que concretaban aspectos de las proposiciones de los licitadores que eran valorables como criterios de adjudicación, se incluyeran en un sobre de apertura previa al acto público de licitación.
d) Actuaciones de la Mesa de Contratación:
— El artículo 59.1 de la LCSP establece el carácter indefinido de la clasificación de las empresas, lo que constituye una de las novedades de la nueva Ley respecto del TRLCAP, cuya vigencia, al no existir ninguna disposición transitoria que disponga lo contrario, debe entenderse aplicable exclusivamente a las clasificaciones concedidas o renovadas a partir de la entrada en vigor de la propia LCSP (30 de abril de 2008).
Sin embargo, en un contrato sujeto a la LCSP, el INMUJER admitió improcedentemente la clasificación aportada por una de las empresas licitadoras, a pesar de haber caducado dicha clasificación en fecha anterior a la de adjudicación, sin que a tales efectos pudiera considerarse válida y suficiente la mera declaración responsable de vigencia de la clasificación formulada por la empresa.
— En el extracto del expediente de un contrato consta que el INMUJER requirió a la empresa adjudicataria que acreditase su solvencia después de haberse efectuado la adjudicación y que, de hecho, parte de la documentación acreditativa de la solvencia aportada por la empresa estuvo integrada por documentación de fecha posterior a dicha adjudicación, con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 del TRLCAP, así como en los artículo 81 y 82 del RGLCAP y en el propio PCAP.
— Debe destacarse que en cinco de los diecinueve contratos celebrados por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, todos ellos de servicios, adjudicados por procedimiento abierto, bien mediante concurso público del TRLCAP, bien aplicando más de un criterio de adjudicación según prevé la LCSP, este Tribunal ha constatado que, a pesar haber concurrido a ellos un elevado número de licitadores, luego, por diferentes motivos, resultó excesivo el número de proposiciones rechazadas, de forma que en cuatro de estos cinco contratos únicamente un pequeño porcentaje de los licitadores (en algún caso sólo uno) alcanzó la fase final de valoración de las ofertas económicas. Estos cinco contratos fueron los siguientes:
1.º En un contrato, para la prestación de servicios de personal auxiliar, del que ya se han expuesto anteriormente los defectos observados en los medios y criterios establecidos para acreditar la solvencia, concurrieron a la licitación cinco empresas pero la Mesa de Contratación solamente admitió a una de ellas, excluyendo a dos por no acreditar oportunamente la solvencia financiera, y a las otras dos por haber incluido documentación integrante de la proposición (la oferta de mejoras) en el sobre de la documentación administrativa.
En cuanto a la comprobación, por parte de la Mesa de Contratación, de la solvencia de la única empresa que resultó admitida a la licitación y a la que, finalmente, se adjudicó el contrato, deben ponerse de manifiesto los siguientes extremos:
— La empresa había sido creada en abril de 2006 y, no obstante, acreditó su solvencia económica y financiera mediante un certificado de la cifra global de negocios de la empresa en los últimos tres años (2005, 2006 y 2007), es decir, en períodos anteriores a la fecha de su constitución y comienzo de operaciones (18 de abril de 2006).
— La solvencia profesional se acreditó mediante certificados del «volumen de suministros realizados por la empresa en el curso de los últimos tres años», si bien realmente la documentación aportada consistió en una relación de servicios prestados por el grupo empresarial al que pertenecía la citada empresa, y que en su mayor parte correspondían a servicios prestado por otra de las empresas del grupo.
Esta última empresa, que tenía el mismo domicilio, el mismo administrador único y el mismo apoderado que la empresa licitadora y finalmente adjudicataria, estaba sujeta a una prohibición para contratar con la Administración por plazo de cinco años, dictada por Resolución de 23 de abril de 2007, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por haber incurrido en la causa descrita en el artículo 20, letra g), del TRLCAP, consistente en haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de esta Ley o de sus normas de desarrollo.
Este contrato, que posiblemente pudo y debió ser declarado desierto, fue primero prorrogado, a pesar de que el INMUJER ya había tenido conocimiento de la existencia de incidencias en el pago de los salarios a las personas empleadas en la prestación del servicio por parte de la empresa adjudicataria, y resuelto posteriormente por incumplimiento de la citada empresa, tal y como se expone más adelante.
2.º En un contrato, cuyo objeto fueron servicios de teleformación, la Mesa de Contratación excluyó a siete de las ocho empresas concurrentes por no acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el concurso, dejando exclusivamente como licitadora a la empresa que ya venía prestando el mismo servicio en períodos anteriores.
3.º En un contrato, para el asesoramiento jurídico telefónico a víctimas de discriminación, únicamente se valoraron las ofertas de tres de las diez empresas concurrentes a la licitación. Este contrato, se encuentra en trámite de resolución, como se señala más detalladamente en el epígrafe III.2.5.4.c) del presente Informe.
4.º En el contrato, cuyo objeto fue el desarrollo del nuevo portal «Complejo virtual para empresarias», la Mesa de Contratación excluyó a siete de las ocho empresas que presentaron ofertas. En este contrato debe señalarse que la empresa adjudicataria había sido la adjudicataria, a su vez, de un contrato anterior, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, para desarrollar el prototipo del citado «Complejo virtual», cuya ejecución aún no había concluido cuando se convocó por el INMUJER y se presentaron las ofertas del segundo contrato, pese a lo cual tres de las empresas excluidas lo fueron por «no dar continuidad a los resultados obtenidos del prototipo», y otras cuatro por incumplimiento de otro requisito del PPTP, llegando únicamente la adjudicataria a la fase de valoración de las ofertas.
5.º En el contrato, para la realización de una campaña publicitaria, la Mesa de Contratación rechazó siete de las treinta y dos ofertas presentadas por deficiencias en la presentación de la oferta económica. Entre las ofertas rechazadas, por deficiencias que en todo caso no impedían la determinación del precio, figuró una que había obtenido la máxima puntuación en cuanto a la calidad de la propuesta, con una diferencia que las demás empresas no habrían podido salvar en ningún caso con la puntuación del criterio económico, hasta el punto de que hacía prácticamente irrelevante este último.
Cabe añadir que el rechazo por la Mesa de Contratación de las ofertas económicas que no se ajustaban al modelo establecido en el PCAP del contrato no se produjo en el mismo acto público de licitación, ni la correspondiente Resolución motivada que prevé el artículo 84 del TGLCAP fue notificada oportunamente a los licitadores excluidos. Asimismo, en el Acuerdo de adjudicación provisional, adoptado por el órgano de contratación del INMUJER, se omitió incluir en su motivación el previo rechazo que se había producido de estas ofertas económicas.
Como consecuencia de ello, la empresa que había formulado la mejor oferta técnica y que tenía fundadas expectativas de ser finalmente la adjudicataria del contrato, fundamentó el recurso especial que interpuso frente al Acuerdo de adjudicación provisional en la mera suposición de que la Mesa había incurrido en un error material al valorar su oferta, y por ello no impugnó las causas del rechazo de su oferta económica, puesto que en ese momento no sólo no conocía dichas causas, sino que ni siquiera le había sido notificado que su oferta había sido rechazada por la Mesa y no había llegado a ser siquiera valorada.
Este Tribunal considera que aún admitiendo que la inadmisión o rechazo de las ofertas hayan podido estar más o menos justificadas en todos los casos en defectos de las propias ofertas, su excesivo número aconsejaría cuando menos, en aras a obtener la máxima concurrencia posible, la redacción de los PCAP y PPTP con la máxima claridad, y asimismo, analizar en cada contrato la solvencia exigida a los licitadores, que deberá estar vinculada al objeto del contrato y ser proporcional al mismo, teniendo en cuenta además, dentro de los márgenes permitidos por la LCSP, la naturaleza y las características de las empresas o asociaciones que habitualmente prestan servicios semejantes a los que se pretenda contratar.
En el mismo sentido, también los criterios de adjudicación, la determinación del precio y del plazo de ejecución del contrato y las prescripciones técnicas de la prestación, deberían expresarse en el PCAP y en el PPTP con la mayor claridad posible y ser adecuados al objeto del contrato.
e) Establecimiento y aplicación de criterios objetivos para determinar la oferta económicamente más ventajosa:
En cuanto a los contratos adjudicados por procedimiento abierto mediante concurso, en los contratos sujetos al TRLCAP, o por procedimiento abierto con más de un criterio de adjudicación, en los sujetos a la LCSP, este Tribunal ha detectado deficiencias que afectan o hacen referencia a la determinación y posterior aplicación de los criterios objetivos de adjudicación establecidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa (16). Las deficiencias observadas afectan, con distinto grado de incidencia, principalmente, a los siguientes aspectos:
(16) Ver a estos efectos el «Informe de Fiscalización sobre los criterios de adjudicación utilizados en la contratación en el ámbito de la Seguridad Social, durante los ejercicios 2004 y 2005», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 26 de abril de 2007.
1.º En general, en los contratos sujetos a la LCSP, no se justifica en el expediente la elección de los criterios de adjudicación del contrato, como exige el artículo 93.4 de la LCSP.
2.º Improcedente utilización como criterios de adjudicación, es decir, para seleccionar la oferta más ventajosa, de características de las empresas, tales como los certificados de aseguramiento de la calidad, el hecho de tener implantados planes de igualdad entre mujeres y hombres, medidas de impulso de la conciliación familiar en la empresa, idoneidad y cualificación del personal, etc., no vinculadas al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución. Algunos de estos criterios pudieron ser utilizados para acreditar la solvencia de las empresas, pero no como criterios objetivos de adjudicación, como ha hecho el INMUJER en contra de lo dispuesto en los artículos 134 de la LCSP (Art. 86 del TRLCAP). Esta incidencia se ha apreciado en doce contratos.
3.º Utilización indebida, como criterio de adjudicación, de las mejoras que pudieran ofertar los licitadores, al hacerse sin la determinación previa de su posible contenido y de su extensión, o bien falta de precisión previa, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, del método de valoración y de ponderación de cada criterio de adjudicación, en perjuicio de la objetividad, exigida por el artículo 134 de la LCSP (Art. 86 TRLCAP) y de la transparencia de la adjudicación. Esta incidencia se ha apreciado en ocho contratos.
4.º Uso de métodos o fórmulas de valoración o de ponderación de los criterios, particularmente del criterio económico, que en determinadas circunstancias pudieran alterar la importancia relativa asignada previamente a dichos criterios en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 134.4 de la LCSP (Art. 86.2 del TRLCAP), al tiempo que produce efectos contrarios a los principios de eficiencia y economía. Esta incidencia se ha apreciado en tres contratos.
Ejemplifica lo anterior un contrato en el que el criterio preponderante establecido en el PCAP fue el precio, al que se atribuyó hasta 6 del máximo de 10 puntos para el conjunto de los criterios. Sin embargo, en la práctica esa preponderancia desaparece y el precio se convierte en uno de los criterios de menor relevancia y ponderación. Así, una baja o economía de 41.080 euros en el precio dio lugar a una diferencia en la puntuación a favor del licitador que la propuso de sólo 0,64 puntos, mientras que a una mejora valorada en sólo 2.094 euros, de acuerdo con los precios unitarios ofertados, le habría correspondido una puntuación de 0,75 puntos. En todo caso debe añadirse que esta deficiencia en el establecimiento de los criterios de adjudicación no fue en este caso determinante de la adjudicación.
5.º En el mismo sentido, también resulta contrario a los principios de eficiencia y economía el establecimiento de límites máximos a partir de los cuales las condiciones más ventajosas ofertadas por los licitadores no conllevan un correlativo incremento de la puntuación del precio o de cualquier otro criterio. Estos límites, también denominados «umbrales de saciedad», desincentivan la competencia y son incluso menos admisibles si se considera que el artículo 136 de la LCSP, a efectos de seleccionar la oferta más ventajosa, permite señalar criterios que permita determinar si alguna oferta presentada resulta, en principio, desproporcionada o temeraria, lo que el TRLCAP, en sus artículos 83 y 86.3, establecía con carácter preceptivo respecto del precio.
Esta deficiencia se ha constatado en un contrato, en el que el umbral de saciedad quedó establecido en el PCAP de tal manera que resultaba aplicable a ofertas que ni siquiera cabía presumir que fueran desproporcionadas o temerarias, de acuerdo con los criterios establecidos por el propio órgano de contratación.
f) Adjudicación del contrato para la realización de un «proyecto sobre políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ámbito local», por procedimiento abierto:
— El contrato cuyo objeto fue la realización de un «proyecto sobre políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el ámbito local», ha sido el de mayor presupuesto adjudicado por el INMUJER durante el período fiscalizado (ejercicios 2008 y 2009). En este contrato, plurianual de tramitación anticipada, adjudicado por procedimiento abierto con más de un criterio de adjudicación, la Resolución de 19 de septiembre de 2008, de la Directora General del INMUJER, por la que se aprueban los pliegos, el gasto y se ordena la apertura de la fase de adjudicación, en su punto TERCERO dispone textualmente:
«Aprobar un gasto máximo por importe de 1.034.482,76€, más 165.312,00€, correspondientes al 16% de IVA, en su caso, según la siguiente distribución de anualidades:
Año 2009: 350.784,00 euros.
Año 2010: 555.408,00 euros.
Año 2011: 505.408,00 euros.»
En esta Resolución se observa un doble error. En primer lugar, que el importe aprobado (1.034.482,76 euros, más 165.312,00 euros de IVA, es decir, un total de 1.199.794,76 euros) es inferior en 261.805,24 euros a la suma de las tres anualidades previstas (1.461.600 euros). En segundo lugar, que el importe del IVA (165.312,00 euros) no coincide exactamente con el 16% de la pretendida base del impuesto.
La suma total de las expresadas anualidades, que ascendió a 1.461.600 euros, constituyó el presupuesto máximo del contrato, IVA incluido, y es la cifra que figura, al igual que su desglose en anualidades, en la totalidad de la documentación preparatoria (Memoria, Orden de inicio del expediente, PCAP, PPTP y documentación contable), y es también el importe de licitación que se consigna en los anuncios de convocatoria del contrato.
Posteriormente, en la oferta presentada por la UTE que resultó adjudicataria del contrato, el precio ofertado fue de 1.034.482,76 euros, excluido el IVA que se consigna por separado, y coincide exactamente con el importe, erróneo, que figura en la citada Resolución aprobada por la Directora General del INMUJER como importe máximo del gasto, IVA excluido.
Además, el importe del IVA, erróneamente calculado en la Resolución de la Directora General del INMUJER, viene a coincidir con exactitud con el importe del IVA, bien calculado, de la oferta de otra de las empresas licitadoras.
Resulta relevante señalar que la oferta de la UTE adjudicataria, sin ser la de precio más bajo, obtuvo la máxima puntuación por la aplicación de criterios de adjudicación de adjudicación dependientes de un juicio de valor, no cuantificables automáticamente, que tuvieron una ponderación teórica del 50% de la puntuación total, por lo que el Instituto dispuso en la adjudicación de este contrato de un elevado grado de discrecionalidad para elegir la oferta más ventajosa, lo que unido al error reseñado, se traduce en una importante merma de la transparencia de la adjudicación.
g) Adjudicación por procedimiento negociado:
Se han analizado treinta y dos (32) contratos adjudicados por el INMUJER mediante procedimiento negociado durante los ejercicios 2008 y 2009, por un importe total de 1.155 miles de euros, lo que representa el 14% del importe total de los contratos analizados.
Salvo un contrato que fue adjudicado por procedimiento negociado motivado en la imposibilidad de promover concurrencia por razones técnicas, al amparo del artículo 154.d) de la LCSP, la elección del procedimiento negociado estuvo justificada en todos los demás contratos en que sus cuantías eran inferiores a las establecidas, en cada caso, por el TRLCAP o por la LCSP, como límite dentro del cual la aplicación de dicho procedimiento está autorizado sin necesidad de que concurra cualquier otra circunstancia y sin necesidad de publicidad.
Efectivamente, los artículos 182.i) y 210.h) del TRLCAP permitían la adjudicación por procedimiento negociado sin publicidad comunitaria de los contratos de suministro de bienes de cuantía inferior a 30.050,61 euros así como de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios de presupuesto inferior al mismo importe.
A su vez, los artículos 157.f) y 158.e) de la LCSP permiten la adjudicación por procedimiento negociado de los contratos de suministro y de servicios de valor estimado inferior a 100.000 euros. En estos contratos no es necesario publicar anuncios cuando su valor estimado no es superior a 60.000 euros.
Además, en los supuestos de utilización del procedimiento negociado en los que no sea obligatoria la publicidad, será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.1 de la LCSP (Art. 92.1 TRLCAP).
En definitiva, en el cuadro n.º 21 siguiente se detallan los supuestos que ampararon la utilización del procedimiento negociado en la contratación del INMUJER analizada:
CUADRO N.º 21
SUPUESTOS LEGALES QUE AMPARAN LA UTILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO EN LOS CONTRATOS DEL INMUJER ANALIZADOS
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Cabe destacar que, salvo el supuesto de imposibilidad de concurrencia, en todos los demás contratos el INMUJER invitó, al menos formalmente, a participar a un mínimo de tres empresas, con lo que cumplió, al menos formalmente, lo dispuesto en el artículo 162.1 de la LCSP (Art. 92.1 TRLCAP), si bien en veinticuatro (24) de los treinta (30) contratos analizados la invitación se limitó estrictamente a ese mínimo de tres empresas.
En cuanto a la concurrencia real de las empresas inicialmente invitadas destaca el hecho de que en el 58% de los casos la oferta efectiva haya sido inferior al mínimo legalmente establecido (tres empresas), como se detalla en el siguiente resumen:
— Licitaciones con una única oferta: once (11) contratos.
— Licitaciones con dos ofertas: siete (7) contratos.
— Licitaciones con tres o más ofertas: trece (13) contratos.
Las principales incidencias observadas en los contratos adjudicados por procedimiento negociado son los siguientes:
— En el procedimiento negociado la adjudicación debe realizarse, en cumplimiento del artículo 153.1 de la LCSP (art. 73.4 TRLCAP), tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. El INMUJER, con carácter general en estos contratos, estableció en los correspondientes pliegos los aspectos susceptibles de negociación con los licitadores previamente seleccionados de acuerdo con los criterios también previamente establecidos en los pliegos. Sin embargo, en la totalidad de los casos estos criterios de selección de los contratistas funcionaron, en la práctica, como auténticos criterios de adjudicación, sin que en ningún caso el INMUJER haya acreditado la realización de negociación alguna con los licitadores para obtener las mejores condiciones posibles.
Ejemplifica lo anterior el contrato celebrado para la elaboración de material formativo compuesto por distintos módulos, dirigidos al personal al servicio de la Administración que atiende directamente a mujeres inmigrantes, adjudicado en 27.840 euros, en el que el INMUJER disponía, a juicio de este Tribunal, de una base sólida de negociación del precio del contrato, toda vez que la propuesta de la empresa adjudicataria para la realización del servicio se basó en la utilización de un trabajo previo, realizado para la Universidad de Alcalá de Henares con financiación del propio INMUJER (concretamente la realización, en 2007, de una Guía dirigida a las Administraciones Públicas para la integración de mujeres inmigrantes), con lo que sólo debía actualizarlo y confeccionar los materiales formativos, de tal modo que la citada empresa partía, en la práctica, de una posición de ventaja respecto de los restantes licitadores, tanto en cuanto al tiempo de ejecución del trabajo como en la fijación del precio, ventaja de la que el INMUJER debió beneficiarse.
— En uno de los contratos, cuyo objeto fue la realización del inventario físico de bienes del INMUJER, sujeto al TRLCAP, aunque se motivó la elección del procedimiento negociado en la cuantía del contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 210.h) del TRLCAP, lo cierto es que este artículo no era aplicable puesto que la citada norma prevé su aplicación a los contratos de «presupuesto inferior a 30.050,61 euros», pero no a los contratos de presupuesto igual a esta cifra, como es el caso del contrato analizado. En todo caso, el presupuesto del contrato, a juicio de este Tribunal, no parece ser el resultado de una valoración a precios de mercado de los servicios a realizar, como exige la Ley, sino más bien del propósito de permitir la propia utilización del procedimiento negociado sin publicidad, que resulta limitativo de la publicidad y la concurrencia. Interpretación que viene abonada, además, por el hecho de que solamente concurra una empresa, a la que se adjudicó el contrato en dicho importe exacto.
En consecuencia, este contrato debió adjudicarse por el INMUJER mediante procedimiento abierto, y por concurso público, en lugar de por procedimiento negociado.
— La invitación a tres empresas para que presenten ofertas es un mínimo legalmente exigible, y obliga al órgano de contratación a llevar a cabo una promoción de ofertas activa entre empresas realmente interesadas, como garantía de la transparencia de la contratación frente al riesgo cierto de que dicho requisito se convierta en un mero formulismo.
De la documentación analizada por este Tribunal se desprende que el INMUJER utilizó frecuentemente el procedimiento negociado sin promover el mínimo grado de concurrencia legalmente exigible. Entre los casos con concurrencia real y efectiva inferior a tres empresas, en los que además se produce una quiebra del principio de transparencia, destacan los siguientes:
– En dos contratos, cuyos objetos fueron la adaptación, recopilación y catalogación de la documentación del INMUJER para su posterior adaptación al gestor de contenidos y la adaptación de la documentación incluida en la página Web del IINMUJER al nuevo portal diseñado, el Instituto invitó a participar a tres empresas, las tres con domicilio en Altea (Alicante) y las tres pertenecientes al mismo grupo empresarial, con lo que la pretendida promoción de ofertas quedó claramente desvirtuada.
– En un contrato, cuyo objeto fue el servicio de grabación de datos y archivo de la documentación derivada de las actividades programadas para la conmemoración del 25.º aniversario del IMUJER, las tres empresas invitadas por el Instituto a presentar ofertas figuran domiciliadas en el mismo edificio.
Este contrato fue uno de los que dieron lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 17 de Madrid por la que se condena al INMUJER y a tres empresas (incluidas dos de las tres invitadas a participar en este contrato), a readmitir a una trabajadora por haber incurrido en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, como se explica más detalladamente en el epígrafe en el que se analiza la contratación menor del INMUJER
– En el contrato cuyo objeto fue la asistencia técnica de apoyo para la revisión de las justificaciones de las subvenciones concedidas por el INMUJER con cargo a la convocatoria del régimen general de los años 2005 y 2006, tres de las empresas invitadas por el INMUJER a licitar (las mismas empresas invitadas a participar en el contrato al que se refiere el punto anterior), figuran domiciliadas en la misma dirección.
Además, en esta licitación concurre otra empresa, a la que se adjudica finalmente el contrato, relacionada a su vez (mismo administrador único y mismo domicilio) con una de las empresas condenadas solidariamente, junto con INMUJER, a readmitir a una trabajadora, según la repetida Sentencia. Cabe destacar que en el Informe de Valoración de Ofertas se pone de manifiesto que la oferta presentada por la adjudicataria propone como persona encargada de la realización del trabajo a la «misma persona que ha intervenido en la revisión de la justificación de las subvenciones concedidas con cargo a la misma convocatoria durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004, contratada [entonces], por la empresa [otra de la empresas participantes]».
Asimismo, resulta destacable que el informe de carencia de medios propios, justificativo de la necesidad del contrato, hace referencia al ejercicio de una «nueva» competencia fundamentada en el Real Decreto 774/1997, con lo que cabe presumir fundadamente que podría tratarse de un caso de contratación encubierta de personal laboral para solventar carencias estructurales de personal propio y posible cesión ilegal de trabajadores.
— En un contrato, que tuvo por objeto el servicio para la realización de actividades formativas dirigidas a mujeres profesionales de la salud, el INMUJER invitó a participar en la licitación a dos asociaciones sin ánimo de lucro, que compartían domicilio y teléfono, y a una empresa del sector, aceptando todas ellas. Además, una de las asociaciones invitadas no tiene entre sus fines la realización de actividades como las exigidas por el objeto del contrato. La otra asociación, que resultó ser la adjudicataria, presenta una oferta en la que se deduce que ya había prestado los mismos servicios al INMUJER con anterioridad.
— En el contrato cuyo objeto fue la organización y realización del acto de la III Edición del Premio «Crea igualdad» 2007, el INMUJER solicitó ofertas a tres empresas, pero sólo la actividad de una de ellas, la adjudicataria, guarda relación con el objeto del contrato, mientras que la actividad de las otras dos consiste en la producción de audiovisuales, con lo que su participación en la licitación resulta discutible.
h) Constitución de las garantías:
— El artículo 83.3 de la LCSP (Art. 36 del TRLCAP) establece que cuando la cuantía del contrato se determine en función de precios unitarios, el importe de la garantía a constituir se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación. En un contrato de suministro sujeto al TRLCAP, en el que concurría esa circunstancia, el INMUJER no exigió a la empresa adjudicataria la constitución de la garantía por un 4% del presupuesto del contrato, sino sobre una cuantía inferior que fue calculada, indebidamente, sobre el citado presupuesto reducido en proporción a la baja ofertada en los precios unitarios.
i) Documentos de formalización de los contratos:
Los documentos de formalización de los contratos deben contener unas menciones mínimas que se concretan en el artículo 26 de la LCSP y en el artículo 71 del RGLCAP. El INMUJER ha sustituido frecuentemente estas referencias obligatorias por una mera remisión a los PCAP, particularmente en lo que respecta de la duración del contrario, remisión que resultaría admisible de acuerdo con el citado artículo 26, pero que no resulta suficiente en los supuestos en los que las proposiciones de la empresa adjudicataria modifican las previsiones iniciales de los pliegos. En todo caso, en el documento de formalización deben consignarse el precio del contrato o, en su caso, los precios unitarios (en ambos casos deberá figurar el IVA), y las mejoras ofertadas por el licitador que ha resultado ganador. En este sentido se han observado deficiencias en seis contratos.
III.2.5.4 Resultados obtenidos del análisis de la ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos.
Las principales incidencias puestas de manifiesto en el análisis de la ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos integrantes de la muestra analizada, han sido las siguientes:
a) Abonos a cuenta por operaciones preparatorias:
— El artículo 200.3 de la LCSP establece que el contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.
En dos contratos, los respectivos PCAP contemplaron la posibilidad de efectuar pagos parciales de esa naturaleza, así como la constitución de las garantías correspondientes. En ambos casos constan los abonos a cuenta pero, pese a ello, el INMUJER no ha acreditado haber exigido la previa constitución de las garantías por los contratistas, por lo que habría incumplido el citado artículo 200.3 de la LCSP y sus propios pliegos.
b) Ejecución y cumplimiento de los contratos:
— La ejecución del contrato cuyo objeto fue la organización de actos con motivo del XXV aniversario del INMUJER, no se ajustó en varios de sus aspectos más importantes y que habían sido determinantes de la adjudicación (lugar de celebración del evento, grupo artístico contratado, hoteles previstos), a la oferta técnica de la empresa adjudicataria, sin que las variaciones de lo efectivamente realizado respecto de lo contratado fueran oportunamente tramitadas como modificaciones del contrato y debidamente aprobadas por el órgano de contratación del INMUJER, según lo dispuesto en el artículo 101 del TRLCAP. Aunque que el importe total facturado fue inferior al precio de adjudicación, ello no justifica, por lo que supone de quiebra de la transparencia de la contratación, que se hayan incumplido aspectos de la oferta que fueron utilizados para la selección de la oferta más ventajosa y que resultaron decisivos para la adjudicación.
— En el contrato, cuyo objeto fue el servicio de seguridad y vigilancia de la sede del INMUJER, se previó un plazo de ejecución de un año a partir del día 1 de mayo de 2008. Sin embargo, por demoras en la tramitación, el contrato fue formalizado el día 14 de mayo de 2008, fecha en la que debió iniciarse su ejecución. A pesar de ello, la ejecución del contrato se inició realmente el día 1 de mayo de 2008, con posterioridad a la adjudicación del contrato, pero antes de la constitución de la garantía definitiva y de su formalización, con incumplimiento de lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 55 del TRLCAP, aplicable al contrato.
— En el contrato, cuyo objeto fue la edición de diversas publicaciones del INMUJER, la tirada de dos de los títulos editados fue inferior a la prevista en el PPTP y en la oferta de la empresa adjudicataria, sin que ello diera lugar a una correlativa disminución del precio facturado por la empresa adjudicataria, que fue certificado de conformidad y pagado íntegramente por el INMUJER, de acuerdo con los precios del propio contrato, fijados desglosadamente, a tanto alzado, para la tirada completa de cada título editado. El INMUJER ha justificado esta modificación, realizada al amparo de las prescripciones técnicas del contrato, en la necesidad de introducir actualizaciones de texto en gran parte de las páginas de las publicaciones afectadas, trabajo extra que se compensó con una tirada menor para no sobrepasar el importe adjudicado a dicha empresa. Sin embargo, la modificación del objeto del contrato, acreditada por el INMUJER, fue efectuada sin el previo informe del Servicio Jurídico, como exige el artículo 195.2 de la LCSP, y sin ajustarse al procedimiento establecido en el artículo 202 de la LCSP.
c) Resolución de contratos:
— El contrato, celebrado para la prestación de servicios de personal auxiliar, fue prorrogado, de acuerdo con el pliego que lo regula, a partir del día 30 de abril de 2009. El órgano de contratación del INMUJER había tenido conocimiento con anterioridad de la demora en el pago de las nóminas por parte de la empresa adjudicataria, así como de la existencia de descubiertos en sus cotizaciones a la Seguridad Social, por lo que previamente a la aprobación de la prórroga requirió a la empresa adjudicataria la justificación de haber efectuado el abono del salario de las trabajadoras y el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social. La empresa satisfizo dichas obligaciones inmediatamente antes de la formalización de la prórroga.
Con fecha 17 de julio de 2009, las dos trabajadoras que prestaban el servicio pusieron en conocimiento del INMUJER que la empresa adjudicataria no les había abonado sus nóminas de los meses de mayo y junio, así como que les resultaba imposible ponerse en contacto con la empresa ni a través del teléfono ni en su domicilio social.
Por Resolución de 7 de septiembre de 2009, la Directora General de INMUJER, de acuerdo con el preceptivo informe de la Abogacía del Estado, acordó la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva, por incumplimiento del contratista de las obligaciones sociales y laborales establecidas por la legislación vigente respecto de las trabajadoras empleadas en la ejecución del servicio, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 111.g) del TRLCAP, que establece como causa de resolución de los contratos el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales. Esta Resolución se publicó en el BOE de 12 de septiembre de 2009.
La resolución de este contrato, del que deben recordarse ahora las múltiples deficiencias observadas en cuanto a los medios y criterios de acreditación de la solvencia de los licitadores y en cuanto a su aplicación por la Mesa de Contratación del INMUJER expresadas en los anteriores epígrafes III.2.5.2.b) y III.2.5.3.c) del presente Informe, pone de manifiesto la necesidad de que los diversos requisitos de solvencia de los licitadores sean establecidos con criterios de racionalidad y proporcionalidad en relación con el objeto del contrato, así como que sean comprobados por el órgano de contratación desde la doble perspectiva de obtener la máxima concurrencia y de asegurar la capacidad de las empresas seleccionadas para la correcta ejecución del contrato.
— El INMUJER ha iniciado asimismo los trámites para la resolución del contrato cuyo objeto era la administración, gestión y mantenimiento del entorno informático del Proyecto C-TEST, al haber decidido el Instituto no dar continuidad a partir del año 2009 a este proyecto, que venía desarrollando desde 1999 y cuya finalidad era la de fomentar, mediante el teletrabajo, el empleo femenino y la inserción laboral de las mujeres a través de las nuevas tecnologías. Este contrato, de apoyo informático, tenía una duración de tres años y había sido formalizado el día 1 de septiembre de 2008, fecha a partir de la cual debía iniciarse su ejecución.
Sin embargo, el INMUJER ha informado a este Tribunal, en mayo de 2010, que la resolución del contrato se encuentra pendiente del informe de la Abogacía del Estado, y que la empresa adjudicataria del contrato había emitido una única factura, correspondiente a servicios prestados de abril a diciembre de 2009, por importe de 31.320,00 euros, que por error todavía no se había tramitado. Todo ello pone de manifiesto deficiencias de planificación de la contratación que deberían evitarse.
— Finalmente, debe hacerse una mención especial del contrato celebrado por el INMUJER para el asesoramiento jurídico telefónico y on-line a las victimas de discriminación por razones de sexo, que fue adjudicado el día 26 de mayo de 2008, mediante concurso público, en un importe de 269.400 euros, IVA incluido, y que no ha llegado a ejecutarse, encontrándose en tramite de resolución y liquidación en la fecha de terminación de los trabajos de la presente Fiscalización.
En definitiva, el servicio previsto en este contrato, con el que el INMUJER debía cumplir la función de «prestación de asistencia a las víctimas de discriminación para que tramiten sus reclamaciones por discriminación», que le atribuyó expresamente la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no ha sido prestado durante los ejercicios 2008 y 2009.
No obstante, debe añadirse que el 23 de diciembre de 2009 el INMUJER ha adjudicado un contrato de servicios mediante el cual da continuidad al servicio de atención telefónica sobre los derechos de la mujer, que el Instituto viene prestando desde julio de 1981, si bien su objeto se ha completado con la atención telefónica sobre situaciones de discriminación por razón de sexo y sobre trata de seres humanos con fines de explotación sexual, pero a los exclusivos efectos de su derivación al propio Instituto, que es el encargado de prestar el asesoramiento especializado en esta materia.
d) Pago de los contratos:
Este Tribunal ha analizado el cumplimiento por el INMUJER de lo dispuesto en el artículo 99.4 del TRLCAP y en el artículo 200.4 de la LCSP, que, en términos generales, establecen la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días (17) siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. A tal efecto, la comprobación del cumplimiento de las citadas normas se ha efectuado sobre una muestra de cuarenta y siete (47) pagos, parciales o totales, efectuados por el INMUJER, correspondientes a cuarenta y cuatro (44) contratos.
(17) La Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, ha reducido este plazo a 30 días.
En la mayoría de los casos el pago se efectuó en un tiempo muy inferior al máximo de sesenta días estipulado por la Ley. En concreto, los pagos analizados se efectuaron, en promedio, dentro de un plazo de treinta y tres (33) días desde la fecha aplicable en cada caso, es decir, prácticamente en la mitad del tiempo máximo establecido, lo que debe valorarse favorablemente.
Únicamente en siete de los cuarenta y cuatro pagos verificados, correspondientes a otros tantos contratos, el INMUJER efectuó el abono sobrepasando el citado plazo.
III.2.5.5 Resultados obtenidos del análisis de los expedientes de gasto.
Las principales deficiencias observadas en el análisis de los expedientes de gasto de los contratos integrantes de la muestra analizada, han sido las que se expresan a continuación:
— El artículo 69.4 del TRLCAP prevé que en los contratos de tramitación anticipada, se supedite la validez del contrato a la condición de existencia de crédito adecuado y suficiente en el presupuesto de gastos correspondiente a la primera anualidad, posibilidad que no resulta extensible a los contratos plurianuales que no sean de contratación anticipada, ni a las siguientes anualidades de los contratos plurianuales, porque ello supondría incumplir el principio de que el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, en este caso al de la Administración contratante. En contra de ello, INMUJER estableció ese requisito en dos contratos plurianuales, sujetos al citado TRLACP, que no eran de tramitación anticipada.
Por su parte, al contrario de lo que ocurría en el TRLCAP, la LCSP no prevé en el artículo 94.2 ningún tipo de condición suspensiva para los casos de contratación anticipada, como tampoco la contempla la LGP, que regula los compromisos de gasto de carácter plurianual en su artículo 47. Pese a ello, el INMUJER, en un contrato condicionó la adjudicación anticipada realizada a la existencia de crédito adecuado y suficiente en el ejercicio siguiente, en el que debía iniciarse su ejecución.
— La imputación presupuestaria del gasto realizada por el INMUJER al concepto 227.99 (Trabajos realizados por otras empresas y profesionales.-Otros) resulta inadecuada en el contrato cuyo objeto es el servicio de cafetería y comedor en la sede del INMUJER.
Efectivamente, el objeto de este contrato es el de «ofrecer un servicio de cafetería y comedor al personal que presta servicios en las dependencias centrales del INMUJER, y a las personas que acuden a la realización de trámites administrativos». En el contrato no se establece el pago de canon alguno a favor del INMUJER por parte de la firma adjudicataria y sí, por el contrario, se prevé el pago, a tanto alzado, de 182.970 €, IVA incluido, a cargo del INMUJER. Además, se prevén precios reducidos en dichos servicios para el personal del INMUJER y que el Instituto ponga a disposición del contratista instalaciones, maquinaria, mobiliario y menaje en perfectas condiciones y se haga cargo de los gastos de agua y electricidad.
Por todo ello, a juicio de este Tribunal, en la medida en que el precio del contrato corresponde al servicio de comedor del personal del propio Instituto, debiera imputarse a créditos del capítulo 1, Gastos de Personal del presupuesto del INMUJER.
— En los contratos de suministro en los que la empresa se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración, el presupuesto de licitación constituye el importe máximo limitativo del compromiso económico de la Administración, que prevén los artículos 67 y 71 del RGLCAP, y debe ser también el importe del compromiso del gasto correspondiente a la adjudicación. No obstante, en un contrato de suministro de las expresadas características, el INMUJER efectuó el compromiso del gasto por un importe inferior calculado aplicando indebidamente al presupuesto la baja obtenida en los precios unitarios.
III.2.6 Resultados obtenidos del análisis de la contratación menor celebrada por el Instituto de la Mujer.
Los contratos menores son aquellos en los que la discrecionalidad de la Administración es mayor, al ser en los que la tramitación del expediente se reduce al mínimo y desaparecen por completo las garantías de publicidad y concurrencia propias de la contratación pública, toda vez que pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y en los que la tramitación del expediente sólo exige la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente (con los requisitos reglamentariamente establecidos). En el contrato menor de obras, además, se requiere el presupuesto de las obras.
Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 56 y 103, en el caso de los sujetos al TRLCAP, y en los artículos 23.3 y 77, en el caso de los sujetos a la LCSP. Además, los contratos menores están excluidos de fiscalización previa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 151 de la LGP.
El TRLCAP atribuyó la consideración de contratos menores a los contratos de obras cuando su cuantía no excediera de 30.050,61 euros, IVA incluido, y a los contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios, cuando su cuantía en cada caso no excediera de 12.020,24 euros, también IVA incluido. El TRLCAP no contemplaba expresamente la posible aplicación de la categoría de contratos menores a tipos de contratos distintos de los señalados.
Por su parte, la LCSP, en su artículo 122.3, eleva esas cuantías sustancialmente al considerar contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o de importe inferior a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, cualquiera que sea su tipo. A diferencia del TRLCAP, los importes que establece la LCSP son, en ambos casos, con el importe del IVA excluido, lo que permite celebrar contratos menores de todavía mayor importe que con el TRLCAP.
Cabe añadir que según el artículo 114 del RGLCAP los contratos menores no tenían que ser inscritos en el Registro Oficial de Contratos, sin embargo dicho precepto ha sido derogado por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la LCSP, en cuyo artículo 31, donde se regula el contenido de las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público, no se contempla esa excepción a la norma general de preceptiva inscripción.
Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal de Cuentas ha solicitado al INMUJER la certificación de la totalidad de los contratos menores adjudicados en los ejercicios 2008 y 2009, con la doble finalidad de obtener, en primer lugar, un conocimiento más exacto de las magnitudes de la contratación celebrada por el organismo fiscalizado, así como de poder verificar, en segundo lugar, mediante el análisis de los objetos, adjudicatarios, importe y fechas de los contratos menores, la posible existencia de fraccionamientos prohibidos en la propia contratación menor o, incluso, en el resto de la contratación celebrada, particularmente la adjudicada por procedimiento negociado.
a) Resumen de la contratación menor adjudicada por el INMUJER:
En el siguiente cuadro n.º 22 se resume la contratación menor, en cuanto al número de contratos e importe, suscrita por el INMUJER durante los ejercicios 2008 y 2009, desglosando la información por tipos de contratos, ejercicio y legislación aplicable (ya sea el TRLCAP o la LCSP):
CUADRO N.º 22
RESUMEN DE LA CONTRATACIÓN MENOR DEL INSTITUTO DE LA MUJER
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(18) Con el fin de homogeneizar los datos de los importes de los contratos menores, facilitados por el Instituto de la Mujer con el IVA incluido, con los relativos al resto de los contratos, consignados con el IVA excluido en las correspondientes Relaciones Certificadas, los porcentajes reflejados en el cuadro han sido calculados descontando de los importes de los contratos menores el importe del tipo general del IVA (16%), aplicable en la mayor parte de los casos, pero no necesariamente a la totalidad. Se trata por ello de porcentajes mínimos, aunque muy aproximados a los reales, respecto de importe total adjudicado, IVA excluido, por el Instituto de la Mujer durante los ejercicios 2008 y 2009 (9.698 miles de euros), computando todos los tipos de contratos y todos los procedimientos de adjudicación.
En el cuadro anterior se han reflejado también los importes medio y máximo de los contratos menores y el porcentaje de gasto que han representado sobre el importe total adjudicado por el INMUJER, incluyendo para ello todos los diferentes procedimientos de adjudicación.
b) Observaciones generales relativas a la contratación menor adjudicada por el INMUJER:
Como resultado del análisis realizado por el Tribunal de Cuentas respecto de esta contratación pueden extraerse las siguientes observaciones:
— El número de expedientes y el volumen del gasto de la contratación menor, como ya se ha señalado anteriormente, resulta muy considerable en relación con el total de los contratos celebrados y, en menor medida, con el importe total de la contratación adjudicada por el INMUJER durante el período fiscalizado, alcanzando hasta un 81% del número total de contratos y un 23,1% del importe total adjudicado. En su práctica totalidad, tanto en número de contratos como en importe, se trata de contratos menores de servicios.
— Los contratos menores se ajustaron, en su totalidad, a los importes máximos previstos para los contratos de suministro y de servicios, antes por el TRLCAP (12.000 euros IVA incluido), y actualmente por la LCSP (18.000 euros IVA excluido). Durante el ejercicio 2008, los contratos menores sujetos a la LCSP no excedieron de 18.000 euros, IVA incluido, lo que muy probablemente fue debido a la duda inicial de los gestores sobre si los importes máximos de los contratos menores previstos en el artículo 122.3 incluían o no el IVA, duda que fue resuelta por la Circular n.º 3/2008 de la Abogacía General del Estado, en la que este órgano consultivo estableció el criterio de no considerar incluido el IVA en los citados importes máximos.
— El importe medio de los contratos ha sido muy inferior a los importes máximos previstos, según los casos, en el TRLCAP y en la LCSP. No obstante, resulta significativo el número de cuarenta (40) contratos menores, cuyos importes se ajustaron exactamente a las cuantías máximas permitidas en cada momento por la legislación vigente o fueron iguales o superiores al 95% de esas cuantías máximas.
c) Análisis del posible fraccionamiento del objeto de los contratos a través de la contratación menor:
El articulo 74.2 de la LCSP (art. 68.2 TRLCAP) establece que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. La detección de posibles casos de fraccionamiento se ha efectuado agrupando la información de los contratos menores con idéntico adjudicatario.
Los contratos menores, se han agrupado, a efectos de este análisis, en función del adjudicatario, considerando como posibles casos de fraccionamiento aquellos en los que la suma de los importes de los contratos adjudicados a la misma empresa, dentro del mismo ejercicio, superó el importe máximo previsto por la LCSP para los contratos menores de suministro y de servicios.
Según este criterio de agrupación, trece empresas, adjudicatarias de contratos menores del INMUJER, cumplen la condición propuesta. A continuación, respecto de cada una de estas trece empresas, se analizaron los objetos de los contratos y sus fechas de celebración para determinar los casos que, a juicio de este Tribunal, pudieron haber incurrido en fraccionamiento del objeto del contrato. Estos casos más claros de posible fraccionamiento son los siguientes:
— La adjudicación a un mismo profesional del ámbito jurídico, y en la misma fecha, de dos contratos por importe total de 30.000 euros (15.000 euros cada uno), ambos con el objeto idéntico de preparar el desarrollo reglamentario de la Ley de Igualdad.
— La adjudicación a lo largo del año 2008 de nueve contratos, todos a la misma empresa, por un importe total de 23.792 euros, con el objeto de realizar diversas traducciones del inglés al castellano y del castellano al inglés.
— Adjudicación a una misma Fundación privada de siete contratos durante los ejercicios 2008 (tres contratos por importe de 21.490 euros) y 2009 (cuatro contratos por importe de 57.000 euros), entre los que destacan dos contratos, adjudicados el 21 y el 25 de septiembre de 2009, cuyos importes sumaron 32.000 euros, que tuvieron por objeto común el análisis de los Presupuestos Generales del Estado desde el punto de vista de género.
— Adjudicación a una misma empresa de siete contratos menores de suministro, por un importe total de 49.248 euros y todos ellos celebrados en el mes de diciembre de 2008 (seis incluso en la misma fecha), para la realización de diversas acciones de mantenimiento en los inmuebles sede del Instituto. Debe señalarse que la empresa adjudicataria de estos contratos era, en esas mismas fechas, la encargada del mantenimiento integral de los citados inmuebles, en virtud de un contrato plurianual adjudicado el año 2007.
Este contrato de mantenimiento integral celebrado en el ejercicio 2007 preveía, efectivamente, que la empresa realizase actuaciones, como las que fueron objeto de los contratos menores, sin cargo de mano de obra y con el suministro de materiales a cargo del INMUJER. Sin embargo esta previsión no justifica el fraccionamiento indebido de la adquisición de los materiales, compuesto en gran parte por material eléctrico.
— Adjudicación, en el plazo de tres días, de dos contratos a la misma empresa, por importe conjunto de 24.181 euros, para la adquisición de libros y publicaciones para el Centro de Documentación del INMUJER.
— La adjudicación, durante el año 2008, de cinco contratos a la misma empresa, con un importe total de 50.756 euros, cuyos objetos fueron la prestación al INMUJER de servicios administrativos auxiliares y de apoyo en la concesión de subvenciones. Cabe añadir que la administradora única de esta empresa, actuando en este caso como empresaria individual, resultó a su vez adjudicataria, por procedimiento negociado, de otro contrato más en el mismo año 2008, por importe de 24.784 euros, también relacionado con la tramitación y control de las subvenciones concedidas por el INMUJER, lo que elevaría a seis el número total de contratos afectados.
d) Análisis de la contratación menor desde el punto de vista de la eficiencia y la economía:
A efectos de este análisis se han agrupado los contratos menores, de igual o similar objeto y adjudicados a diferentes adjudicatarios, que pudieron contratarse conjuntamente:
En este apartado destacan los contratos celebrados por el INMUJER con empresas de artes gráficas para la edición o impresión de publicaciones, así como los contratos celebrados para la prestación de diversos servicios administrativos, especialmente los relacionados con la tramitación y control de las subvenciones concedidas por el INMUJER. Estos supuestos son los siguientes:
— En el ejercicio 2008 el INMUJER celebró un total de treinta y seis contratos menores para la edición, impresión o reimpresión de diversas publicaciones, por un importe de 203.544 euros; mientras que en el ejercicio 2009, fueron veintiocho contratos los celebrados con este objeto, cuyo importe total ascendió a 165.765 euros.
Las adjudicaciones de todos estos contratos estuvieron repartidas entre un numeroso grupo de treinta y tres empresas, alguna de las cuales obtuvo hasta seis contratos diferentes en el curso de los dos años fiscalizados.
Además de estos contratos, el INMUJER adjudicó por concurso o procedimiento negociado otros cuatro contratos para la edición de publicaciones, por un importe total de 118.201 euros.
A juicio de este Tribunal, el INMUJER, en consideración al volumen total del gasto destinado anualmente a servicios de artes gráficas, debería normalmente contratarlos de forma conjunta mediante procedimientos de adjudicación abiertos, únicos que incorporan en toda su extensión las necesarias garantías de aplicación de los principios de publicidad, concurrencia y de eficiencia en la utilización de sus recursos económicos que presiden la contratación pública según establece el artículo 1 de la LCSP. Además, el hecho de que los contratos menores se refirieran, cada uno de ellos, a publicaciones distintas y que se adjudicaran en muchos casos a empresas diferentes, no excluye el riesgo de que pueda incurrirse en fraccionamiento del objeto de los contratos, contrario a lo dispuesto en el articulo 74.2 de la LCSP (art. 68.2 TRLCAP).
Particularmente, debe tenerse en cuenta que las publicaciones del INMUJER, como en general todas las efectuadas por la Administración General del Estado y los organismos dependientes de ella, deben sujetarse al sistema de planificación anual y de autorizaciones previsto en Real Decreto 118/2001, de 9 de febrero, de ordenación de publicaciones oficiales, que, en el ámbito del Ministerio de Igualdad, debió complementarse con lo previsto en la Orden IGD/3372/2008, de 20 de noviembre, por la que se reguló la Comisión Asesora de Publicaciones del Ministerio de Igualdad.
En aplicación de estas normas, el INMUJER debería planificar las publicaciones que realiza con antelación suficiente para insertarse en el Programa editorial anual del Ministerio de adscripción del Instituto, dentro del marco fijado por el Plan General de Publicaciones Oficiales de la Administración General del Estado que anualmente es aprobado en Consejo de Ministros. Con esta planificación previa correctamente efectuada, no deberían existir obstáculos a su contratación conjunta, mediante contratos, en su caso divididos en los oportunos lotes, con precios adecuadamente determinados a base de precios unitarios, sobre un presupuesto máximo calculado de acuerdo con lo planificado.
— Por otra parte, el INMUJER celebró diecisiete contratos menores, por un importe total de 164.704 euros, en el ejercicio 2008, y otros siete contratos, por importe de 43.239 euros, en el ejercicio 2009, para la prestación al INMUJER de diversos servicios de carácter auxiliar, normalmente de contenido administrativo, de los que, más concretamente, para la realización de trabajos relacionados con la tramitación y control de subvenciones otorgadas por el INMUJER celebró doce contratos por importe de 123.629 euros, entre los dos ejercicios fiscalizados.
Resulta destacable el hecho de que en la mayor parte de estos contratos (18 de 24) los adjudicatarios hayan sido empresas individuales, en algún caso beneficiadas incluso por contratos sucesivos en el tiempo.
En este tipo de contratos existe el riesgo de que, mediante su celebración, la Administración contratante trate de solventar las carencias de personal propio, tanto funcionario como laboral, eludiendo con ello la normativa de provisión de puestos de trabajo en el Sector público, con las implicaciones y consecuencias jurídicas negativas derivadas de aquellas situaciones de hecho que pudieran calificarse como cesión ilegal de trabajadores, como de hecho se ha producido en el INMUJER (19).
(19) Esta cuestión ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por el Tribunal de Cuentas en anteriores Informes de Fiscalización, llegando incluso a dar lugar a la aprobación de la «Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales», aprobada por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión del día 26 de febrero de 2009.
A la vista de la expresada Moción, la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en Resolución de 27 de octubre de 2010, adoptó diversos acuerdos entre los que interesa destacar los siguientes:
«6. Que la cobertura de puestos de trabajo con carácter indefinido, como consecuencia de posibles irregularidades en la contratación y de las consiguientes sentencias, no sea considerada en ningún caso una adscripción definitiva al puesto de trabajo, sino que desemboque, conforme contempla la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la reciente Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su amortización o en la provisión con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en función de las necesidades de la Administración.
7. Que en caso de incumplimiento de la normativa vigente, se delimiten y exijan las responsabilidades que en cada caso procedan.»
Efectivamente, en relación con uno de estos contratos menores, cuyo objeto fue la prestación de servicios administrativos para la realización de tareas de apoyo al Servicio de Cooperación Nacional, el INMUJER, la empresa adjudicataria, y otras tres empresas que también suscribieron contratos con el Instituto, mediante los cuales se produjo la puesta a disposición del Instituto de una trabajadora, fueron condenados solidariamente por el Juzgado de lo Social n.º 17 de Madrid, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, a readmitir a dicha trabajadora cuyo despido fue declarado improcedente, al apreciar el Juzgado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.
Según se pone de manifiesto en los Fundamentos de Derecho de la propia Sentencia, la trabajadora despedida «ha sido contratada, en primer lugar, por el propio Instituto de la Mujer, primero, y luego por las empresa codemandadas, pero siempre ha prestado sus servicios en el Instituto de la Mujer, con las mismas funciones, los mismos medios, la misma dinámica de trabajo, bajo la misma dirección y control, independientemente de haber sido contratado por una u otra empresa; los servicios se prestaban efectivamente para el Instituto de la Mujer, con medios materiales del Instituto de la Mujer, bajo la dirección del Instituto de la Mujer y dentro del ámbito de organización del Instituto de la Mujer».
Añadiendo a continuación la misma Sentencia que «en definitiva, cabe concluir de las pruebas practicadas, que los contratos de servicios celebrados entre el Instituto de la Mujer y las demás empresas demandadas constituyen un acuerdo de cesión que se agota con el suministro de mano de obra, ya que el trabajo desempeñado por la demandante en el seno del Instituto de la Mujer ha sido siempre dirigido e inspeccionado por dicho organismo, se ha trabajado con sus medios materiales, sin que las empresas cedentes aporten ninguna infraestructura ni elemento humano que permita entender que la empresa contratante ejerciera de verdadera empresaria en el desarrollo del trabajo encomendado, concurriendo, por tanto, los criterios sentados jurisprudencialmente para declarar que existe, en el caso de autos, la denunciada cesión ilegal de mano de obra.»
A este respecto cabe señalar que, según consta en la Memoria Anual del Instituto correspondiente al año 2008, última publicada, las Relaciones de Puestos de Trabajo del Instituto (RPT) estaban únicamente cubiertas al 85%, en el caso del personal funcionarial, y al 80%, en el caso del personal laboral.
En cualquier caso debe destacarse, positivamente, la importante disminución experimentada por este tipo de contratos en el año 2009, con respecto de los celebrados en el ejercicio 2008, tanto en número de contratos como en su importe total.
III.3 Cuestiones relacionadas con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres.
El INMUJER, es el organismo de la Administración General del Estado que tiene por finalidad primordial la promoción y el fomento de las condiciones que posibiliten la igualdad social de ambos sexos y la participación de la mujer en la vida política, cultural, económica y social, por lo que la mayor parte de los convenios de colaboración y de los contratos que celebra tienen, por su propia naturaleza, como objeto directo ese interés social.
Sin perjuicio de lo anterior, en el análisis que se desarrolla a continuación se trata de verificar si las previsiones en materia de contratación pública de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI) han sido adecuadamente aplicadas por el INMUJER.
La LOI, en efecto, se refiere a la contratación del Sector público en sus artículos 33 y 34. Así, en el artículo 33 se establece que «las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público».
Por su parte, en el artículo 34, referido específicamente a los contratos de la Administración General del Estado, establece lo siguiente:
«1. Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el mercado laboral, determinará los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.
En el Acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrán establecerse, en su caso, las características de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza de los contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones.
2. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de la disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.»
En estas normas deben ser destacados los siguientes aspectos:
1.º Las condiciones especiales que se establezcan con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo deben referirse a la ejecución de los contratos, lo que, en principio, sin llegar a constituir una especificación técnica del contrato, excluiría su aplicación en el momento de selección de los licitadores en función de su solvencia y en el momento de selección de la oferta más ventajosa económicamente de acuerdo con criterios objetivos de adjudicación.
2.º Las expresadas condiciones especiales deben ajustarse a la legislación de contratos del Sector público, es decir, a la LCSP desde el día 30 de abril de 2008 y, anteriormente, al derogado TRLCAP. En concreto, la LCSP regula las condiciones especiales de ejecución en su artículo 102.
3.º En el ámbito de Administración General del Estado y en sus Organismos Autónomos, entre ellos el INMUJER, corresponde sólo al Consejo de Ministros determinar, anualmente, los contratos que obligatoriamente deberán incluir las repetidas condiciones especiales dirigidas a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo y, en su caso, las características de dichas condiciones.
4.º El cumplimiento de las directrices insertas en las condiciones especiales aprobadas por Acuerdo del Conejo de Ministros podrán ser utilizadas, si así se prevé en el PCAP, en la adjudicación de los contratos para resolver un posible empate, entre proposiciones igualmente ventajosas, por aplicación de los criterios objetivos de adjudicación.
La entrada en vigor de la LOI permitió encajar la aplicación de condiciones sociales referidas a la igualdad entre mujeres y hombres en el bloque normativo de la contratación de las Administraciones Públicas, puesto que hasta ese momento no estaban contempladas en el TRLCAP.
A su vez, la nueva LCSP introduce estas condiciones sociales con mayor extensión, pues no sólo prevé la aplicación de condiciones especiales de ejecución en términos similares a los establecidos en la LOI (artículo 102 LCSP), cuyo cumplimiento puede garantizarse mediante la imposición de penalidades específicas (Art. 196.1 LCSP), la resolución del contrato (Art. 206.g LCSP) o, incluso, mediante la prohibición de contratar (Art. 49.2.e LCSP), sino que también introduce expresamente la posibilidad de tenerlas en cuenta, si concurren los requisitos adicionales establecidos en su artículo 134, como criterios de adjudicación.
Efectivamente, el artículo 134.1 establece que «para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como [...] las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar [...]», si bien la posibilidad de valorar las características vinculadas a la satisfacción de exigencias sociales queda todavía limitada a que estén directamente vinculadas al objeto del contrato y a los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, y permitan determinar cual sea la oferta económicamente más ventajosa.
Además, la LOI, en su Disposición Adicional Quinta modifica el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para introducir nuevas infracciones y sanciones en materia de igualdad que tienen repercusión en la contratación del Sector Público como causa de la prohibición de contratar, prevista en el artículo 49.1.c) de la LCSP, y anteriormente en el artículo 20.d) del derogado TRLCAP.
Entrando ya en el análisis de la actuación concreta del INMUJER en esta materia, debe señalarse que el Instituto no hizo uso de la posibilidad, permitida por el artículo 33 de la LOI, de imponer, a las empresas contratistas, condiciones especiales de ejecución de los respectivos contratos con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo. Asimismo, debe ponerse de manifiesto que tampoco el Consejo de Ministros ha hecho uso, durante los ejercicios 2008 y 2009, de la facultad, establecida en el artículo 34 de la propia LOI, de determinar los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir entre sus condiciones de ejecución medidas con la misma finalidad.
No obstante lo anterior, este Tribunal ha podido constatar, en los pliegos de algunos los contratos analizados, la inclusión de diferentes cláusulas dirigidas a cumplir los fines sociales propios del Instituto. En la totalidad de los casos, las cláusulas introducidas tuvieron la funcionalidad propia de los criterios de adjudicación, es decir, se insertaron en el procedimiento de adjudicación como uno más entre los criterios establecidos para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Los criterios utilizados fueron los siguientes:
— Tener en plantilla un número de trabajadoras igual o superior al 75%.
— Medidas adoptadas en la política de personal de la empresa dirigidas a promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
— Hallarse en posesión de marcas o distintivos de excelencia en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, acreditado documentalmente mediante las marcas o distintivos de excelencia existentes en la actualidad.
— Tener elaborados planes o adoptadas medidas de igualdad entre mujeres y hombres dentro de la organización de la empresa. Este criterio debe ser acreditado documentalmente mediante el propio Plan, Convenio Colectivo, pacto o cualquier tipo de Acuerdo o Reconocimiento de condiciones otorgadas por la empresa a favor de las trabajadoras/es.
El último de los criterios citados ha sido el más ampliamente utilizado por el INMUJER, atribuyendo habitualmente a su posesión por las empresas licitadoras un punto sobre un máximo de diez posibles para la totalidad de los criterios. Debe advertirse, además, que muy pocas empresas se hicieron acreedoras a la valoración atribuida a ese criterio y que, en ningún caso, la puntuación de este criterio resultó decisiva en la adjudicación.
A la vista de las consideraciones previas, puede afirmarse que ninguno de los criterios antedichos es susceptible de ser utilizado como criterio de adjudicación, puesto que todos ellos se refieren a características subjetivas de las empresas, que deben ser preexistentes a la ejecución del contrato y a la propia adjudicación. Por el contrario, ninguno de esos criterios afecta a la prestación objeto del contrato, por lo que no son aptos para la evaluación de las cualidades intrínsecas de la prestación y, en definitiva, la aplicación de los citados criterios no resulta válida para determinar cual sea la oferta más ventajosa económicamente.
A juicio de este Tribunal, los citados criterios podrían tener, sin embargo, mejor encaje, no como criterios de adjudicación, sino como medios para dirimir los empates entre proposiciones igualmente ventajosas, tal y como prevé el artículo 34.2 de la LOI en relación con la Disposición Adicional Sexta del LCSP, si bien no puede obviarse a este respecto la escasa virtualidad que tienen, en la práctica, estas cláusulas preferenciales por razones sociales.
Por otra parte, en la fase de selección de los licitadores en función de su solvencia, los órganos de contratación pueden exigir que dichos licitadores acrediten su experiencia y sus conocimientos, de forma que se pueda verificar la composición del personal de la empresa y los cuadros que forman parte del mismo, los equipos técnicos con los que ésta cuenta y el sistema de control de la calidad, a fin de asegurarse de que la empresa dispone de la capacidad necesaria, en términos de cualificación del personal y de disposición de medios materiales, para ejecutar o llevar a cabo un determinado contrato, en los términos establecidos en los artículos 63 a 68 de la LCSP.
Por ello, debe considerarse plenamente ajustada a Derecho la exigencia del INMUJER, plasmada en el PCAP, de que los licitadores en un contrato de servicios celebrados para la realización de cursos de formación en materia de igualdad de oportunidades, se comprometiesen a adscribir a la ejecución del contrato un equipo docente que cuente con una formación especializada en materia de género.
Finalmente, cabe poner de manifiesto que el artículo 20 de la LOI prevé, como uno de los principios generales de las Políticas Públicas para la Igualdad, que, «al objeto de hacer efectivas las disposiciones contenidas en esta Ley y que se garantice la integración de modo efectivo de la perspectiva de género en su actividad ordinaria, los poderes públicos, en la elaboración de sus estudios y estadísticas,» deberán, entre otras actuaciones, «incluir sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida de datos que lleven a cabo».
El INMUJER impulsa de forma efectiva la aplicación de esas medidas, lo que se manifiesta en su contratación. Prueba de ello son los contratos celebrados durante los ejercicios 2008 y 2009 con esa finalidad específica, concretamente los celebrados para la «realización de un trabajo de análisis de la dimensión de género de las estadísticas y registros oficiales de la administración general del estado y elaboración de propuestas de mejoras o recomendaciones», o para «la creación de un sistema estatal de indicadores de genero (SEIG)». También, en los convenios y contratos celebrados por el INMUJER en el marco de proyectos dirigidos a la promoción de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, se incluyen habitualmente previsiones relativas a la presentación de los resultados que permiten para analizar los objetivos desde una adecuada perspectiva de género.
No obstante lo anterior, tanto la Memoria del Instituto correspondiente al ejercicio 2008, como los resúmenes de la situación, a fecha de 15 de julio de 2009, de las Relaciones de Puestos de Trabajos del personal funcionario y del personal laboral, omiten la desagregación por sexos de los datos, de la distribución de su plantilla, grupo de titulación, nivel de complemento de destino y retribuciones promediadas de su personal, máxime cuando todos los Departamentos Ministeriales y Organismos Autónomos deben elaborar esa información en cumplimiento del artículo 63 de la propia LOI.
Cabe añadir que la información contenida en las citadas Relaciones de Puestos de Trabajo, fechadas a 15 de julio de 2009, se puede agrupar por sexos como se refleja a continuación en el cuadro n.º 23:
CUADRO N.º 23
DISTRIBUCIÓN POR SEXOS DE LOS PUESTOS DE TRABAJO OCUPADOS EN EL INMUJER
Aquí aparece una imagen en el original. Consulte el documento PDF oficial y auténtico.
La expresada distribución debe completarse señalando que la totalidad de los puestos directivos, además de la propia Dirección General del Instituto, están desempeñados por mujeres, que ocupaban la totalidad de los puestos de trabajo con niveles 30 de complemento de destino, existentes en el INMUJER.
Madrid, 30 de junio de 2011.—El Presidente del Tribunal de Cuentas, Manuel Núñez Pérez.
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