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En el recurso interpuesto por don José Alicarte Domingo, notario de Valencia, contra la negativa del registrador Mercantil III de Valencia, don Carlos Javier Orts Calabuig, a inscribir determinada disposición de los estatutos de la sociedad «Onetron Motos, S.L.», unipersonal.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el día 30 de octubre de 2019 ante el notario de Valencia, don José Alicarte Domingo, con el número 3.067 de protocolo, se constituyó la sociedad «Onetron Motos, S.L.». En el artículo 18 de los estatutos sociales se disponía que «el Órgano de Administración de la Sociedad podrá adoptar, a elección de la Junta General, cualquiera de las siguientes modalidades: (…) C) Varios administradores mancomunados o conjuntos, con un mínimo de dos y un máximo de cinco, en cuyo caso el poder de representación será ejercido por dos cualesquiera de ellos; igualmente será válida la convocatoria de la junta general por uno en el caso de ser dos o dos cualesquiera en el caso de ser más de los administradores mancomunados».

II

Presentada el día 6 de noviembre de 2019 dicha escritura en el Registro Mercantil de Valencia, fue objeto de calificación parcialmente negativa en los siguientes términos:

«El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto practicar la inscripción del documento al tomo 10745 folio 189 inscripción 1, habiendo resuelto no practicar la inscripción de los extremos que constan a continuación conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho

Hechos

Diario/Asiento: 924/536

F. presentación: 06/11/2019

Entrada: 1/2019/32.510,0

Sociedad: Onetron Motos Sociedad Limitada

Hoja: V–190193

Autorizante: Alicarte Domingo José

Protocolo: 2019/3067 de 30/10/2019

Fundamentos de Derecho

1. 3/MM.–Inscripción parcial: Excepto las siguientes palabras que figuran en el Artículo 18° apartado c) de los Estatutos Sociales: “uno en el caso de ser dos o” conforme al artículo 63 del R.R.M., por los siguientes fundamentos de Derecho: Permite la convocatoria de la junta general por un solo de los administradores mancomunados, lo que desnaturaliza la modalidad o estructura del órgano de administración; así se deduce de los fundamentos de derecho de la RDGRN de 4 de mayo de 2016 que contempla la validez de la convocatoria por dos de los tres administradores mancomunados, pues en estas facultades o actos internos cabe una cierta movilización estatutaria. También en este sentido la RDGRN de 13 de febrero de 2018 que declaró no inscribible un consentimiento reciproco que se prestan los administradores mancomunados. A la misma conclusión debe llevarnos la redacción del artículo 171 LSC, que tan solo para determinados supuestos excepcionales admite la convocatoria por un solo administrador mancomunado y tal solo para el único objeto de nombramiento de administradores, sin que tal regla excepcional –que debe ser interpretada en sus justos términos– sea posible aplicarla a normas de carácter general, sin limitación alguna en el orden del día.–Defecto de carácter denegatorio.–. Se han cumplido en su integridad los trámites previstos en el artículo 18 del Código de Comercio y 6 y 15 del Reglamento del Registro Mercantil (…)

En relación con la presente calificación: (…)

Valencia, once de noviembre de dos mil diecinueve.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don José Alicarte Domingo, notario de Valencia, interpuso recurso el día 14 de noviembre de 2019 en el que expresaba los siguientes fundamentos jurídicos:

«A) Únicamente es objeto de discusión en este recurso la posibilidad, contemplada en los estatutos sociales, de convocatoria de la junta general de la sociedad por uno solo de los administradores mancomunados en caso de ser dos el número de éstos.

B) Los argumentos del señor Registrador:

1. La resolución de la D.G.R.N. de 13 de febrero de 2018.

Efectúa una ilustrativa diferenciación entre representación orgánica y voluntaria, analiza la posibilidad de concurrencia de ambas figuras y cómo esta concurrencia ha sido resuelta en diferentes ocasiones por el Centro Directivo.

Sin embargo, su doctrina no resulta en absoluto aplicable a la cuestión de fondo en este caso: el asunto resuelto se trata de un consentimiento otorgado por ambos administradores mancomunados a favor ellos mismos para ejercitar solidariamente el poder de representación (ámbito externo), no el de gestión (ámbito interno), de la sociedad en determinados asuntos, acudiendo para ello a la representación orgánica y no a la voluntaria, que según la D.G.R.N. es la que debía haberse utilizado.

2. “Los fundamentos de derecho de la resolución de la D.G.R.N. de 4 de mayo de 2016.”

Realmente, más que los fundamentos de derecho, el señor Registrador debe querer citar el 2, que es en el que se ha quedado, olvidando el 3.

La frase contenida en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales que motivó esta resolución es la siguiente “La gestión, administración y representación de la Sociedad y de sus asuntos y negocios, en juicio y fuera de él, corresponderá al Órgano de administración que podrá encomendarse:... Un mínimo de dos y un máximo de tres administradores mancomunados, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos. Igualmente será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados”.

La Dirección General reconoce en esta resolución que es cierto que, a falta de una disposición estatutaria como la ahora debatida, el Centro Directivo ha rechazado reiteradamente la inscripción de acuerdos adoptados en junta general convocada únicamente por dos de los tres administradores mancomunados; sin embargo en su fundamento 2 (que el señor Registrador cita en apoyo de su tesis) reproduce la resolución de la propia D.G. de 27 de julio de 2015, distinguiendo la representación orgánica de la voluntaria; y dentro de la primera el poder de representación, por un lado, y el poder de gestión, por otro.

Dice la D.G. en el fundamento 2 de la resolución que “...si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente”.

Por ello, el fundamento 3 de la misma añade que “no obstante, debe tenerse en cuenta que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados.

Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015). Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Es indudable que no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración. Cabe concluir, por tanto, que una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado 11.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.”

3. El artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, que permite la convocatoria de la junta general por cualquiera de los administradores (sea cual sea su naturaleza) que permanezca en el ejercicio de su cargo para la finalidad contemplada en el mismo: el nombramiento de los administradores, sobre el que luego volveremos.

C) La cuestión de fondo.

1. La cuestión que estamos tratando –convocatoria de la junta general por uno solo de los administradores mancomunados– tiene su encuadre jurídico en la representación orgánica de la sociedad (actuación de la sociedad a través de sus propios órganos). A ella se refiere el artículo 209 de la LSC: “Es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley”.

2. Dentro de la representación orgánica se distinguen dos ámbitos: por un lado, el poder de administración o de representación, que se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros; y el poder de gestión, por otro, que hace referencia al funcionamiento interno de la sociedad.

Dice la D.G. (R. de 27 de julio de 2015) que si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria.

Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente...”

3. La D.G. (R. de 4 de mayo de 2016) concluye que “debe tenerse en cuenta que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados.

Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015). Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Es indudable que no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración. Cabe concluir, por tanto, que una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado 11.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.”

4. La previsión estatutaria que permite la convocatoria de la junta general a uno de los administradores mancomunados, en el caso de ser dos el número de éstos, es establecida por el socio único en la propia escritura de constitución social, es una decisión soberana de la sociedad y tiene por finalidad evitar que alguno de los administradores mancomunados pueda paralizar o dificultar el funcionamiento de la sociedad.

El mismo fundamento jurídico tiene permitir la convocatoria de la junta general por sólo dos de los administradores mancomunados cuando son tres o más que cuando la convoca uno solo de los dos administradores mancomunados.

5. El artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital permite la convocatoria de la junta general por cualquiera de los administradores (sea cual sea su naturaleza) que permanezca en el ejercicio de su cargo para la finalidad contemplada en el mismo: el nombramiento de los administradores.

Este precepto debe ser interpretado con carácter supletorio o mínimo: a falta de previsión estatutaria; pero, no debe excluir la posibilidad, por el juego del principio de la autonomía de la voluntad y la libertad de pacto, de que estatutariamente se extienda a otros supuestos, facilitando la convocatoria de la junta general.

6. Finalmente, el Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 16 de julio de 2019) que la mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado puedan gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía.»

IV

Mediante escrito, de fecha 21 de noviembre de 2019, el registrador Mercantil elevó el expediente, con su informe, a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 166, 169, 171, 210.1, 226, 229, 233.1 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital; las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005, 30 de octubre de 2009, 9 de diciembre de 2010 y 16 de julio de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de febrero, 11 de marzo y 22 de noviembre de 1999, 25 de febrero de 2000, 24 de enero de 2001, 8 de marzo de 2005, 16 de mayo de 2011, 8 de febrero de 2012, 28 de enero, 26 de febrero, 11 de julio, 18 de septiembre y 28 de octubre de 2013, 23 de marzo y 27 de julio de 2015, 4 de mayo de 2016 y 13 de febrero de 2018.

1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada en cuyos estatutos se establece que, en caso de que el órgano de administración adopte la modalidad de dos administradores mancomunados será válida la convocatoria de la junta general por cualquiera de ellos.

El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha disposición estatutaria en que, a su juicio, desnaturaliza la modalidad o estructura del órgano de administración; y así lo deduce de los fundamentos de derecho de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2016, que contempla la validez de la convocatoria por dos de los tres administradores mancomunados porque en estas facultades o actos internos cabe una cierta «movilización» estatutaria. Añade asimismo que esta conclusión resulta del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, que únicamente para determinados supuestos excepcionales admite la convocatoria por un solo administrador mancomunado y tan solo para el único objeto de nombramiento de administradores.

El recurrente alega, en síntesis, que la citada Resolución de 4 de mayo de 2016 admite que el ámbito interno de gestión, los estatutos, con base en el principio de autonomía de la voluntad, pueden atribuir a uno solo de los administradores mancomunados esa facultad de convocar la junta. Añade que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital es supletorio y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 admite que, en el ámbito de gestión de la sociedad, los estatutos establezcan que los administradores mancomunados gestionen de forma solidaria los asuntos internos de la misma.

2. Inicialmente, a falta de una disposición estatutaria como la ahora debatida, la Dirección General de los Registros y del Notariado había rechazado reiteradamente la inscripción de acuerdos adoptados en junta general convocada únicamente por dos de los tres administradores mancomunados (vid. Resoluciones de 28 de enero, 11 de julio, 18 de septiembre y 28 de octubre de 2013 y 23 de marzo y 27 de julio de 2015).

La última de las Resoluciones citadas se expresó en los siguientes términos:

«La facultad de convocatoria de la junta general está reservada por la ley al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley).

Conectada dicha facultad con el poder de gestión, ha de ser atribuida en caso de órgano de administración plural a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación.

Es tradicional la consideración de que las sociedades, como en general las personas jurídicas con capacidad de obrar, necesitan para hacer efectiva ésta la intervención de determinadas personas que, como órganos de la sociedad y formando por tanto parte de su estructura, manifiesten la voluntad de la persona jurídica misma. Esta actuación a través de los propios órganos competentes para ello da lugar a la representación orgánica en la que, por contraposición a la voluntaria, se entiende que los actos del representante, siempre que se produzcan en el ámbito de su competencia, son actos de la propia persona jurídica.

La necesidad de esta modalidad de representación y su carácter orgánico llevan a que el legislador atribuya la facultad de representación a los administradores (cfr. artículo 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no necesariamente a todos ellos, pues aparece condicionada a la forma en que se organice la administración y, según sea ésta, se admite cierta autonomía a la libertad organizadora de los estatutos sociales. En concreto, en el caso de sociedad de responsabilidad limitada, con más de dos administradores conjuntos, el apartado 2.d) del mismo precepto legal establece que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva Consejo de las Comunidades Europeas –68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II ––”validez de los compromisos de la sociedad”– o las concretas referencias al “poder de obligar a la sociedad” por parte del órgano de administración –artículo 8– o a los casos en que la sociedad “quedará obligada frente a terceros” por los actos que realicen sus órganos –artículo 9–”. Y añade que el supuesto entonces analizado no puede equipararse “al de fallecimiento o cese de uno de los tres administradores mancomunados, pues precisamente la norma del artículo 171, párrafo segundo, contempla sólo estos supuestos singularmente como únicas excepciones a la regla de la convocatoria por todos los integrantes del órgano de administración plural y, como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales (cfr. las Sentencias de 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005, 30 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2010). Por ello, fuera del supuesto excepcional contemplado en el mencionado precepto legal –limitado, por lo demás, a la convocatoria con el único objeto de nombramiento de administradores–, en los supuestos en que dicho órgano no pueda adoptar el acuerdo relativo al ejercicio de la facultad de convocar la junta quedará expedita la vía de la convocatoria judicial.»

3. No obstante, la más reciente Resolución de 4 de mayo de 2016, antes citada, puso de relieve que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados. Añadió que, indudablemente, la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015). Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello entendió que con una previsión estatutaria como la entonces analizada (por la que se dispone que será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados) no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración. Y concluyó que, por tanto, dicha previsión estatutaria no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.

Este mismo criterio, y por las mismas razones expresadas, debe ahora mantenerse respecto de la disposición estatutaria cuestionada, sin que pueda entenderse que se oponga a ello la especifica previsión del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital o que se desnaturalice la estructura del órgano de administración mancomunada, pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, número 424/2019, de 16 de julio, «la mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía».

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 de febrero de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.