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En el recurso interpuesto por don Pedro Díaz Serrano, notario de Málaga, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Vélez-Málaga número 2, don Santiago Aliaga Montilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el día 8 de octubre de 2019 ante el notario de Málaga, don Pedro Díaz Serrano, con el número 2.394 de protocolo, se formalizó un préstamo concedido por «Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios.

En tal escritura el notario expresaba lo siguiente:

«Y yo, el Notario hago constar:

Que según resulta del contenido del acta autorizada, el día tres de octubre de dos mil diecinueve, otorgada ante mí, bajo el número 2345 de protocolo, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario respecto al préstamo que por la presente se formaliza, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 con arreglo al préstamo a formalizar con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de esta escritura, y ésta ha recibido de mí, el Notario, información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEI N) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo, y cumplimentando y firmando a mi presencia un test para concretar la documentación entregada y la información suministrada.»

II

Presentada el mismo día del otorgamiento copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Vélez-Málaga número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Se califica negativamente el documento presentado en virtud de las siguientes causas de tipo suspensivo o denegatorio, cuya motivación jurídica se ordena a través de lo siguiente:

Hechos:

Primero. A las 14:41 horas del día ocho de octubre de dos mil diecinueve, se recibió vía telemática en este Registro, presentándose bajo el asiento número 684 del Diario 81 -entrada 5405/2019-, copia electrónica autorizada de la escritura otorgada en Málaga el día ocho de Octubre del año dos mil diecinueve, número de protocolo 2394/2.019 del Notario Don Pedro Díaz Serrano, por la que I. A. G. B. y B. G. S. constituyen hipoteca a favor de Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito, en garantía de un préstamo de ciento treinta mil euros de principal, sobre la finca número 5267 del término municipal de Vélez-Málaga 02.

Segundo. Una primera copia de dicha escritura fue presentada en este Registro por nota al margen de dicho asiento, en soporte de papel, el día 15 de noviembre de 2019, en unión de los modelos telemáticos acreditativos de la presentación de la misma al correspondiente pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Tercero. Calificado el documento reseñado por el Registrador que suscribe se han apreciado algunos defectos que impiden la inscripción del mismo, en base a los siguientes

Fundamentos de Derecho

Primero. Al amparo del párrafo primero del artículo 18 de la Ley Hipotecaria los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, asa como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

Segundo. En el presente caso se califica la escritura relacionada en el apartado primero anterior; observándose que el Notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- al objeto de poder realizar dicha comprobación.

Según el artículo 29 de la Orden EHA 2899/11: “las cláusulas de los documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de la FEIN”; añadiendo su artículo 30.3.a que “el notario debe comprobar y advertir antes de autorizar la escritura si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito”, por lo que la falta de dicha constancia debería implicar la suspensión del despacho ya que conforme al artículo 83 de la LGDCU son nulas las cláusulas incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.

El hecho que el artículo 15.7 de la LCI, al hablar del contenido del acta notarial de transparencia, no exija que se indique esa concordancia, no es óbice para que se haga constar en la escritura de préstamo hipotecario porque los antes citados artículos se refieren a la escritura de formalización del crédito no a la reseña del acta, en la cual tal comprobación no ha podido hacerse al ser previa.

Tercero. Respecto del acta notarial de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, otorgada por el Notario de Málaga, Don Pedro Díaz Serrano, con el número 2345 de protocolo, no afirma dicha Notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con dicha acta, que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en, el articulo 15.7 LCI.

Según el artículo 15.7 LCI: “En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.”

Cuarto. Igualmente, se hace constar que calificadas las cláusulas que configuran la garantía hipotecaria a inscribir y la obligación asegurada, con la extensión prevista en los artículos 12, 18 y 258.2 de la Ley Hipotecaria. Articulas 83 y 34 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/201)7 de 16 de noviembre, Articulo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, y la nueva Ley 5/2019. de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; se dejarán fuera de la inscripción las cláusulas de contenido ajeno a la garantía hipotecaria que se constituye, aquellas de carácter meramente informativo, (cláusulas de afianzamiento, otorgamiento de poderes, advertencias notariales, informaciones tributarias o sobre la ley de protección de datos. etc.) y compensación o condiciones para la subrogación en la posición del deudor, ya que se tratan de pactos personales, cuyo reflejo en el asiento de hipoteca se encuentra prohibido por los artículos 2 y 98 de la L.H. y especialmente: (…)

Teniendo en cuenta los citados hechos y fundamentos de Derecho acuerdo:

Primero. Suspender el documento calificado. No se solicita anotación de suspensión.

Segundo. Notifíquese (…)

Tercero. Contra esta calificación cabe: (…)

Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Santiago Aliaga Montilla registrador/a de Registro Propiedad de Vélez-Málaga 2 a día veintiséis de Noviembre del año dos mil diecinueve.»

III

Contra la nota de calificación anterior, don Pedro Díaz Serrano, notario de Málaga, interpuso recurso el día 28 de noviembre de 2019 mediante escrito con los siguientes fundamentos jurídicos:

«(…) Segundo. Con relación al primer defecto de la calificación que se recurre, cuyo hecho y fundamento de derecho ha quedado reseñado en el apartado III antecedente de los Hechos, el Sr. registrador apoya la fundamentación jurídica de su calificación en los artículos 18 y concordantes de la Ley Hipotecaria, 29 y 30.3.a de la Orden EHA 2899/2011.

Señala en su nota de calificación el Sr. registrador que “El Notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de información Normalizada-FEIN- al objeto de poder realizar dicha comprobación”. Y como apoyo de su fundamentación jurídica dice: Según el artículo 29 de la Orden EHA 2899/11: “las cláusulas de los documentos contractuales no podrán en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de lo FEIN”, añadiendo su artículo 30.3.a que “el notario debe comprobar y advertir antes de autorizar la escritura si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito”.

Sin entrar en la discusión de si la Orden EHA 2899/2011 es de aplicación o no a los contratos sometidos a la LCCI de 5/2.019, queremos resaltar como cuestión previa la discordancia entre el texto transcrito por el Sr. registrador de los preceptos de la citada orden, alegados como fundamentación jurídica, y su texto literal con arreglo al texto consolidado del BOE.

Artículo 29. Documentación contractual.

Los documentos contractuales y las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de información Personalizada. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de aquellas.

Artículo 30. Acto de otorgamiento.

1...

2…

3. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente. Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:

a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

Como se puede observar, la calificación del Sr. Registrador se basa en una fundamentación jurídica carente de apoyo legal y por lo tanto sin motivación alguna, pues los preceptos que alega para la misma no existen en nuestro ordenamiento jurídico tal y como los transcribe.

En efecto, como dice la DGRN en su resolución de 14/04/2.010, respecto al contenido de la calificación y de su necesaria motivación, cuando la calificación del Registrador sea desfavorable lo más adecuado a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente es que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida. aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998 y 22 de marzo de 2001). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el Registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de todos los hechos y razonamientos aducidos por el Registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso.

También considera la Dirección General (vid. Resolución de 25 de octubre de 2007) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de dos Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que, ese precepto es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones) ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma (La Registradora al citar los preceptos en que fundamenta su calificación no dice nada en este sentido). Clave en esta materia del contenido de la calificación y de su necesaria motivación es la resolución de 21 de marzo de 2007, donde la DGRN dice:

“Respecto a la falta de motivación de la nota de calificación del Registrador señalada por el Notario, esta Dirección General entiende que para acotar de modo definitivo qué debe entenderse por suficiencia de la calificación negativa, es de plena aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado tanto el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, como el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En efecto, no se trata sólo de que la calificación sea un acto de Administración en el sentido ya expuesto, al ser el Registrador un funcionario público que presta una función pública, sino que es el mismo Legislador el que, tras la modificación operada en la Ley Hipotecaria, ha entendido que a dicho funcionario se le debe exigir el mismo deber y extensión en la motivación que a cualquier otro órgano administrativo. El hecho de que la Ley Hipotecaria no utilice la expresión empleada en el artículo 54 de la Ley 30/1992 -«Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho»-, no obsta a que sea de aplicación dicho deber de motivación y con idéntica extensión, pues no otra es la interpretación adecuada que ha de darse a la expresión «.y la motivación jurídica de las mismas [causas impeditivas, suspensivas o denegatorias de la inscripción], ordenada en hechos y fundamentos de Derecho» que utiliza el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que la motivación y su suficiencia es exigible a toda Administración dado que es el único medio a través del cual el administrado -interesado en la inscripción- puede conocer si el órgano administrativo -Registro de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles- sirve con objetividad a los intereses generales y con pleno sometimiento a la Ley según exige el artículo 103.1 de la Constitución (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero, de 23 de abril de 1990 y de 13 de junio de 1997). En consecuencia, la motivación es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posible defensa de sus derechos; y la misma debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, pues sólo expresando las razones que justifiquen la decisión, es como puede el interesado alegar después cuanto le convenga para su defensa. De otro modo, se abandonaría a dicho interesado en la manifiesta indefensión que está proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución, también extensivo a las resoluciones administrativas (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 noviembre 1986, de 4 de noviembre de 1988 y de 20 de enero de 1998, así como la sentencia del Tribunal Constitucional número 36/1982, de 16 de junio). Finalmente, la exigencia de una motivación suficiente pretende asegurar también que la decisión registral sea la conclusión razonada de un proceso jurídico de aplicación e interpretación normativa, desterrando toda posibilidad de una calificación que no sea arreglada a Derecho. Si la decisión del Registrador produce el relevante e inmediato efecto de impedir la inscripción interesada, como corolario lógico es necesario que tanto el criterio de la nota calificadora como la propia fundamentación de la misma se ajusten a los postulados normativos, quedando ambos aspectos, al igual que la decisión adoptada, bajo la responsabilidad que le es exigible al funcionario calificador en el ejercicio de su función. A lo que añade la Resolución de 1 de Abril de 2005 que el Tribunal Supremo no ha admitido como medio de motivación la simple cita de unos preceptos legales sin acompañamiento de la interpretación, exposición del razonamiento lógico que de ellos hace el órgano que dicta el acto. Por todo ello se ordena al Registrador que se adecue en el futuro a estos criterios. No obstante, conviene tener en cuenta la doctrina de esta Dirección General que en materia de motivación (Resoluciones de 13 de Octubre de 2005; 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo y 1 de abril de 2005, entre otras más recientes) entiende que aunque la argumentación en que se fundamenta haya sido expresada de modo ciertamente escueto, es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra en este caso el contenido del escrito de interposición del recurso.”

Baste lo anterior para que considere la DGRN si la calificación en los términos formulados está o no motivada suficientemente. Pero el recurrente, y para el caso de que el pronunciamiento sobre la insuficiencia de la motivación de la calificación fuese favorable, no pretende que el mismo tenga la consecuencia de anular la calificación, con devolución del expediente a el Sr. registrador para que éste vuelva a calificar el título presentado cumpliendo con la exigencia de motivación, sino que, según viene admitiendo el Centro Directivo, en aras de evitar una dilación innecesaria, con el consiguiente daño al interesado en la inscripción, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, se decida sobre el fondo del recurso si la integridad del expediente así lo permite (Sentencias de 3 de octubre de 1988, 30 de diciembre de 1989 y 2 de marzo de 1991).

Por ello el recurrente quiere entrar en el análisis de este segundo defecto invocado en la calificación.

De su nota calificadora, relativa al defecto recurrido, parece desprenderse que el Sr. registrador sostiene que la escritura que se otorgue una vez superada la fase precontractual habría de ser un mero calco de la FEIN. Por ello asevera en su nota que es necesario manifestar que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, o bien aportar copia de la Ficha Europea de Información Normalizada al objeto de poder realizar dicha comprobación.

El otorgamiento del acta previa de transparencia presupone que el notario ha verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 L.C.C.I., pues, de lo contrario, no debería haber otorgado tal acta. Tal otorgamiento implica que se han cumplido los requisitos exigidos en la L.C.C.I relativos al cumplimiento del principio de transparencia, por lo que el contenido de la FEIN, a nuestro juicio, queda fuera del ámbito de la facultad calificadora del Sr. registrador y en modo alguno ha de ser aportada para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

El otorgamiento del acta previa en los términos previstos en la Ley 5/2019 es responsabilidad exclusiva del notario autorizante, quedando sometida a la decisión de los tribunales competentes caso de resultar contradicha por quien/es ostente/n la pertinente legitimación activa.

La Ley 5/2019 impone en su art. 15.7 al notario autorizante la obligación de consignar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña relativa al acta señalada en dicho artículo y en los términos fijados en el mismo, lo que ha sido cumplido con la aseveración contenida en la escritura calificada y anteriormente transcrita al tratar del primer defecto. En modo alguno exige la Orden EHA 2899/2011 ni la Ley 5/2019, ni las normas que la han desarrollado, que el notario emita una dación de fe notarial alguna sobre la coincidencia o no del contenido de la escritura con el de la oferta vinculante (FEIN), ni tampoco que se aporte dicho documento para que tal coincidencia pueda ser comprobada y calificada directamente por el registrador a modo de una instancia prejudicial. La calificación del registrador ha de limitarse en este extremo a comprobar que tal reseña se ha recogido en la escritura en los estrictos términos fijados en el art. 15.7 de la L.C.C.I. En definitiva, que no es preciso acreditar al Sr. Registrador la coincidencia entre el contenido de la escritura y la oferta vinculante (FEIN).

Lo anterior no obsta para afirmar que la escritura deba de ajustarse en lo esencial a la FEIN (y al proyecto de contrato). Ahora bien, a nivel teórico, ello no significa que no pudieran existir algunas diferencias de contenido entre la escritura otorgada y dichos documentos, diferencias que, sin desnaturalizar la FEIN y/o el contrato proyectado en lo esencial, la parte prestataria hubiere podido conseguir tras haberlas negociado con la parte prestamista durante el periodo de reflexión previsto en la Ley y tras haber recibido el asesoramiento notarial. Pensemos en una mejora del diferencial aplicable, de una comisión u otro extremo, que en nada afectarían a la transparencia contractual exigible legalmente. Lo contario conduciría por una parte a privar a la parte prestataria, a la que la Ley pretende dotar de la mayor protección posible, del poder negociador de las condiciones inicialmente ofertadas y, por otra, a negar todo sentido y utilidad al asesoramiento notarial, pues resultaría superfluo. Tales diferencias, que no desvirtuaran en lo esencial el contrato proyectado, no justificarían, por economía procesal, que fuere necesario iniciar un nuevo procedimiento para otorgar el acta de transparencia previa a la formalización de la escritura.

Ahora bien, lo esencial para que se tenga por cumplido el principio de transparencia no es la pretendida coincidencia ni la dación de fe del notario autorizante que el Sr. Registrador señala en su nota de calificación, sino:

a) que el prestamista (art. 14 de la LCCI) haga entrega al prestatario, fiador y/o garante, e hipotecante no deudor de la documentación reseñada en dicho artículo y en los términos en el mismo fijados, informado y explicando su contenido.

b) que el notario (art 15 LCCI) verifique la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos impuestos por el artículo 14.1 LCCI, y

c) que verificado ese cumplimiento, se otorgue la correspondiente acta de transparencia, en la que el notario hará constar la entrega de tal documentación precontractual en tiempo y forma; el obligado asesoramiento notarial prestado de forma personal e individualizada a la parte prestataria, fiadora, garante e/o hipotecante no deudora relativo a cada una de las cláusulas de la FEIN y FIAE; que se ha realizado en su presencia por tales interesados el test correspondiente; y que el notario ha respondido, en su caso, a las preguntas que hubieren realizado los mismos con reseña de dichas preguntas y respuestas.

Lo reseñado en las letras a), b) y e) es lo verdaderamente esencial para acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia y lo exigido en la L.C.C.I y normas que la han desarrollado.

Cabría preguntarse si es posible o no que la escritura modifique la FEIN (y por lo tanto el proyecto de contrato inicialmente entregado a la parte prestataria). La respuesta, a nuestro juicio, debe ser positiva porque si no ¿qué sentido tendría el asesoramiento prestado por el notario? ¿Solo cumplir con el principio de transparencia sin ayudar al prestatario a tomar las determinaciones que considere oportunas una vez recibido el asesoramiento? El sentido común y la inexistencia de una norma prohibitiva nos lleva a dar una respuesta positiva a la cuestión planteada y aceptar que el prestatario pudiere, una vez recibida la documentación precontractual y el obligatorio asesoramiento notarial, acudir al prestamista y negociar determinados extremos de la FEIN (y del contrato proyectado) al objeto de mejorar las condiciones del préstamo que está negociando. No aceptar esta posibilidad supondría quitarle todo sentido y razón de ser al asesoramiento notarial que no solo tiene por objeto dar cumplimiento al principio de transparencia, sino informar al prestatario de la normativa reguladora del préstamo y facilitarle información y asesoramiento para poder obtener unas mejores condiciones. De hecho esta sería la interpretación más acorde con el sentido del artículo 29 de la orden EHA 2899/11 invocado por el Sr. registrador, que prohíbe aquellas cláusulas de los documentos contractuales que, en perjuicio del cliente, desvirtúen el contenido de la FEIN, por lo que, en sentido contrario, se permitirían como venimos diciendo aquellas cláusulas de los documentos contractuales que, en beneficio del cliente, desvirtúen el contenido de la FEIN. Parece obvio que es posible modificar en sentido positivo la FEIN (y el proyecto de contrato) y por lo tanto la escritura en tanto en cuanto beneficie y mejore la situación de la parte deudora. Igualmente parece obvio que no sería posible tal modificación en perjuicio de la parte deudora, modificación que, por otro lado, resultaría impensable teniendo cuenta que lo normal sería que no fuera aceptada tal modificación perjudicial por la parte prestataria, quien puede exigir a la parte prestamista el cumplimiento de las condiciones reflejadas en la oferta vinculante dentro de su plazo de vigencia.

El artículo 14 L.C.C.I impone entregar a la parte prestataria, entre otros documentos, la FEIN que, al tener el carácter de oferta vinculante, obliga a la parte prestamista durante su periodo de vigencia; y, asimismo, el proyecto de contrato ajustado a ella. No podemos olvidar que lo que se ha de entregar es un “proyecto de contrato”. Y, al tratarse de un mero proyecto de contrato, será posible que pudiera concluirse bien en los términos establecidos en el mismo, que son los contenidos en la FEIN, bien en otros términos diferentes, por lo que la escritura de préstamo hipotecario que se otorgare podría no coincidir totalmente con la FEIN ni con el proyecto inicial de contrato con base en lo negociado durante la fase precontractual por el cliente con la entidad. De lo contrario no sería un mero proyecto en base a la oferta que contiene la FEIN, sino ya el contrato definitivo negociado y solo pendiente de formalización en la correspondiente escritura pública, lo que haría inútiles e innecesario tanto el periodo de reflexión como el obligado asesoramiento notarial a la parte prestataria.

Durante la fase precontractual se reconoce a la parte prestataria el derecho a reflexionar sobre la documentación recibida, se le obliga a recibir el correspondiente asesoramiento notarial, a realizar un test y el notario viene obligado a responder, dejando constancia de ello en el acta de transparencia, a las cuestiones que le hubiera planteado la parte interesada al recibir el asesoramiento. ¿Qué sentido tendría todo ello si las condiciones de la FEIN (contenidas en el proyecto de contrato) no pudieran negociarse durante ese periodo de reflexión y tras recibir el asesoramiento notarial? ¿Para que serviría el asesoramiento notarial si tras recibirlo y haber reflexionado los interesados, se niega a los mismos la posibilidad de modificar, sin desnaturalizar la FEIN el contrato proyectado que se está negociando, e introducir determinadas modificaciones que, como decimos, no alteren su naturaleza y lo esencial de la misma? Negar esta posibilidad supone tanto como quitarle todo sentido a ese derecho de reflexión y a esa obligación de recibir asesoramiento previsto durante la fase precontractual.

Como se ha señalado anteriormente, el artículo 14.1.d L.C.C.I exige que se entregue a la parte prestataria, garante e hipotecante no deudora durante la fase precontractual un “proyecto de contrato” cuyo contenido deberá “ajustarse” al contenido de los documentos reseñados en las letras anteriores de dicho artículo (FEIN, FIAE y documento relativo a diversos escenarios de evolución de tipo de interés, caso de tratarse de préstamo a interés variable). Ahora bien, dicho artículo ni ninguno otro de la L.C.C.I establece que la escritura tenga que “coincidir” con la FEIN y la FIAE, si bien es obvio y elemental que debe de ajustarse a las mismas y debe recoger en esencia el contrato proyectado sin poder desnaturalizarlo, pues, de lo contarlo, debería iniciarse un nuevo periodo o fase precontractual y otorgar nueva acta de transparencia.

Esa pretendida coincidencia que demanda el Sr. registrador, supondría tanto como negar el principio de autonomía de voluntad de las partes contratantes, reconocida en el artículo 1255 del código civil, al tener que pasar por el proyecto de contrato y no poder modificarlo. No se puede pretender que la escritura sea un mero calco de la FEIN y/o del proyecto de contrato cuando se hubieran podido negociar durante el periodo de reflexión mejoras, no desvirtuadoras de la FEIN y/o del proyecto de contrato, en beneficio del prestatario, garante o hipotecante no deudor, obligando a dichos interesados a iniciar una nueva fase precontractual para incorporar tales mejoras a la escritura en la que se formalizara el contrato negociado.

Por último, desde un punto de vista puramente teórico y suponiendo que el artículo 30.3.a de la orden EHA 2899/2011 tuviese el tenor literal transcrito por el Sr. registrador, entendemos que, además de por todo o dicho anteriormente, tampoco puede mantenerse el defecto, porque de dicho tenor literal se deduciría claramente que la obligación impuesta al notario de comprobar y advertir antes de autorizar la escritura solo tendrá lugar si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, por lo que, en sentido contrario, dicha obligación no tendrá lugar si tales discrepancias no existen.

Discrepancias que hay que entender perjudican al prestatario. Y si el notario no ha dicho nada al respecto es porque tales discrepancias, en perjuicio del prestatario, no existen. Y si hubieran existido el precepto no dice que la advertencia deba constar en la escritura, sino solo que debe advertir, lo que indica que la advertencia puede ser verbal, y que se entendería incluida dentro de las reservas y advertencias legales que el notario hace de palabra a los otorgantes, y ello sin perjuicio de que, a juicio del Notario, pudiera detallarse expresamente en la escritura (art. 194 del R.N).

En base a todo lo anterior, entendemos que no es preciso aseverar la coincidencia entre las condiciones de la escritura y las condiciones de la oferta vinculante exigida por el Sr. Registrador, ni aportar la misma por no venir tal exigencia impuesta en la Ley, y también entendemos que tal coincidencia no tiene por qué darse y que pueden existir ciertas diferencias, no desvirtuadoras de la esencia y naturaleza de la FEIN y del contrato proyectado, que se hubieran podido introducir en la escritura tras negociación de las partes contratantes, mejorando y beneficiando la posición de la parte prestataria. Basta que, en lo esencial, la escritura se ajuste al contenido de la FEIN y el proyecto de contrato entregado como documentación precontractual.

Por todo lo anterior estimamos que, con relación a este primer defecto recurrido, la escritura calificada cumple todos los requisitos exigidos para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Segundo [sic].–Con relación al segundo defecto de la calificación que se recurre, el Sr. registrador apoya la fundamentación jurídica de su calificación en el artículo, 15.7 de La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (L.C.C.I.).

La presente cuestión solo se puede resolver transcribiendo de la escritura calificada su contenido en lo relativo al defecto alegado:

“V. Que, como ha quedado acreditado mediante el otorgamiento del acta notarial de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, otorgada ante mí en Málaga, con protocolo número 2345, la entidad ha cumplido con todas sus obligaciones relativas a la entrega de la información precontractual exigida para la formalización de la presente operación de préstamo hipotecario.

Y yo, el Notario hago constar:

Que según resulta del contenido del acta autorizada, el día tres de octubre de dos mil diecinueve, otorgada ante mí, bajo el número 2345 de protocolo, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario respecto al préstamo que por la presente se formaliza, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 con arreglo al préstamo a formalizar con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de esta escritura, y ésta ha recibido de mí, el Notario, información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo, y cumplimentando y firmando a mi presencia un test para concretar la documentación entregada y la información suministrada”.

De la simple lectura de lo transcrito de la escritura relativo a la reseña del acta resulta con toda claridad:

1.º) Que dicha reseña existe.

2.º)  Y que se ajusta a lo exigido por el citado artículo 15.7 en su párrafo segundo, pues contiene: (a) número de protocolo, (b) notario autorizante y su fecha de autorización, así como la (c) afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

No entendemos de donde sale el defecto alegado por el Sr. registrador.

En base a todo lo anterior resulta evidente que dicho defecto no existe, pues la reseña identificativa del acta de transparencia consta con suficiente claridad en la escritura en los literales términos prescritos por el artículo 15.7 L.C.C.I.

Y por ello estimamos que, con relación al defecto recurrido, la escritura calificada cumple todos los requisitos exigidos para su inscripción en el Registro de la Propiedad».

IV

El registrador de la Propiedad emitió informe el día 2 de diciembre de 2019 y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. En dicho informe afirmaba que «a la vista del recurso planteado, el Registrador que suscribe se allana en cuanto al defecto advertido en el Fundamento de Derecho Tercero y mantiene la calificación en el resto de sus términos conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, por los mismos Fundamentos de Derecho que se expresan en la nota de calificación recurrida y a la cual me remito».

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 y 21 de la Ley Hipotecaria; 14 y 15 de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado; la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010; 147 del Reglamento Notarial; 29 y 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) y 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11); las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008, 16 de diciembre de 2009, 9 de mayo, 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013 y 26 de mayo, 30 de junio y 8 de septiembre de 2014; la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero y 8 de junio de 2011, 23 de enero, 16 y 27 de febrero, 20 y 28 de junio y 18, 26 y 27 de julio de 2012, 2 de enero, 2 de marzo, 1 de junio, 1 y 11 de julio y 6 y 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero, 23 de julio y 29 de septiembre de 2014, 22 de enero y 12 de marzo de 2015, 19 de julio de 2018, 13 y 27 de junio y 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16 y 22 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3, 6 y 12 de febrero de 2020.

1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios.

En tal escritura el notario expresa lo siguiente:

«Y yo, el Notario hago constar:

Que según resulta del contenido del acta autorizada, el día tres de octubre de dos mil diecinueve, otorgada ante mí, bajo el número 2345 de protocolo, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario respecto al préstamo que por la presente se formaliza, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 con arreglo al préstamo a formalizar con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de esta escritura, y ésta ha recibido de mí, el Notario, información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo, y cumplimentando y firmando a mi presencia un test para concretar la documentación entregada y la información suministrada.»

2. Según el único de los dos defectos objeto de impugnación que es mantenido por el registrador, éste suspende la inscripción solicitada porque «el Notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- al objeto de poder realizar dicha comprobación».

El recurrente sostiene que el otorgamiento del acta previa de transparencia presupone que el notario ha verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, pues, de lo contrario, no debería haber otorgado tal acta; que el contenido de la FEIN queda fuera del ámbito de la facultad calificadora del registrador y en modo alguno ha de ser aportada para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; que el otorgamiento del acta previa en los términos previstos en la Ley 5/2019 es responsabilidad exclusiva del notario autorizante, quedando sometida a la decisión de los tribunales competentes caso de resultar contradicha por quien ostente la pertinente legitimación activa. Añade que dicha ley impone en su artículo 15.7 al notario autorizante la obligación de consignar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña relativa al acta señalada en dicho artículo y en los términos fijados en el mismo, lo que ha sido cumplido con la aseveración contenida en la escritura calificada; y la calificación del registrador ha de limitarse en este extremo a comprobar que tal reseña se ha recogido en la escritura en los estrictos términos fijados en el citado artículo 15.7 de la ley.

3. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero de 2020, con criterio (también expresado en la reciente Instrucción de ese Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones de 3, 6 y 12 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse.

La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero que incluye también otros aspectos adicionales: el control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura, del cumplimiento en su clausulado de las limitaciones que con carácter imperativo se imponen en los artículos 20 al 25, del depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc. Como se expresa en el apartado IV del Preámbulo de dicha ley, se atribuye al notario «la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario».

Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con expresión de número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo. A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley.

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que «las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada», e impone a los notarios, en «su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente», de comprobar «si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito», e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la Ficha Europea de Información Normalizada:

a) El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una -artículo 15.2.c)-. Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.

b) De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FiAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa) etc.

c) Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el artículo 15.5.

d) Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo». Esa afirmación se contrae, entre otras cosas, al hecho de que el prestatario haya recibido la FEIN, y, de nuevo, ello sólo puede hacer referencia a la FEIN del préstamo que se formaliza en dicha escritura, no a otra diferente.

En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también, más en concreto, si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.

Sin duda, la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo, reseñando, al menos de forma genérica pero clara, los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización. Ahora bien, ello no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN.

Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura. En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Por otra parte, de la referida normativa resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley -número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización-), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada o -como se pretende en la calificación impugnada en este expediente- que se incorpore a la escritura de formalización del préstamo al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad -consecuente con la competencia- del notario autorizante.

En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma, bajo su responsabilidad, que mediante el acta que reseña, por él autorizada, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de transparencia material del artículo 15 de la Ley 5/2019, pues la entidad prestamista ha entregado a la prestataria la documentación exigida por el artículo 14.1 y ésta ha recibido de dicho notario información y asesoramiento individualizado con relación a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE y de cualquier otra cuestión que ha estimado conveniente relativa al préstamo. Debe entenderse, por tanto, que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 20 de febrero de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.