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En el recurso presentado por doña M. C. G., abogada, en nombre y representación de doña M. I. N., contra la nota de calificación del registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Vizcaya, don Íñigo Basurto Solagurenbeascoa, por la que se suspende la inscripción de un cese de administrador único y nombramiento de nuevo administrador.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 28 de octubre de 2021 por el notario de Bilbao, don Manuel López Pardiñas, con el número 2.704 de protocolo, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados ese mismo día por la junta universal de la sociedad «Sorijas, S.A.», por la que se acordaba el cese de doña L. O. G. como administradora única, el nombramiento como tal de doña M. I. N. y se dejaba constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma los dos citados socios.

II

Presentada la indicada escritura en el Registro Mercantil de Vizcaya, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho.

Hechos:

Diario/Asiento: 409/1025.

F. presentación: 29/10/2021.

Entrada:1/1021/16.248,0.

Sociedad: Sorijas Sociedad Anónima.

Hoja: BI-37573.

Autorizante: Manuel López Pardiñas.

Protocolo: 2021/2704 de 28/10/2021.

1. 1.º Por escritura autorizada el 23 de Julio de 2021 por el Notario don Manuel Garcés Pérez, número 2538 de su Protocolo, doña L. O. G., con DNI número (…), declaró ser socia única de la sociedad Sorijas S.A. por adjudicación de las 1000 acciones al portador en que está dividido su capital social, en la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia de sus finados padres, fallecida ella el 22 de abril de 2019 y él el 4 de febrero de 2020, formalizada en escritura de elevación a público de cuaderno particional autorizada el 22 de julio de 2021 por el citado Notario, número 2502 de Protocolo, y, en tal condición, constituyéndose en Junta cesó a la administradora única inscrita, doña M. I. N., NIE (…), y se nombró a sí misma para el ejercicio del cargo. La escritura primeramente citada, tanto en cuanto a la declaración de unipersonalidad como en cuanto al cambio de administradora única, motivó la inscripción 18.ª de la Hoja BI-37573 correspondiente a la sociedad Sorijas SA. 2.º En la escritura que ahora se califica se elevan a públicos los acuerdos adoptados el 28 de octubre de 2021 por la citada doña M. I. N. y su hijo don J. M. H. N., constituidos en Junta Universal de Sorijas SA, previa exhibición al Notario que se dirá de los 100 títulos múltiples representativos de las 1000 acciones al portador que constituyen el total capital social de la misma, y que se testimonian en ella, y en dicha Junta se acuerda el cese de la citada doña L. O. como administradora única, el nombramiento como tal de la citada doña M. I. N. y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma los dos citados socios. De dicha Junta se levantó acta por el mismo Notario ante el que se elevan a público los acuerdos la cual provocó el Protocolo inmediatamente anterior. 3.º Con fecha 17 de Noviembre de 2021 ha tenido entrada en este Registro, bajo el número 99/2021/4481, un escrito suscrito en la misma fecha por la citada doña L. O. G., en el que, en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se opone a la inscripción de la escritura que es objeto de calificación, y al que se acompañan, entre otros, la escritura de elevación a público del cuaderno particional a que se refiere el apartado 1 precedente, y los testimonios judiciales de diversos Autos no firmes dictados por los titulares de los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao números 1, 2 y 3, tres de los cuales, uno de ellos en relación con Sorijas SA, se dictaron con anterioridad a la escritura calificada, en los que se deniega la medida cautelar solicitada por los demandantes de anotar la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por doña L. O. G. a que se refiere el apartado 1 precedente, y que figuran inscritos en el Registro Mercantil. Copia de dicho escrito y de los documentos citados se acompañarán a la presente calificación. Fundamentos de Derecho: 1.º El Registro publica, con presunción de exactitud y validez y estando el asiento bajo la salvaguardia de los Tribunales conforme al artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil, que doña L. O. G. pasó a ser socia única de la sociedad por adjudicación de todas las acciones en la citada escritura de elevación a público de cuaderno particional, y, en su condición de tal, se designó a sí misma administradora única previo cese de la anterior, doña M. I. N., y declaró la unipersonalidad de la sociedad. 2.º En la escritura que ahora se califica se elevan a público acuerdos adoptados por quienes manifiestan, y solicitan se haga constar así en el Registro, ser únicos socios de la sociedad por el simple hecho de poseer los supuestos títulos representativos de la totalidad de las acciones en el que está dividido el capital social, pero en la que no consta ni la fecha, ni la naturaleza del acto o negocio en cuya virtud se adquirieron, tal como exige el artículo 174.2 del Reglamento del Registro Mercantil; y sin que la mención de tales datos en la demanda de impugnación de los acuerdos sociales que motivaron la ya citada inscripción 18.ª y que fue formulada por uno de los que dicen ser propietarios de las acciones de la sociedad, cuyo testimonio se acompaña al escrito de oposición citado, permita considerar subsanada la escritura calificada en ese aspecto. Además, y esto es esencial, dichos títulos de adquisición son anteriores al que publica el Registro Mercantil como de adquisición de las acciones por doña L. O. G. Como consecuencia de lo anterior, la inscripción de la escritura calificada supondría inscribir en el Registro un acuerdo social de cese de la administradora inscrita adoptado el 28 de octubre último por unos socios que alegan una titularidad de las acciones anterior a la que, según el Registro, legitimó a la que en el mismo consta como socia única para realizar el nombramiento que ahora se revoca. Es decir, se trata de declaraciones y acuerdos incompatibles unos con otros que impiden la inscripción de la escritura calificada, y que rebelan el auténtico debate que se plantea en este supuesto y que no es otro que el de la legítima titularidad de las acciones de Sorijas SA. 3.º De los testimonios judiciales que se acompañan al escrito de oposición a la escritura calificada, y que se refieren a Autos dictados en procedimientos seguidos por doña M. I. N. y su hijo frente a doña L. O. G. para impugnación de los acuerdos sociales adoptados por ésta en relación con varias sociedades, una de las cuales es Sorijas SA, acuerdos de contenido similar a los que motivaron la citada inscripción 18.ª de la Hoja BI-37573, resulta que todos Jueces respectivos se han opuesto a la solicitud de medidas cautelares consistentes en la anotación preventiva de la demanda y en la suspensión de los acuerdos sociales impugnados, fundamentalmente por la falta de «apariencia de buen derecho» en los demandantes, basándose para ello en la existencia de la escritura de elevación a público del cuaderno particional realizado por el albacea contador partidor, el cual, de conformidad con reiterada jurisprudencia tanto del TS como de la DGRN, ha de surtir plenos efectos mientras judicialmente no se decida lo contrario. 4.º En definitiva, independientemente de que se considere que el escrito de oposición cumple o no el requisito establecido en el párrafo tercero del artículo 111.1 RRM para impedir la práctica del asiento solicitado, y teniendo en cuenta que al Registro Mercantil no pueden acceder títulos que no sean plenamente válidos y no claudicantes, ni aquellos otros aquejados de incertidumbre en cuanto a las circunstancias fácticas o jurídicas en que se sustenta su validez, como pone de relieve la Resolución de la DGSJFP de 24 de septiembre de 2020, la inscripción de la escritura calificada exige que previamente se dilucide judicialmente la titularidad real de las acciones de Sorijas SA y la validez de una u otra de las Juntas reseñadas, pues se trata de cuestiones que no pueden ser decididas por el Registrador en el estrecho margen de la calificación registral. En base a los expresados hechos y fundamentos de derecho se suspende la inscripción de la escritura calificada en los términos expresados. La nota de calificación ha sido practicada de conformidad con los demás titulares registrales de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil. La precedente nota de calificación podrá (…)

Bilbao, quince de diciembre de dos mil veintiuno.»

III

Contra la anterior nota de calificación, doña M. C. G., abogada, en nombre y representación de doña M. I. N., interpuso recurso el día 17 de enero de 2022 mediante escrito con las siguientes alegaciones:

«I. (…)

III. Que la calificación que se recurre es la siguiente:

Primero. (Suspende la inscripción en su totalidad)

El Registrador, tras explicar las circunstancias fácticas, en su Fundamento de Derecho Primero, trae a colación una inscripción anterior (inscripción 18.ª), reseñando que «El Registro publica, con presunción de exactitud y validez y estando el asiento bajo la salvaguardia de los Tribunales conforme al artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil, que doña L. O. G. pasó a ser socia única de la sociedad por adjudicación de todas las acciones en la citada escritura de elevación a público de cuaderno particional, y, en su condición de tal, se designó a sí misma administradora única previo cese de la anterior, doña M. I. N., y declaró la unipersonalidad de la sociedad.»

Seguidamente, en su Fundamento de Derecho Segundo, reseña la escritura cuya calificación se solicita invocando erróneamente el artículo 174.2 del Reglamento del Registro Mercantil, ya que no aplica a la escritura que se presenta para su calificación, refiriéndose además a la demanda de impugnación de los acuerdos sociales que motivaron la arriba citada inscripción 18.ª, para concluir que no subsana la supuesta infracción del referido artículo 174.2 del Reglamento del Registro Mercantil pero haciendo mención, a renglón seguido de los citados títulos de adquisición que no constan y cuya omisión no es subsanable (en el argumento del Sr. Registrador) y atendiendo a ese título de adquisición que acaba de poner en duda y seguidamente toma en consideración para concluir que la ahora recurrente «alega un [sic] titularidad de las acciones anterior a la que, según el Registro, legitimó a la que en el mismo consta como socia única para realizar el nombramiento que ahora se revoca» concluye que «se trata de declaraciones y acuerdos incompatibles unos con otros que impiden la inscripción de la escritura calificada, y que rebelan el auténtico debate que se plantea en este supuesto y que no es otro que el de la legítima titularidad de las acciones de Sorijas SA.»

Nuevamente, el Sr. Registrador, en su Fundamento Jurídico Tercero recurre a los testimonios judiciales que acompañan al escrito de oposición presentado por la administradora única cesada doña L. O. G., según acuerdos adoptados el 28 de octubre de 2021 en la Junta Universal de Sorijas, SA, cuya inscripción aquí se pretende, trayendo a colación Autos dictados en procedimientos de Medidas Cautelares, no firmes, que han sido objeto de recurso de apelación y cuya resolución aún está pendiente a día de hoy, que en cualquier caso suponen cuestiones que quedan fuera del ámbito de calificación del Registrador Mercantil.

Finalmente, el Sr Registrador en su Fundamento Jurídico Cuarto acudiendo una vez más a cuestiones que exceden el ámbito de calificación del Registrador, se ampara en ello razonando que «inscripción de la escritura calificada exige que previamente se dilucide judicialmente la titularidad real de las acciones de Sorijas SA y la validez de una u otra de las Juntas reseñadas, pues se trata de cuestiones que no pueden ser decididas por el Registrador en el estrecho margen de la calificación registral». para suspender la inscripción de la escritura calificada en los términos expresados.

Hechos:

Primero. Se procede a continuación a efectuar una relación de los hechos más relevantes a estos efectos.

1. De la constitución de la sociedad. La sociedad mercantil Sorijas S.A. con CIF (…), se constituyó por escritura autorizada el día 21 de enero de 2000 en Salamanca, ante su Notario don Francisco Riba Soto, con el número 184 de su Protocolo, y se inscribió en el Registro Mercantil de Salamanca al folio 153, libro 239, hoja SA-6.947, con fecha 2 de febrero de 2000, contaba de un capital social de 60.101.21 euros, representado por 1000 acciones nominativas, de 60,10 euros de valor nominal, numeradas correlativamente de la 1 a la 1.000 ambas inclusive.

2. Del carácter de las acciones. Por escritura autorizada el 3 de marzo de 2000, por el Notario de Salamanca, don Restituto Manuel Aparicio Pérez, como sustituto y para el Protocolo de su compañero de residencia, don Francisco Riba Soto, n.º 628 de Protocolo, se modificaron entre otros, los artículos 5 y 9 de los Estatutos sociales, que quedaron redactados en los siguientes términos:

«Artículo 5.º El capital social se fija en diez millones de pesetas –60.101,21 euros– y se halla dividido en mil acciones al portador representadas por títulos, de valor nominal de diez mil pesetas –60,10 euros– cada una, de la misma serie y clase, numeradas correlativamente de la uno al mil, que se hallan íntegramente suscritas y desembolsadas.»

«Artículo 9.º Para el ejercicio de todos los derechos derivados de la condición de accionista será preciso la exhibición de los mismos o, en su caso, el certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada.»

3. De la Administración y titularidad real de la sociedad. Por escritura otorgada el 10 de noviembre de 2017 ante el Notario de Benidorm, don José Ramón Rius Mestre, n.º 1.234 de Protocolo, se renovó en el cargo de administradora única, por plazo de seis años, a doña M. I. N. escritura que causó la inscripción 13.ª de la hoja social.

Por acta otorgada ante el Notario de Bilbao, don Manuel Garcés Pérez el día 15 de noviembre de 2011, n.º 3.477 de Protocolo, se declaró como titular real de la mercantil a doña M. I. N.

4. Del fallecimiento y sucesión de don P. O. L., don P. O. L., con DNI (…), falleció en Bilbao, donde residía el 4 de febrero de 2020, en estado de viudo de doña M. M. G. C., de cuyo matrimonio hubo una hija, doña L. O. G., habiendo otorgado testamento autorizada el día 21 de enero de 2020 ante el Notario de Bilbao. don Manuel Garcés Pérez, n.º 213 de Protocolo, en el cual instituyó herederas por iguales partes a su citada hija doña L. O. G., y a su pareja doña M. I. N., con la que declara proyecta contraer pareja de hecho. Así mismo designaba albacea contador partidor a doña L. M. M. S.

Por escritura autorizada el día 22 de julio de 2021, ante el Notario de Bilbao. don Manuel Garcés Pérez, n.º 2.502 de Protocolo, la albacea contador partidor, doña M. L. M. S. y la hija y heredera doña L. O. G., formalizaron el cuaderno particional del finado don P. O. L. y de su premuerta esposa doña M. M. G. C.

En lo que aquí interesa, es de hacer constar que en el inventario de los bienes gananciales se incluyeron las 1000 acciones de la sociedad Sorrijas Sorijas [sic] S.A., sin citar el título en virtud del cual les correspondería e indicando que las acciones al portador no habían llegado a emitirse de manera efectiva.

5. Del cambio de administración de la mercantil Sorijas S.A. Por escritura autorizada el 23 de julio de 2021 por el Notario don Manuel Garcés Pérez, número 2538 de su protocolo, doña L. O. G., con DNI número (…), declaró ser socia única de la sociedad Sorijas S.A. en base a las adjudicaciones efectuadas en el meritado cuaderno particional procedió a formalizar: (i) el cese de la hasta entonces administradora única doña M. I. N., (ii) el nombramiento de doña L. O. G., como administradora única, (iii) la declaración de la situación de unipersonalidad sobrevenida y (iv) revocación de poderes.

Notificado fehacientemente el cese a doña M. I., en cumplimiento de lo establecido en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, ésta, por medio de su Letrado don L. I. V. L. formuló oposición en Diligencia de Contestación el día 27 de julio de 2021 haciendo constar la titularidad de las referidas acciones al portador, encontrándose en su poder los títulos representativos de las mismas y no habiéndose adoptado decisión alguna sobre las mismas, anunciando la impugnación de las decisiones elevadas a público por vía judicial.

6. De la legitimidad de los títulos al portador de Sorijas, SA. Por acta formalizada el 5 de Octubre de 2021 ante el Notario de Salamanca, don Carlos Higuera Serrano, n.º 2.302 de Protocolo, a requerimiento de don J. M. H. N. y doña M. I. N., el citado Notario procedió a la legitimación de firma, y dejar constancia de la existencia en poder de los requirentes de 100 títulos en papel de acciones al portador de la mercantil Sorijas, reflejados en los número 994 a 1093 del Libro Indicador del precitado Notario.

7. Del Acta Notarial de Junta General extraordinaria universal de la sociedad Sorijas, SA. Con fecha 28 de Octubre de 2021 se celebra bajo la fe del Notario de Bilbao don Manuel López Pardiñas Junta General extraordinaria y universal de la sociedad, y a tal efecto, los socios doña M. I. N. y don J. M. H. N., le requieren al Notario para que levante acta, de conformidad con los artículos 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, actuando doña M. I. N. en cuanto fuere preciso, corno administradora única legítima de la sociedad, de la Junta General Universal de la Sociedad, acreditando su condición de socios, mediante la exhibición de los cien títulos, múltiples de diez acciones cada uno representativos del capital social, de los que deduce testimonio que queda unido a la matriz, y en virtud de los cuales, conforme al artículo 9 de los Estatutos Sociales, queda acreditada a juicio del referido Notario su condición de socios.

Por lo anteriormente expuesto, los comparecientes doña M. I. N. y don J. M. H. N., ostentan a juicio del Notario autorizante, don Manuel López Pardiñas, capacidad e interés legítimo suficientes para el requerimiento formulado, y, en consecuencia, procedió a levantar acta de la junta en los términos ya conocidos.

8. De la elevación a público de los acuerdos adoptados que constan en Acta Notarial de Junta General extraordinaria universal de la sociedad Sorijas, SA. En la escritura que ha sido objeto de calificación se elevan a públicos los acuerdos anteriormente referidos adoptados el 28 de octubre de 2021 por la citada doña M. I. N. y su hijo don J. M. H. N., constituidos en Junta Universal de Sorijas SA, previa exhibición al Notario de los 100 títulos múltiples representativos de las 1000 acciones al portador que constituyen el total capital social de la misma, y que se testimonian en ella, y en dicha Junta se acuerda el cese de la citada doña L. O. como administradora única, el nombramiento como tal de la citada doña M. I. N. y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma los dos citados socios.

9. De la presentación de escrito por la administradora única cesada en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Con fecha 17 de noviembre de 2021 tiene entrada en el Registro Mercantil de Bizkaia, bajo el número 99/2021 /448 I, un escrito suscrito en la misma fecha por la citada doña L. O. G., en el que, en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se opone a la inscripción de la escritura que es objeto de calificación, y al que se acompañan, entre otros, la escritura de elevación a público del cuaderno particional a que se refiere el apartado 1 de la Nota de calificación del Registrador Mercantil ahora recurrida, y los testimonios judiciales de diversos Autos dictados en procedimientos de Medidas cautelares, no firmes, objeto todos ellos de los correspondientes recursos de apelación pendientes de resolución a día de hoy, en los que se deniega la medida cautelar solicitada por los demandantes.

Fundamentos de Derecho:

Primero. Que el fundamento de la calificación que se recurre radica en el escrito de oposición presentado por la Administradora cesada en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

A) Que las causas de oposición a la práctica del asiento reguladas en el referido artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil están rigurosamente tasadas y ni del escrito de oposición presentado ni de la documentación que lo acompaña se puede deducir el cumplimiento de las mismas.

Que la primera de las causas de oposición a la inscripción solicitada tasadas en el referido artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil es la justificación de «haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación».

Como se desprende de la documentación que acompaña al escrito de oposición y que el Sr. Registrador indica textualmente «…Copia de dicho escrito y de los documentos citados se acompañaran a la presente calificación...» no se ha interpuesto querella criminal alguna por falsedad en la certificación o por lo menos no se ha acompañado justificación alguna de dicho hecho, con lo que conforme al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil no cabría impedir la práctica de la inscripción de los acuerdos adoptados y consignados en Acta notarial de la Junta General extraordinaria y Universal por dicho motivo.

Más aún, la recurrente doña M. I. N. sí que ha interpuesto querella criminal por falsedad documental, entre otros, las decisiones de socio único adoptadas por doña L. auto declarándose socia única de Sorijas en virtud de las adjudicaciones realizadas en el cuaderno particional de sus finados padres en escritura autorizada el 23 de julio de 2021 por el Notario don Manuel Garcés Pérez, número 2538 de su protocolo (…)

B) Que es también causa de oposición regulada en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil «...si acredita de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento».

En cuanto a este último requisito la documentación aportada junto con el escrito de oposición, esto es, el Cuaderno particional de la herencia de don P. O. L. y testimonio de las demandas de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la sociedad Sorijas SA y otras sociedades también titularidad de doña M. I. N. bien directa o indirectamente y con la participación de don J. H. en Sorijas SA y los Autos dictados en los procedimientos de Medidas cautelares dimanantes de los citados procedimientos ordinarios no firmes, no acreditan la falta de autenticidad ni desvirtúan en modo alguno el nombramiento realizado.

El Sr. Registrador ha tomado en consideración a la hora de realizar su calificación circunstancias y documentos que quedan fuera del ámbito estricto de la calificación registral. Incurriendo no solo en un incumplimiento del artículo 6 del Reglamento Mercantil sino, una vez hecho esto, obviando además datos relevantes de la documentación aportada que toma en consideración e ignorando lo preceptuado por la Ley de Sociedades de capital, concretamente y en lo que ahora nos ocupa en lo relativo a los títulos al portador y los requisitos de acreditación de sus propietarios para ejercer sus derechos en la Junta de la Sociedad así como lo establecido en los propios estatutos de la sociedad, artículo 9 de los mismos.

De este modo es necesario, para estar en posesión de todos los elementos de juicio, destacar que en el referido cuaderno particional aportado junto con el escrito de oposición, que como hemos señalado no procede valorar a efectos de la calificación registral pero dado que el Sr. Registrador se remite al mismo, se manifiesta textualmente en la página 19 de dicho cuaderno particional dentro del epígrafe Inventario de los bienes gananciales:... 5. Mil (1.000) Acciones al portador, las números 1 a 1.000, ambas incluidas de la mercantil española Sorijas SA... Esta sociedad tiene un capital social de 60.101,21 euros: El capital social está dividido en 1.000 acciones al portador, por lo que las 1.0000 [sic] acciones de Sorijas SA suponen el 100% del capital social de la mercantil. No se emitieron las acciones al portador... No consta ni antes ni después por medio de qué título ostenta el finado matrimonio la titularidad de dichas acciones y de su propia redacción queda claro que en ningún momento se ha ostentado su posesión ya que desconocían la emisión de títulos que tuvo lugar el 6 de marzo de 2000 como se acredita de la simple observación de los mismos.

Segundo. Como ya se ha adelantado igualmente reseñar que ignora el Sr. Registrador el contenido del artículo 174.2 del Reglamento de Registro Mercantil ya que lo invoca considerando que «...no consta ni la fecha, ni la naturaleza del acto o negocio en cuya virtud se adquirieron, tal como exige el artículo 174.2 del Reglamento del registro Mercantil»

Sin embargo no nos parece acertada esta consideración del Sr. Registrador, ya que primeramente el citado artículo versa sobre la «Inscripción de la unipersonalidad sobrevenida» detallando en su apartado 1 que «Si las acciones son al portador, se exhibirán al Notario los títulos representativos de las mismas o los resguardos provisionales; si no se hubiesen emitido los títulos o los resguardos, lo hará constar así el otorgante bajo su responsabilidad con exhibición del título de adquisición o transmisión».

Como se ha reseñado en los Hechos de este recurso, la recurrente y el también socio don J. M. H. exhibieron los títulos al portador junto con su títulos de adquisición, emitiendo el Notario su juicio de capacidad, legitimación y suficiencia para efectuar el requerimiento al mismo a fin de levantar acta notarial de la Junta Universal conforme a los artículos 101 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, sin incurrir dicha acta notarial de junta universal (directamente inscribible) ni la posterior escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados en la precedente en ningún defecto que haya opuesto en su calificación el Sr. Registrador y que pudiera dar lugar a la suspensión de la inscripción.

Por este motivo y lo anteriormente expuesto entendemos que debe procederse a inscribir los acuerdos contenidos en el documento objeto de calificación ya que la suspensión de la misma obedece a elementos y documentos que quedan fuera del ámbito de la calificación registral.

Por todo ello,

Se solicita que se tenga a bien admitir este recurso y ordenar, si procediera, que por el Sr. Registrador Mercantil de Bizkaia se inscriba la escritura calificada en cuanto a los acuerdos adoptado en la Junta Notarial General extraordinaria y Universal de la sociedad Sorijas SA celebrada el 28 de octubre de 2021 y elevados a público en escritura otorgada a continuación de la misma fecha y número de Protocolo 2704 ante el Notario de Bilbao don Manuel López Pardiñas».

IV

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 327, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria, el día 24 de enero de 2022 se dio traslado del recurso interpuesto a don Manuel López Pardiñas, notario de Bilbao, como autorizante del título calificado, para que hiciera las alegaciones que considerara oportunas, lo que hizo mediante el siguiente escrito fechado el día 27 de enero de 2022:

«Primera. Este Notario entiende perfectamente la prudencia del Sr. Registrador Mercantil a la hora de emitir su calificación a la vista de la constancia de la existencia de un claro conflicto jurídico entorno a la legítima titularidad del capital social de la mercantil Sorrijas [sic] S.A.

Segunda. No obstante, este Notario entiende que el recurso interpuesto debe ser estimado, sin desdoro de la calificación registral.

Como pone de manifiesto el recurso, las causas de suspensión o denegación de inscripción del cambio de la persona titular del órgano de administración, son las dos señaladas en el artículo 111 del R.R.M.

La primera de ellas, según resulta de la calificación registral, que es la interposición de querella criminal, no consta.

Ello conlleva la necesidad de analizar la segunda de las causas enunciadas en el artículo 111 del R.R.M. esto es «...que se acredite de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento».

Evidentemente la generalidad de dicho enunciado dejar [sic] un amplio margen de apreciación, y por ende de responsabilidad, a la calificación registral, muestra más de lo delicado de la función calificadora, como salvaguardia del principio de legalidad.

Tercera. Como consecuencia de ello, resulta casi ineludible entrar a analizar los términos del conflicto de fondo, que nos conduce a la acreditación de la titularidad del capital social.

Por una parte, la administradora inscrita, apoya su legitimidad en un cuaderno particional en el que se inventarían y adjudican las participaciones sociales integrantes del capital social de la mercantil, bajo la manifestación errónea de que no se han emitido los títulos.

Por otra parte, la recurrente, administradora nombrada, cuyo acceso al Registro Mercantil suspende la calificación registral, apoya su legitimación en la posesión de los títulos físicos representativos de las acciones.

El artículo 120 de la Ley de Sociedades de Capital remite en este punto al artículo 545 del Código de Comercio, conforme al cual, la mera entrega de los títulos legítima su posesión.

Por ello, habiéndose acreditado suficientemente la emisión física de los títulos, y que los mismos están en poder de la recurrente, este notario considera que la presunción de legítima titularidad, juega en razón de la ley de circulación de los títulos, a favor de la recurrente, recayendo la carga de la prueba de su legítima titularidad sobre la administradora con cargo inscrito, que no ha acreditado en ningún momento estar en posesión de los títulos.

Cuarta. En consecuencia, este Notario, sin menoscabo ni censura de la calificación registral, entiende que la misma no es ajustada a Derecho, y procede por ende la estimación del recurso interpuesto.»

V

El registrador Mercantil emitió informe el día 2 de febrero de 2022 ratificándose en su calificación y elevó el expediente a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 del Código de Comercio; 10 del Reglamento del Registro Mercantil; 17 bis de la Ley del Notariado; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1981, 7 de junio de 1993, 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2001, 23 de octubre y 8 de noviembre de 2001, 6 de julio de 2011, 5 de junio de 2012, 7 de mayo de 2013, 3 de julio de 2013, 31 de enero, 11 de febrero y 28 de julio de 2014 y 14 de diciembre de 2017, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 24 de septiembre de 2020.

1. La presente resolución tiene por objeto el cese y nombramiento de nuevo administrador, así como el reflejo registral de la pérdida de unipersonalidad.

Son hechos determinantes para la resolución del presente expediente, los siguientes:

– Por escritura autorizada el día 23 de julio de 2021 por el notario de Bilbao, don Manuel Garcés Pérez, con el número 2.538 de protocolo, doña L. O. G. declaró ser socia única de la sociedad «Sorijas, S.A.» por adjudicación de las 1.000 acciones al portador en la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia de sus finados padres, formalizada en escritura de elevación a público de cuaderno particional autorizada el día 22 de julio de 2021 por el citado notario, con el número 2.502 de protocolo. En tal condición, constituyéndose en junta, cesó a la administradora única inscrita, doña M. I. N y se nombró a sí misma para el ejercicio del cargo.

– La escritura primeramente citada, tanto en cuanto a la declaración de unipersonalidad, como en cuanto al cambio de administradora única, motivó la inscripción 18.ª de la Hoja BI-37573 correspondiente a la sociedad «Sorijas, S.A.».

– En la escritura que ahora se califica se elevan a públicos los acuerdos adoptados el día 28 de octubre de 2021 por doña M. I. N. y su hijo, don J. M. H. N., constituidos en junta universal de «Sorijas, S.A.», previa exhibición al notario de los 100 títulos múltiples representativos de las 1.000 acciones al portador que constituyen el total capital social de la sociedad, y que se testimonian en ella, y en dicha junta se acuerda el cese de doña L. O. G. como administradora única, el nombramiento como tal de la citada doña M. I. N. y se deja constancia de la inexistencia de la situación de unipersonalidad de la sociedad por tener la misma los dos citados socios. De dicha junta se levantó acta por el mismo notario ante el que se elevan a público los acuerdos la cual provocó el protocolo inmediatamente anterior. El acta de junta referida no contiene referencia alguna a la intervención de la administradora única de la sociedad cuyo cargo estaba vigente según el Registro Mercantil.

– Con fecha 17 de noviembre de 2021 tiene entrada en el Registro un escrito suscrito en la misma fecha por doña L. O. G., en el que, en base al artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se opone a la inscripción de la escritura que es objeto de calificación y al que se acompañan, entre otros, de la escritura de elevación a público del cuaderno particional a que se refiere el primer apartado precedente, y los testimonios judiciales de diversos autos no firmes dictados por los titulares de los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao números 1, 2 y 3, tres de los cuales, uno de ellos en relación con «Sorijas, S.A.», se dictaron con anterioridad a la escritura calificada, en los que se deniega la medida cautelar solicitada por los demandantes de anotar la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por doña L. O. G. a que se refiere el primer apartado precedente, y que figuran inscritos en el Registro Mercantil.

El registrador Mercantil suspende la inscripción de la escritura autorizada el día 28 de octubre de 2021 ante el notario de Bilbao, don Manuel López Pardiñas, con el número 2.704 de protocolo, por considerar, resumidamente, que «como pone de relieve la Resolución de la DGSJFP de 24 de septiembre de 2020, la inscripción de la escritura calificada exige que previamente se dilucide judicialmente la titularidad real de las acciones de Sorijas SA y la validez de una u otra de las Juntas reseñadas, pues se trata de cuestiones que no pueden ser decididas por el registrador en el estrecho margen de la calificación registral».

2. Es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid., por todas, Resoluciones de 6 de julio de 2011, 7 de mayo de 2013 y 31 de enero de 2014), que la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título que se califica y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro.

Esto significa que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad con el fin de evitar asientos inútiles que deberían cancelarse al extender los asientos derivados de un título posterior que ordena la cancelación de los mismos.

Ya la Resolución de 2 de octubre de 1981 afirmó que una rígida aplicación del principio de prioridad no puede impedir la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad.

En la calificación del documento deben tener en cuenta los asientos registrales –entre los que se incluyen los presentados en el Diario–, evitando así la práctica de inscripciones en que haya de procederse a su inmediata cancelación al despachar el título subsiguiente presentado con posterioridad (por ejemplo, una sentencia judicial firme dictada en procedimiento seguido contra el adquirente, declarativa de la nulidad del título anteriormente presentado).

Esta misma doctrina ha exigido que se respete el principio de prioridad registral, de modo que la calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración injustificada en el orden de despacho de los mismos (cfr. Resoluciones de 23 de octubre y 8 de noviembre de 2001).

Como indicó la Resolución de 7 de junio de 1993, la doctrina según la cual los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular aunque hayan sido presentados con posterioridad «no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida –el de prioridad– obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva de uno u otro título (decisión que tanto por su alcance como por lo limitado de los medios de calificación, transciende claramente la función que la Ley le encomienda al registrador)».

La cuestión esencial reside en consecuencia en determinar adecuadamente la especie de conflicto que se produce cuando, a la hora de calificar, existe presentado un documento posterior auténtico que cuestiona la validez o eficacia del primero.

Precisando aún más, es importante delimitar que el conflicto que el principio de prioridad pretende solventar es el que se produce entre dos derechos válidos compatibles o incompatibles entre sí. Si compatibles, el orden de despacho vendrá determinado por el orden de presentación que determinará a su vez el rango hipotecario. Si incompatibles accederá al Registro el primeramente presentado con exclusión del segundo cualquiera que sea su fecha (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

3. Este conflicto de prioridad no debe confundirse con el supuesto en que presentado un título determinado es presentado con posterioridad otro distinto del que resulta la falta de validez del primero.

Aquí ya no existe conflicto entre títulos o derechos incompatibles, no estamos ante un problema de prioridad, sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha reiterado en numerosas ocasiones (vid., por todas, la Resolución de 5 de junio de 2012 que fija además doctrina, reiterada por la Resolución de 31 de enero de 2014), que el principio de prioridad, propio de un Registro de cosas como es el Registro de la Propiedad, tiene su reflejo en un Registro de personas como es el Mercantil si bien con las debidas adaptaciones derivadas de su distinta naturaleza.

Prescindiendo de otras cuestiones que no son de interés en este expediente, tiene declarado esta Dirección General que aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece a nivel legal, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley (artículo 20 del Código de Comercio).

Con base en esta circunstancia es también doctrina asentada que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces.

Es por esto que la dicción del artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil no empiece para que en aquellos supuestos en que la validez del documento primeramente presentado resulte patentemente refutada por un documento presentado con posterioridad la inscripción no pueda llevarse a cabo (vid. artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil).

Y es que la regla general de que el orden de despacho deba corresponder al orden de presentación no puede imponerse a aquellas situaciones en que del documento posteriormente presentado resulte de forma auténtica la falta de validez del primero, o bien comprometida dicha validez en términos tales que su inscripción resultaría contraria al principio general que rige en sede registral de que al Registro Mercantil sólo pueden acceder títulos plenamente válidos y no claudicantes, ni aquellos otros aquejados de incertidumbre en cuanto a las circunstancias fácticas o jurídicas en que se sustenta su validez, lo que sería contradictorio con las presunciones de exactitud y validez que el Ordenamiento anuda a los actos y contratos inscritos en dicho Registro (vid. artículos 20, número 1, del Código de Comercio, y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).

4. Como ha declarado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid., por todas, Resolución de 3 de julio de 2013), «debe tenerse bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes», habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los Tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral. Por ello, el registrador, en su calificación, no sólo puede, sino que debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces».

Nuevamente y como veíamos en sede de Registro de la Propiedad, cuando el conflicto que se produce no se refiere al orden de inscripción de derechos o situaciones incompatibles entre sí sino a la falta de validez de la primera puesta de relieve por la segunda, la cuestión no se plantea en el ámbito de la prioridad sino en el de la validez, primando la aplicación del principio de legalidad e imponiéndose la exclusión del documento primeramente presentado.

Teniendo esto presente y como afirma la Resolución de 5 de junio de 2012 la situación es relativamente sencilla por cuanto es absolutamente irrelevante cuál haya sido el orden de presentación de los títulos en el Registro Mercantil, ya que el principio de prioridad registral no funciona para solventar la preferencia excluyente entre título auténtico y el que no lo es.

5. Lo mismo ocurre con la presentación, con asientos de presentación vigentes, de diversos títulos contradictorios entre sí. La regla general es que, en su función calificadora, los registradores mercantiles han de tener en cuenta el juego del principio de prioridad, lo que les obliga a tomar en consideración, junto con el título que es objeto de la misma, los asientos del Registro existentes al tiempo de su presentación, y, en consecuencia, en cuanto tengan asiento de presentación vigente en tal momento, los documentos presentados con anterioridad, no los que accedan al Registro después.

6. Este Centro Directivo ha tenido la oportunidad de pronunciarse (cfr. Resoluciones de 21 de diciembre 2010, 2 de agosto de 2014 y 24 de septiembre de 2020, entre otras) sobre cuestiones análogas a la del presente recurso: acuerdos contradictorios adoptados por distintas juntas generales, en la que existe un conflicto sobre quien ostenta la cualidad de socio, aunque este supuesto presenta una particularidad añadida, hay dos autos judiciales, no firmes, por los que se desestiman las medidas cautelares solicitadas contra acuerdos inscritos en el Registro Mercantil.

Así ante situaciones de conflicto entre socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios, que no permiten comprobar cuál de los acuerdos adoptados debe prevalecer, se ha respaldado la decisión de rechazar la inscripción a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto a institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas (cfr. Resolución de 31 de marzo de 2003, entre otras).

La patente situación de conflicto entre las partes que se atribuyen la titularidad de las acciones, y la pretensión de imponer el cese y nombramiento de administrador único, que podría conducir a una concatenación de actos inscribibles contradictorios, debe resolverse en ámbito, el judicial, donde ya se han iniciado las correspondientes acciones. Cuando de la sucesión de hechos resulta imposible determinar con arreglo a las reglas de la razonable interpretación, cuál de ellos debe prevalecer en un ámbito limitado como es el procedimiento registral, se hace igualmente imposible imponer cuál de ellos deber ser publicado por el Registro (vid. Resolución de 20 de diciembre de 2012).

7. En relación con el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, dicho artículo tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes, en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo.

Entre las medidas adoptadas, la más importante es que exista una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que ponga de manifiesto la regularidad del proceso, para que quede debidamente acreditada la conexión entre la autoría de la certificación de la que resulta el acuerdo y la titularidad vigente e inscrita en el Registro Mercantil a fin de que ésta no se modifique sin justa causa.

En nuestro caso concreto existe la disputa sobre la titularidad antes reseñada, y de los asientos del Registro Mercantil, que recordemos están bajo la salvaguardia de los tribunales, resulta una declaración de unipersonalidad basada en un documento que es más reciente que el alegado por la recurrente.

8. Consecuentemente, en el presente caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes que se deducen de las inscripciones anteriores de la hoja de la sociedad, de la nota de calificación, de los títulos presentados y de las alegaciones de la recurrente, se advierte que se está haciendo un uso impropio del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de las diferencias entre las eventuales titulares de las acciones, siendo los tribunales de Justicia quienes deban resolver estos conflictos.

Así ocurre en el presente supuesto en el que debe considerarse fundada la decisión del registrador de rechazar la inscripción del título objeto de recurso en tanto en cuanto se dilucide judicialmente la titularidad real de las participaciones y la validez de uno u otra junta contradictoria, habida cuenta de la imposibilidad de determinar en el plano estrictamente registral la nulidad de los acuerdos documentados en los documentos presentados en primer lugar.

Debe tenerse en cuenta, además, que, en el presente expediente, se han aportado al Registro Mercantil, sendas resoluciones judiciales que desestiman la pretensión de la recurrente de adoptar medidas cautelares respecto de los acuerdos adoptados en junta e inscritos en el Registro Mercantil.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 de abril de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.