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ECLI:ES:TC:2023:425A

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas, presidenta, y las magistradas y magistrados doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, don César Tolosa Tribiño y doña Laura Díez Bueso, en el recurso de amparo núm. 5529-2023, promovido por el Partido Socialista Obrero Español, doña Cristina Pavón López, representante provincial del PSOE en Madrid, y por don Javier Rodríguez Palacios, ha dictado el siguiente

AUTO

I. Antecedentes

1. Por escrito registrado en este tribunal el 28 de agosto de 2023, el Partido Socialista Obrero Español, doña Cristina Pavón López, representante provincial del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), y don Javier Rodríguez Palacios, representados por la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura y bajo la dirección del letrado don Alberto Cachinero Capitán y de la letrada doña Verónica Gutiérrez López, interpusieron recurso de amparo contra la sentencia núm. 1105/2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada el 25 de agosto de 2023 en el recurso contencioso-administrativo electoral núm. 779-2023.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) El pasado 23 de julio de 2023 se celebraron elecciones a las Cortes Generales, convocadas mediante el Real Decreto 400/2023, de 29 de mayo, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones. En las candidaturas proclamadas para la circunscripción de Madrid para el Congreso de los Diputados por el PSOE consta don Javier Rodríguez Palacios, con el núm. 11, y por el Partido Popular (PP) consta don Carlos García Adanero, con el núm. 16.

b) El 28 de julio de 2023 tuvo lugar el escrutinio de la circunscripción de Madrid del voto CERA (censo de electores residentes ausentes que viven en el extranjero) y el escrutinio general de la circunscripción de Madrid por la Junta Electoral Provincial (en adelante, JEP) de Madrid. Así, los datos provisionales de la circunscripción de Madrid para el Congreso de los Diputados arrojaban un resultado de un 40,51 por 100 de voto al PP (1 443 881 votos, con quince escaños) y del 27,88 por 100 al PSOE (993 870 votos, con once escaños), quedando el PP a 1749 votos de obtener un decimosexto diputado.

c) El escrutinio del voto CERA, concluyó, según el acta de escrutinio, a las 14:00 horas del día 29 de julio, procediendo la Junta Electoral Provincial de Madrid ese mismo día a realizar públicamente y en presencia de los representantes de las candidaturas la comparación de las actas de sesión de los sobres núm. 1 de las mesas electorales con los datos provisionales de la administración pública. Finalizada la operación, y una vez integrado el escrutinio del voto CERA, se trasladó por correo electrónico a las formaciones políticas el resultado obtenido, que resultó ser el siguiente: 41,09 por 100 de voto al PP (1 463 112 votos, con dieciséis escaños) y del 28,21 por 100 al PSOE (1 004 567 votos, con diez escaños). El PSOE había quedado a 1323 votos de obtener su decimoprimer diputado.

d) El 30 de julio, antes de la finalización del escrutinio general por la Junta Electoral Provincial, el PSOE solicitó por escrito la conservación de todo el voto declarado nulo protestado, del declarado válido y protestado por su candidatura, así como del voto declarado inválido por falta de requisitos de validez del voto CERA, ante la ausencia del conocimiento del dato previo del voto recibido y su no revisión pormenorizada. Igualmente requería los datos del voto recibido de los consulados emitidos en urna, voto por correo exterior y voto por correo CERA-CER y del voto declarado inválido del voto emitido en urna en los consulados, voto por correo exterior, y voto por correo CERA-CER.

Posteriormente, ese mismo día, presentó escrito solicitando: (i) Continuar el escrutinio general en un acto público, con la participación de los representantes de todas las candidaturas que considerasen asistir, permitiendo examinar las papeletas y votos nulos en todas y cada una de las secciones, que correspondieran a todas las actas de las secciones/mesas de la Comunidad de Madrid; (ii) Efectuar en ese acto público, la apertura de todos los votos nulos que constaran en los sobres núm. 1, de forma que la Junta Electoral Provincial validara aquellos que cumplieran los requisitos necesarios y que pudieran impugnarse que las candidaturas considerasen oportunos, en su caso, a los efectos de posibles recursos frente al escrutinio general.

e) Tras dar audiencia al resto de candidaturas, la Junta Electoral Provincial dictó los acuerdos núms. 29 y 30, desestimando la petición de revisión de la totalidad del voto nulo de la Comunidad de Madrid.

Seguidamente se procedió por la Junta Electoral Provincial a la revisión de las actas del Congreso, a la de los sobres núm. 1 que contenía los votos nulos que fueron protestados en las mesas y a la de las actas del Senado. Después de esta operación se declararon válidos un total de 140 votos que habían sido considerados nulos (PP: 74, PSOE: 32, Sumar: 12, Vox: 21 y Por un Mundo Justo PUM+J: 1).

f) Realizado el escrutinio del Congreso de los Diputados por la circunscripción de Madrid, tal como se recoge en el acta, se arrojan los siguientes resultados: un 40,55 por 100 de voto al PP (1 463 186 votos, con dieciséis escaños) y un 27,84 por 100 al PSOE (1 004 599 votos, con diez escaños); y un número de votos nulos totales de 30 824. Es decir, que el PSOE había quedado a 1341 votos de obtener su decimoprimer diputado.

g) El 31 de julio de 2023, conforme a lo previsto en el artículo 108.2 de la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG), el PSOE presentó reclamación frente al escrutinio general de Madrid realizado por la Junta Electoral Provincial de Madrid, que fue desestimada por acuerdo núm. 31, de 1 de agosto, al entender que lo que se solicitaba era una revisión total del voto declarado nulo en la circunscripción electoral de Madrid, no habiéndose alegado circunstancia especial que justificara tal revisión.

h) Interpuesto recurso contra el acuerdo núm. 30 de la Junta Electoral Provincial de Madrid ante la Junta Electoral Central, el mismo fue desestimado por acuerdo núm. 555-2023, de 7 de agosto. En esta resolución se razona que:

«En el caso que ahora se le plantea a esta Junta no se aduce ningún motivo o indicio de irregularidad, pero se le pide que acuerde repetir el escrutinio general hecho por la Junta Electoral Provincial de Madrid de tos votos emitidos en las 7118 mesas electorales de la circunscripción de Madrid, para poder revisar los votos considerados nulos, todo ello a pesar de que ni siquiera el partido recurrente cuestiona la regularidad del procedimiento seguido. Se persigue, en suma, convertir a la Junta Electoral Provincial en una mesa de revisión universal de todos los votos declarados nulos por todas las mesas de la circunscripción sin aducir una irregularidad concreta que justifique ese examen. Una medida de esa naturaleza en opinión de esta Junta, carece de anclaje constitucional y legal puesto que desfiguraría radicalmente el procedimiento previsto en la LOREG, impediría cumplir con los plazos legales establecidos y podría incluso afectar a la constitución de las Cámaras (puesto que esa revisión tendría que dar lugar a un nuevo plazo de reclamación por los representantes de las candidaturas, conforme al artículo 108.2 de la LOREG, nueva resolución de la Junta Electoral Provincial y eventual recurso posterior ante la Junta Electoral Central conforme a lo establecido en el artículo 108.3 de la LOREG).»

i) Con fecha 8 de agosto de 2023 la Junta Electoral Provincial de Madrid procedió, ex art. 108. 4 y 6 LOREG, a la proclamación oficial de los diputados electos para el Congreso de los Diputados en las elecciones generales por la circunscripción de Madrid, levantando acta que fue comunicada al PSOE por correo electrónico ese mismo día, y en la que se atribuyen dieciséis diputados al PP, con 1 463 183 votos (40,54 por 100) y diez al PSOE (27,84 por 100), con 1 004 599 votos, considerando un total de 30 827 votos nulos.

j) Interpuesto recurso contencioso-administrativo electoral contra el acuerdo de proclamación de diputados electos para el Congreso de los Diputados, el mismo fue desestimado por sentencia de 25 de agosto de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, notificada ese mismo día.

La sentencia descarta que el recurso incurriera en los motivos de inadmisión alegados por el Partido Popular. Afirma, en primer lugar, que la petición formulada por el PSOE durante el acto del escrutinio general y antes de que finalizara el mismo fue tempestiva, se formuló en una fase del procedimiento electoral oportuna, al igual que la impugnación de los acuerdos de la Junta Electoral Provincial y de la Junta Electoral Central se hizo por el cauce oportuno. Tampoco se observan óbices procesales, ni ejercicio abusivo del derecho, pues –a decir de la Sala– «lo que se suscita no es algo que haya sido expresa y claramente abordado por el legislador ni por la jurisprudencia ordinaria o constitucional. Por tanto, ante lo evidente de la repercusión que posee adoptar una u otra decisión interpretativa, admitimos como legítimo, no abusivo, el acudimiento a los recursos administrativos y contenciosos que la propia LOREG ha establecido». Y fija la cuestión debatida en determinar la legalidad de la actuación de la Junta Electoral Provincial de Madrid, ratificada por la Junta Electoral Central, de denegar la solicitud del PSOE de revisar la totalidad de los votos nulos de la circunscripción electoral de Madrid incluidos en los sobres núm. 1 remitidos por cada una de las 7104 mesas, con único fundamento en el ajustado resultado final en relación con el último escaño disputado que tras el recuento del voto CERA se atribuyó al PP.

Tras repasar la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a acceder a los cargos públicos representativos garantizado en el art. 23.2 CE, analizando especialmente aquellas sentencias en las que se habían planteado discrepancias en el cómputo de votos (SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 8; 26/1990, de 19 de febrero, FJ 9; 131/1990, de 16 de julio, FJ 6; 166/1991, de 19 de julio, FFJJ 2 y 3, y 105/2012, de 11 de mayo) subraya que en todos aquellos supuestos se partía de la concurrencia de un vicio o irregularidad previa en el proceso electoral.

Acto seguido, tras analizar la STC 159/2015, de 14 de julio, relativa también a un supuesto en el que se solicitó por un partido político la revisión de todo el voto nulo no protestado, señala que dicha sentencia indica «los sucesivos peldaños que el razonamiento jurídico ha de subir hasta desembocar, en su caso, en el otorgamiento del amparo en favor de quien postula el examen de todos los votos nulos habidos en las elecciones: 1) Debe haber observado un comportamiento diligente a lo largo del procedimiento. 2) La reclamación formulada jurisdiccionalmente no debe ser abusiva. 3) Ha de existir un conjunto de circunstancias que justifiquen una solicitud de revisión escrutadora tan amplia. 4) Es imprescindible superar el juicio de relevancia».

Señala la sentencia que en el presente caso, se han superado los dos primeros pasos, pero no así los siguientes. En tal sentido afirma que el partido recurrente no solo no ha identificado irregularidad o anomalía alguna, sino que reconoce abiertamente que no las hubo ni en las mesas electorales, ni en el procedimiento de escrutinio. Y, por ello, insiste en aclarar que no existe un derecho general a la revisión de las papeletas nulas no protestadas, sino que tal derecho se puede ejercitar cuando existe una razón para su revisión.

Por último, la sentencia analiza el juicio de relevancia, esto es, la necesidad de que resulte probable que la revisión solicitada pueda determinar cambios en la atribución final del escaño controvertido. La sentencia desestima el argumento ofrecido por el partido recurrente, considerando que la muestra ofrecida no es significativa ni representativa y motivando con detalle las razones por las que considera que no existen datos objetivos que permitan concluir sobre la probabilidad de que la revisión de todo el voto nulo no protestado pudiera incidir en el resultado total del escrutinio.

3. La demanda de amparo denuncia la vulneración del derecho fundamental de sufragio pasivo (art. 23.1 CE) y del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2CE).

Señala la demanda de amparo que la STC 159/2015, de 14 de julio, ha reconocido el derecho a la revisión de la totalidad de los votos nulos como parte del contenido esencial del derecho fundamental al sufragio pasivo (art. 23.1 CE). Igualmente sostiene la demanda que los acuerdos de la Junta Electoral Central y de la Junta Electoral Provincial hacen una interpretación errónea de dicha STC 159/2015, sometiendo el ejercicio del derecho a solicitar la revisión de la totalidad del voto nulo no protestado a requisitos que la LOREG no contempla, efectuando una interpretación restrictiva de las normas legales y limitando el contenido esencial del derecho fundamental sin habilitación legal expresa.

Por un lado, aborda en diversos pasajes de la demanda las razones por las que considera que su comportamiento durante el procedimiento electoral debe considerarse como diligente y que la solicitud de revisión de totalidad del voto nulo no debe ser calificada como abusiva.

Por otro lado, en relación con la exigencia para la revisión del voto nulo de invocar una causa o un indicio de irregularidades concretas, los recurrentes en amparo sostienen que tanto los acuerdos de la Junta Electoral Central como la sentencia del Tribunal Supremo hacen doctrina general del análisis del caso particular resuelto por la STC 159/2015. A juicio de los recurrentes de la mencionada STC 159/2015 no exige necesariamente la concurrencia de alguna irregularidad concreta.

Por lo que se refiere al juicio de relevancia, la demanda de amparo sostiene, frente a las resoluciones recurridas, en primer lugar, que la doctrina constitucional «no considera necesaria la aplicación de criterios de proporcionalidad o juicios de relevancia». Tras esto, procede a defender el juicio de probabilidad que ha venido sosteniendo tanto en el procedimiento electoral como en sede de recurso contencioso-electoral, concluyendo que «no es posible afirmar con un margen de seguridad que en ningún caso se alcanzará el número necesario para poder alterar el resultado».

Por último, afirma la demanda de amparo que la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE), al impedir conocer la verdadera voluntad de los electores manifestada en el proceso electoral, pues, según afirma, el criterio de las juntas electorales en relación con la revisión de votos nulos es distinto en las elecciones locales, en las que afirma que se viene admitiendo, frente a la práctica seguida en las elecciones cuyo ámbito es provincial o mayor.

4. En la demanda se justifica la concurrencia de especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo, señalando tres motivos:

a) Que el recurso trasciende el caso concreto porque pudiera tener consecuencias políticas generales. Afirma la demanda que ello es así al tratarse de un recurso de amparo electoral cuya eventual estimación podría conducir, tras la revisión del voto nulo, a una posible alteración de la composición del Congreso de los Diputados. También se afirma que lo que plantea el recurso de amparo es una cuestión de relevancia y consecuencias políticas generales como es la interpretación del artículo 23 CE en relación con los artículos 105 y 108 LOREG, sobre si para que las juntas electorales encargadas de escrutinio general realicen la revisión del voto nulo no protestado es necesario o no alegar y acreditar una irregularidad o vicio en el proceso electoral o si deben incorporarse elementos objetivos, aritméticos o estadísticos que generen incertidumbre en el resultado, de cara a la búsqueda de la verdad material de la manera más perfecta posible en un proceso electoral que exprese la voluntad de los ciudadanos a través de las urnas.

b) Que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no existe doctrina constitucional, para el caso de considerarse que la STC 159/2015, de 14 de julio, no se pronunció sobre la cuestión aquí suscitada.

c) Que el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar la doctrina fijada en la STC 159/2015, de 14 de julio, o, en su caso, a cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna.

II. Fundamentos jurídicos

1. Por escrito registrado en este tribunal el 28 de agosto de 2023, el Partido Socialista Obrero Español y don Javier Rodríguez Palacios interpusieron recurso de amparo contra la sentencia núm. 1105/2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada el 25 de agosto de 2023, que desestimó el recurso contencioso-administrativo electoral núm. 779-2023 interpuesto contra el acuerdo de 8 de agosto de 2023 de la Junta Electoral Provincial de Madrid en el proceso electoral de elecciones a las Cortes Generales del año 2023, por el que se procedió a la proclamación de los diputados electos en la provincia de Madrid para el Congreso de los Diputados, confirmando dicha resolución.

2. La Sala Segunda, una vez examinada la demanda de amparo, no aprecia, en esta fase procesal y sin perjuicio de ulteriores pronunciamientos, la concurrencia de óbices procesales que impidan la admisibilidad del recurso de amparo.

3. La Sala aprecia que concurre en el recurso una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), porque el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 b)] y porque el asunto trasciende el caso concreto porque pudiera tener unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)].

En primer lugar, en relación con la primera de las causas que acaban de indicarse, en relación con el supuesto b) de la STC 155/2009, ha de partirse de que este tribunal ya se ha pronunciado sobre el derecho de los partidos políticos y candidaturas concurrentes a solicitar la revisión de la totalidad del voto nulo no protestado en la STC 159/2015, de 14 de julio, reconociéndolo como derivación del artículo 23.2 CE, en relación con los artículos 105 y 108 LOREG. No obstante, dicha sentencia se limita a la resolución de un supuesto concreto, pero no establece con carácter expreso y general en qué casos o bajo qué presupuestos pueden los partidos y candidaturas concurrentes a unas elecciones solicitar la revisión de la totalidad del voto nulo. Dicho en otras palabras, la doctrina constitucional hasta la fecha no ha establecido, de forma clara y con vocación de generalidad, si se trata de un derecho incondicionado que debe ser atendido en todo caso por las juntas electorales competentes en cada caso o si, por el contrario, no cabe entender vulnerado el derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos cuando se deniega la solicitud efectuada sin invocar irregularidades o vicios del procedimiento electoral o sin que la misma resulte justificada atendiendo a las circunstancias concurrentes.

La referencia que se hace en la STC 159/2015, de 14 de julio, FJ 6, en relación con las irregularidades del procedimiento electoral, viene motivada por las exigencias de la resolución del caso concreto y por las alegaciones de las partes y no puede considerarse el resultado de una construcción cerrada de la doctrina constitucional en relación con la solicitud de revisión de los votos nulos no protestados. Es más, no queda claro en esta sentencia si la cuestión de la irregularidad se aborda como un requisito autónomo de las solicitudes de revisión del voto nulo no protestado, o como la última de las razones –ni siquiera la principal– por las que el Tribunal rechazó el carácter abusivo de la solicitud de revisión. De este modo, se trata de una sentencia que se pronuncia sobre un supuesto de hecho particular caracterizado por sus propias vicisitudes y con el que el presente recurso de amparo solo presenta analogía de manera meramente parcial, por lo que resulta preciso un nuevo examen de la cuestión planteada en el seno del Tribunal Constitucional para seguir perfilando los contornos del derecho a la revisión de los votos nulos durante el acto de escrutinio general.

En segundo lugar, con referencia al supuesto g) de la STC 155/2009, FJ 2, este tribunal estima que el asunto planteado en el presente recurso de amparo trasciende el caso concreto porque pudiera tener consecuencias políticas generales. Por un lado, porque resultan afectados los derechos de sufragio pasivo (art. 23.1 CE) y el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE), además de estar en juego la tutela del derecho de todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes. Por otro lado, trasciende el caso concreto porque podría llegar a verse afectada la definitiva composición del Congreso de los Diputados en la presente legislatura.

4. Por todo ello, este tribunal considera que prima facie puede apreciarse la verosimilitud de las vulneraciones alegadas en el recurso de amparo.

Por lo expuesto, la Sala

ACUERDA

1.º Admitir a trámite el recurso de amparo apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2 b)] y porque el asunto trasciende el caso concreto porque pudiera tener unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)].

2.º Recabar de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el envío urgente de las actuaciones correspondientes, incluidos el expediente electoral y el informe emitido por la Junta Electoral, previo emplazamiento de las partes, excepto los recurrentes en amparo, para que en el plazo de tres días puedan personarse ante este tribunal mediante procurador con poder al efecto y asistidos de abogado, formulando las alegaciones que estimen pertinentes, conforme a lo previsto en el art. 3 del acuerdo de 20 de enero de 2000 del Pleno del Tribunal Constitucional por el que se aprueban normas sobre tramitación de los recursos de amparo a que se refiere la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general.

Asimismo, dése vista al Ministerio Fiscal de la demanda presentada para que en el plazo de cinco días pueda formular las alegaciones procedentes.

Publíquese este auto en el «Boletín Oficial del Estado».

Madrid, a cinco de septiembre de dos mil veintitrés.–Inmaculada Montalbán Huertas.–María Luisa Balaguer Callejón.–Ramón Sáez Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–César Tolosa Tribiño.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.

Voto particular que formula el magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla al auto de la Sala Segunda de 5 de septiembre de 2023 por el que se acuerda la admisión a trámite del recurso de amparo núm. 5529-2023

En el ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y con respeto a la opinión de las magistradas y los magistrados que han conformado la mayoría de la Sala, manifiesto mi discrepancia con la decisión de admitir a trámite el presente recurso de amparo.

El auto aprobado por la mayoría de la Sala acuerda la admisión del recurso de amparo al apreciar que las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas por el partido político recurrente no carecen de verosimilitud y asimismo que el recurso reviste especial trascendencia constitucional. Disiento de tal apreciación por entender que no ha existido en el presente caso lesión alguna de los derechos fundamentales de participación política que alega el partido recurrente, violación que, de acuerdo con los arts. 41 y 44.1 LOTC, es condición sine qua non para que este tribunal pueda ejercer su tutela jurisdiccional. Lógicamente, si no existe lesión de derechos fundamentales, huelga preguntarse por la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo.

Como es de sobra conocido, los derechos fundamentales de participación política que reconoce el art. 23 de la Constitución han de ejercerse en el marco configurado por la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG), que los desarrolla y concreta (por todas, STC 26/2004, de 26 de febrero, FJ 6). Es indiscutible que la LOREG no reconoce un supuesto derecho general e incondicionado a la revisión de los votos nulos no protestados en el acto del escrutinio general, como el pretendido por la formación política recurrente en amparo. Esta ha recibido una fundada respuesta desestimatoria a su pretensión, primero en las resoluciones de las Juntas Electorales Provincial y Central y finalmente en la sentencia del Tribunal Supremo.

En suma, el presente recurso debió ser inadmitido por manifiesta inexistencia de vulneración de un derecho fundamental tutelable en amparo.

Madrid, a 5 de septiembre de 2023.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–Firmado y rubricado.