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En el recurso interpuesto por don Luis Plá Rubio, notario de Marbella, contra la calificación negativa realizada por el registrador de la Propiedad accidental de Manilva, don Luis Alfredo Suárez Arias, de una escritura de donación de dos fincas.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 18 de junio de 2024 por el notario de Marbella, don Luis Plá Rubio, con el número 3.287 de protocolo, se formalizaba una donación de dos fincas entre dos esposos donantes y sus dos hijos donatarios, todos ellos de nacionalidad belga, pactándose una prohibición de disponer y una prohibición de aportar las fincas a cualquier tipo de comunidad matrimonial o de unión de hecho, reforzándose esta prohibición con el sometimiento a condición resolutoria si se incumpliera por los donatarios, así como una cláusula de derecho de reversión a favor de los donantes de los bienes donados para caso de necesidad y para caso de premoriencia de alguno de los donatarios. La presencia conjunta de todas estas cautelas y prohibiciones llevan al registrador a entender que estamos ante una donación mortis causa, y por tanto, dada la intervención del elemento personal de nacionalidad belga, considera necesario aportar un certificado de leyes o informe sobre el Derecho belga, emitido por notario, diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, que acredite que en las donaciones de bienes inmuebles los donantes pueden establecer la prohibición de disponer y el derecho de reversión a su favor de lo donado en los términos establecidos en esta escritura, por aplicación del artículo 36.2.º del Reglamento Hipotecario.

II

Se presenta dicha escritura el día 4 de marzo de 2025 en el Registro de la Propiedad de Manilva, causando el asiento número 1.200 del Libro Diario 2025.

El registrador suspende la inscripción mediante calificación de fecha 7 de abril de 2025, alegando que:

«Hechos.

I. Documento y presentación:

Escritura de donación N.º 3287/2024 de protocolo, autorizada el día 18/06/2024, por el Notario de Marbella Don Luis Plá Rubio, presentada en este Registro de forma telemática por Plá Rubio, Luis a las 10:38:52 horas del día 04/03/2025, bajo el Asiento número 1200 del Tomo 2025 del Libro Diario de Operaciones; aportada telemáticamente diligencia autorizada por el reseñado notario el día 4 de marzo de 2025 y aportada documentación el día veinticinco de marzo del año dos mil veinticinco, fecha en que comienza el plazo para su calificación por aplicación de los arts. 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y 18,22 de la misma tras la reforma introducida por la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre.

II. En dicho Documento se han observado las siguientes circunstancias que han sido objeto de calificación desfavorable:

Defectos: En esta nueva presentación del documento se han subsanado parcialmente los defectos expresados en la anterior calificación de 12 de Septiembre de 2024, pues se ha subsanado el defecto señalado con el número uno pero no así el defecto señalado con el número dos, cuyo tenor era el siguiente:

“2.–Dado que los donantes y los donatarios son de nacionalidad belga y que en el otorgan primero y segundo de esta escritura se establece por los donantes una prohibición de disponer y una cláusula de derecho de reversión a favor de los donantes de los bienes donados es necesario aportar un certificado de ley o informe sobre el Derecho belga, emitido por notario, diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable que acredite que en las donaciones de bienes inmuebles los donantes pueden establecer la prohibición de disponer y el derecho de reversión a su favor de lo donado en los términos establecidos en esta escritura, ya que en esta escritura ni se acredita ni se asevera, por lo que es necesario por aplicación del art 36,2.º del reglamento Hipotecario.

La R. (BCNR-52, BOE 6-4) recalca que ha de probarse el Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad necesarias para el acto, exigencias que son extensibles a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. En la misma línea: sentencia 234-2012 de la AP de Madrid En la misma línea: SAP Las Palmas de Gran Canaria de 30-6-2015.

Debe tenerse en cuenta el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son ‘la aseveración o Informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable’. El precepto señala además que ‘por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de tos extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles’. La enumeración expuesta no contiene un ‘numerus clausus’ de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse ‘entre otros medios’, por los enumerados”.

Además no queda claro y determinado la extinción de la prohibición de disponer establecida en la presente escritura, pues el otorgan primero establece la prohibición de disponer hasta el fallecimiento de los donantes, pero el otorgan segundo expresa que la prohibición a los donatarios de empeñar, vender y gravar lo donada se extinguirá con el fallecimiento de los donatarios.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:

Fundamentos de Derecho.

I. Los documentos de todas clases, susceptibles de inscripción se hallan sujetos a calificación por el registrador, quien, bajo su responsabilidad, ha de resolver acerca de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los arts. 18 y 19 de la ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución.

II. En relación a las circunstancias reseñadas en el Hecho ll, debe tenerse en consideración: Artículos 3, 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y artículo 51 de su Reglamento. Principio de especialidad y determinación.

Artículos 3, 9, 18, 20, 21 y 38 de la Ley Hipotecaria, 23 de la Ley del Notariado, 51.9 y 36 del Reglamento Hipotecario y 156 y 187 del Reglamento Notarial, así como la Resolución de la Dirección General de 2 de octubre de 2003 y 26 de marzo de 2004. 7/10/2002. 17/11/2000. 30/03/1999. arts 1, 2, 3, 9, 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento. Resoluciones de la DGRN de 30-5-1930 y 1-2-1980 y 28 de enero de 1999. Principio de especialidad y determinación. arts 3, 9, 21 de la ley hipotecaria y 51 y 92 de su Reglamento. Artículos 9, 18, 20 y 38. Ley del Notariado, Artículo 23. Reglamento Hipotecario, Artículo 51.9 Reglamento Notarial, Artículos 156 y 187. Resoluciones de la DGRN de 30 de marzo de 1999, 17 de noviembre de 2000, 2 de octubre de 2003 y 26 de marzo de 2004. Sentencia Tribunal Supremo 21-2-1968. Resoluciones de la DGRN de 23-1-1943; 20-7-1976; 1-2-1980; 20-9-1989; 21-5-1993; 14-7-1998. artículos 18 de la Ley Hipotecaria; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificado por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad; 17 bis de la Ley del Notariado; 143, 145, 164, 165, 166 y 246 del Reglamento Notarial; artículos 103 de la Constitución, 1216, 1217, 1218 y 1259, del Código Civil; 18, 19 bis, 322, 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 17 bis, 23 y 47 de la ley del Notariado.

La R. 23-3-2018 recalca que ha de probarse el Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad necesarias para el acto, exigencias que son extensibles a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. En la misma línea: sentencia 23-4-2012 de la AP de Madrid (dictada en juicio verbal entablado directamente contra calificación registral negativa), en la que se destaca que resulta discutible que el escribano de Registro argentino tenga la condición de funcionario público a los efectos previstos en el art. 36 RH. En la misma línea: SAP Las Palmas de Gran Canaria de 30-6-2015 (dictada en juicio verbal entablado contra calificación registral negativa de una acta notarial, española, de declaración de herederos abintestato de un ciudadano extranjero). Prueba del Derecho extranjero. En Derecho español, quien alega una legislación extranjera debe probarla (art. 281.1 LEC). Por ello, en el caso debatido, confirmó la Dirección General el defecto alegado por el registrador, quien había estimado, en un caso de venta por una sociedad panameña, que el representante de ésta debía acreditar haber obtenido el acuerdo favorable del Consejo de Administración y de la Junta de socios, o, en su defecto, que la venta efectuada constituía un supuesto, previsto por la legislación panameña, de exención de dichas exigencias. En R. 19-2-2004 declara la Dirección General que el interesado ha de acreditar que la documentación extranjera que presenta tiene, según la legislación del país donde fue otorgada, la consideración de equivalente a una escritura de poder notarial española. Doctrina reiterada en R. 20-1-2011 R. 7-7-2011, R. 15-7-2011, R. 28-7-2011, R. 2-8-2011, R. 2-3-2012 R. 14-11-2012, R. 3-2-2014 R. 16-6-2014, R. 27-4-2015, R. 1-7-2015, R. 20-7-2015. R. 23-7-2015, R. 15-2-2016 R. 14-9-2016, R. 17-S-2017 [sic] y R. 5-3-2018 en las que la Dirección General, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, declara que quien alega el Derecho extranjero debe probar no solo el contenido de este sino también su vigencia, es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país (esta misma doctrina es reiterada por sentencia 14-2-2012 JPI n.º 31 de Madrid, dictada en juicio verbal planteado directamente contra calificación registral; e igualmente es reiterada por la R. 28-10-2015, por la R. 3-5-2016, R. 9-5-2016, R. 11-5-2016, R. 26-7-2016, R, 7-11-2019, R. 6-3-2020, R. 28-7-2020, R. 10-2-2021, con referencia expresa por parte de la Dirección General al hecho de que esta doctrina no se ha visto alterada por la Ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional en materia civil.

Debe tenerse en cuenta el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son “la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable”. El precepto señala además que “por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles”. La enumeración expuesta no contiene un “numerus clausus” de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse “entre otros medios”, por los enumerados. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero. sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

En definitiva, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.RS 23 de marzo de 2018.–

Formas de subsanación.

Aportando un certificado de ley o informe sobre el Derecho belga, emitido por notario, diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable que acredite que en las donaciones de bienes inmuebles los donantes pueden establecer la prohibición de disponer y el derecho de reversión a favor de los donantes de los bienes donados en los términos establecidos, ya que en esta escritura ni se acredita ni se asevera, por lo que es necesario por aplicación del art 36,2.º del Reglamento Hipotecario.

Aclarando y/o rectificando lo que proceda respecto a la extinción de la prohibición de disponer establecida en la presente escritura, pues el otorgan primero establece la prohibición de disponer hasta el fallecimiento de los donantes, pero el otorgan segundo expresa que la prohibición a los donatarios de empeñar, vender y gravar lo donado se extinguirá con el fallecimiento de los donatarios.

En su virtud,

Acuerdo

Suspender, la inscripción del documento objeto de la presente calificación en relación con las circunstancias expresamente consignadas en el Hecho II de la presente nota, al concurrir los defectos indicados en los Fundamentos de Derecho II de la misma nota.

De conformidad (…)

Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Luis Alfredo Suárez Arias registrador/a accidental de Registro de la Propiedad de Manilva a día siete de abril del dos mil veinticinco.»

III

Don Luis Plá Rubio, notario autorizante, interpone recurso del siguiente tenor:

«Es indudable que la complejidad de la donación hace difícil determinar cuál es la legislación aplicable en el caso de donaciones transfronterizas.

El artículo 618 CC la define la donación como “un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta” y, conforme al artículo 629, “la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”. Así pues, es necesaria la concurrencia del consentimiento de donante y la aceptación del donatario constituyendo ésta requisito de validez de la donación, lo que hace que sea considerada por la mayoría de la doctrina y por la jurisprudencia de naturaleza contractual siendo la mera liberalidad del donante su causa ex Art. 1274 CC. De ahí que el propio artículo 621 CC remita la regulación de las donaciones entre vivos a las disposiciones de obligaciones y contratos en lo no dispuesto en el título de la donación.

Pero la donación tiene también eficacia jurídico-real en cuanto implica, por sí misma, la trasmisión de la propiedad de un bien. Además, se otorga, en muchas ocasiones, en el marco de relaciones familiares entroncándose necesariamente con el derecho de sucesiones y actuando éste como límite de los actos de disposición del donante.

Todo ello hace que el tratamiento de las cuestiones de Derecho Internacional Privado de la donación sea complejo e imposibilite la aplicación de una única norma de conflicto para determinar la ley aplicable a las controversias que puedan surgir en relación a una donación con elementos transfronterizos.

Así la capacidad de las partes en una donación se rige por la ley designada en el artículo 9.1 CC pues el Reglamento Roma I y el Reglamento de sucesiones excluyen esta materia de su ámbito de aplicación. Por tanto, la ley nacional de donante y donatario regirá su capacidad. La del donante determinará en qué medida o en qué circunstancias puede disponer de sus bienes y donarlos y la del donatario fijará el régimen para aceptar válidamente la donación. Ahora bien, si el donante está casado, no será su ley personal la que determine su capacidad para disponer de su patrimonio a título gratuito, sino la ley que rige sus relaciones patrimoniales (Artículo 27 del Reglamento (UE) 2016/1103 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales).

Por otra parte, es evidente que donación tiene una estrecha relación con la sucesión del donante pero el considerando 14 de Reglamento (UE) 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo deja fuera de su ámbito de aplicación las transmisiones por medios distintos de la sucesión, citando expresamente como ejemplo las liberalidades, sin perjuicio de declarar que debe ser la ley que el citado Reglamento considere aplicable a la sucesión la que determine si dichas liberalidades deben ser reintegradas o tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de las cuotas hereditarias de los beneficiarios según la ley aplicable a la sucesión.

Así pues, en mi opinión, será el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), el que determinará la ley material aplicable a una donación con elemento extranjero siempre que ésta se constituya o derive de un contrato, es decir, de un acuerdo de voluntades del que emanen obligaciones para las partes, y en Derecho español, tal y como decía al principio, es necesaria la concurrencia del consentimiento de donante y donatario constituyendo la aceptación por éste, un requisito de validez.

Así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de marzo de 2019 resolviendo sobre la validez de una donación entre esposos de nacionalidad española y vecindad civil catalana de un bien inmueble sito en Ingarö (Suecia), consideró que tal donación por tratarse de un negocio patrimonial realizado por los cónyuges ente ellos amparados por la libertad de contratación quedaban sometidos al Reglamento Roma I y, por aplicación de su artículo 4.1c), la ley sueca era la aplicable. La sentencia de la Audiencia de Barcelona recurrida también consideraba aplicable el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a la donación.

Pues bien, dicho Reglamento Roma I prevé como primera opción para determinar la ley aplicable a los contratos la ley elegida por las partes pues tal y como dice su Art. 3.1, y, a falta de dicha elección, establece el artículo 4.1.c) que “el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble”.

Así pues, siendo España el país de situación del bien inmueble objeto de esta escritura, el derecho común español será la legislación reguladora de esta donación. Dicha ley regulará la existencia y validez del contrato (artículo lo del Reglamento Roma I) y, conforme a su artículo 12, su interpretación, el cumplimiento de las obligaciones que genere, las consecuencias de su incumplimiento total o parcial, los diversos modos de extinción de las obligaciones, la prescripción y la caducidad basadas en la expiración de un plazo y las consecuencias de la nulidad del contrato.

Quizás podría plantear dudas el derecho de reversión establecido en favor de los donantes para el caso premoriencia de los donatarios al depender precisamente de dicho fallecimiento. Pero, realmente, no se trata de un fenómeno sucesorio sino un supuesto de resolución de la donación. En ese sentido se pronunció la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2016 aunque referida a la reversión legal del artículo 812 del Código Civil. Y ese criterio basado en la voluntad presunta del donante, aún resulta más claramente aplicable a la reversión expresamente establecida por el donante y aceptada por el donatario, por lo que, siendo un modo de extinción de la donación, le sería igualmente aplicable el Reglamento Roma I en virtud de lo dispuesto en su artículo 12 antes citado.

Además, en cuanto a la eficacia jurídico-real de una donación, el artículo 10.1 del Código Civil determina la aplicación de la ley del país de situación de los bienes. La lex rei sitae regirá, con carácter general, los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles y las cuestiones relativas a la trasmisión de la propiedad del bien donado, si ésta se ha producido, si el donante era propietario del bien, los modos de trasmisión, los requisitos para que se realice, etc.

En definitiva, discrepo de la calificación registral pues, no afectando la cuestión planteada a la capacidad de los donantes y los donatarios y por las razones expuestas, no entiendo necesaria la acreditación de la legislación belga al no ser ésta sino la española la aplicable tanto a la donación como a los pactos y limitaciones establecidos por los donantes y aceptados por los donatarios: prohibición de disponer y de aportar los bienes donados a la sociedad conyugal de los donatarios, y el derecho de reversión en favor de los donantes para el caso de premoriencia de los donatarios.

Por todo lo expuesto suplico a la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que dicte Resolución revocando la calificación recurrida, por ser de Justicia, lo que pido en Marbella a treinta de abril de dos mil veinticinco.»

IV

El registrador recurrido emite informe en defensa de su calificación el día 14 de mayo de 2025, ratificándola en todos sus extremos, elevando el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2, 9, 19 bis, 27, 322 y siguientes y 326 de la Ley Hipotecaria; 620, 639, 640, 641, 644, 647, 648, 812, 1256, 1271, 1274, 1283, 1284, 1289 y 1323 del Código Civil; 531-19 del Código Civil de Cataluña; 7 y 51.6.ª del Reglamento Hipotecario; el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, Roma I; la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 9 de septiembre de 2021, acerca de la consideración de «pacto sucesorio» de las donaciones mortis causa; las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975, 23 de octubre de 1980, 24 de febrero de 1986, 9 de junio de 1995, 25 de julio de 1996, 28 de julio y 2 de octubre de 1998, 26 de mayo de 2000, 28 de julio de 2003, 20 de noviembre de 2007, 27 de marzo de 2008, 27 de enero, 31 de marzo, 17 de junio, 20 de septiembre y 28 de noviembre de 2011 y 5 de noviembre de 2019; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de enero de 1991, 6 de marzo de 1997, 28 de julio de 1998, 22 de marzo de 2001, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 25 de septiembre y 25 de octubre de 2007, 14 de abril, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 26 de enero de 2011, 2 y 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17 y 20 de diciembre de 2013, 6 de febrero, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de febrero, 5 de abril y 13 de junio de 2016, 20 y 27 de febrero, 26 de abril, 19 de junio, 31 de agosto y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 y 27 de marzo, 20 de junio, 25 de julio, 2 de septiembre y 19 de diciembre de 2019 y 7 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6 y 20 de marzo y 29 de octubre de 2020.

1. Son hechos relevantes del presente expediente: se presenta el día 4 de marzo de 2025 en el Registro de la Propiedad de Manilva, causando el asiento número 1.200 del Libro Diario 2025, escritura autorizada por el notario de Marbella, don Luis Plá Rubio, el día 18 de junio de 2024, con el número 3.287/2024 de protocolo, en la que se formaliza una donación de dos fincas entre dos esposos donantes y sus dos hijos donatarios, todos ellos de nacionalidad belga.

La donación contiene las siguientes estipulaciones: se dona la nuda propiedad estableciendo una prohibición de disponer hasta el fallecimiento de los donantes, con la puntualización de que en ningún caso podrán aportar los donatarios los bienes a su sociedad conyugal ni formar parte de ninguna comunidad de bienes o patrimonio indiviso en virtud de matrimonio o unión registrada o convivencia de cualquier tipo; así mismo se pacta la «reversión» de los bienes donados en el caso de que alguno de los nudos propietarios falleciera antes que los donantes y respecto de su respectiva proporción, así como para el caso de que los donantes necesiten los bienes para su subsistencia, necesidad que basta que sea alegada, sin que deban justificarla en ningún caso, y finalmente se «condiciona» la donación a la prohibición impuesta a los donatarios de empeñar, vender y gravar lo donado, pudiendo revertir la donación en caso contrario, prohibición que se extinguirá con el fallecimiento de los donantes.

El registrador califica la donación formalizada de donación «mortis causa» y, dada la nacionalidad extranjera y residencia habitual de los donantes en Bélgica, exige aportar acreditación del contenido y vigencia del Derecho belga del que resulte que se admiten este tipo de donaciones, mientras que el notario considera que pese al pacto de reversión no deja de ser donación «inter vivos» y, por tanto, un contrato que se rige, dada la intervención de elementos extranjeros, por el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, Roma I.

2. Por tanto, el presente expediente tiene por objeto la determinación de la ley aplicable al negocio titulado así como, en su caso, la necesaria acreditación del derecho extranjero aplicable al registrador recurrido. Como cuestión previa, como posteriormente veremos, resulta imprescindible la concreción de la naturaleza «inter vivos» o «mortis causa» de la donación titulada, extremo éste que determinante del sentido propio de esta resolución.

En consecuencia, en caso de calificarse el negocio titulado de donación entre vivos y, por tanto, como un contrato (además de ser un modo de adquirir), será aplicable el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales Roma I, con sus correspondientes normas de conexión; si por el contrario se califica de pacto sucesorio o donación mortis causa no se aplicará este Reglamento de Roma I, sino el Reglamento Sucesorio Europeo 650 de 2012, cuyas reglas de conexión son otras.

3. En caso de calificarse de contrato el Reglamento de Roma I remite, en cuanto a la ley aplicable, en defecto de pacto a la ley de situación y, tratándose de inmuebles, y por añadidura los efectos reales, y también las limitaciones de las facultades impuestas al donatario, reservas o prohibiciones estipuladas, se regirán por la «lex rei sitae». Por lo que todo ello no remitiría, en este caso, a la aplicación de la ley española.

Si por el contrario se califica el negocio prima facie de donación «mortis causa», tendremos que aplicar el Reglamento Europeo de Sucesiones que nos remite a la ley de la residencia habitual de los instituyentes y, por tanto, la legislación belga, en cuyo caso procederá confirmar la calificación recurrida al exigir acreditación de la norma aplicable belga y si la misma admite donaciones inter vivos con este tipo de pactos.

En conclusión, resulta determinante la calificación del negocio titulado para concretar la legislación aplicable.

4. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de tal cuestión, entre otras, en la Resolución de 29 de octubre de 2020 al disponer que «en relación con la donación mortis causa, esta Dirección General en su Resolución de 21 de enero de 1991, puso de relieve que “…para que haya donación mortis causa es imprescindible, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975 y otras), que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona. En relación con el poder de disposición este tipo de donación no produciría efectos en vida del donante, la muerte de éste tendría, para tal negocio dispositivo, el valor de presupuesto de eficacia o de conditio iuris de significación igual a la que la muerte del testador tiene para el testamento (engendra en beneficio del favorecido una simple esperanza y propiamente el objeto donado no quedaría vinculado). En cambio, hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, solo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Como ya decía Antonio Gómez para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte”, “te doy tal finca reteniendo el usufructo durante mi vida…” “En el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente este centro en Resoluciones de 5 de abril de 2016 y 27 de febrero de 2017, según las cuales, en definitiva, en el ámbito de aplicación del Código Civil, conforme al artículo 620 del mismo, la donación ‘mortis causa’ se rige por las reglas establecidas en el capítulo relativo a la sucesión testamentaria, es revocable, no transmite el dominio en vida del donante, ni restringe sus facultades dispositivas, no siendo inscribible en el Registro de la Propiedad, sino conforme a las normas de la sucesión testamentaria; por el contrario, la donación inter vivos, post mortem, es inscribible en el Registro.

Esta doctrina sirve para delimitar el marco de este recurso y para precisar conceptualmente (y decidir si es o no posible su acceso al Registro) lo que técnicamente sería una donación mortis causa; algo que se podría resumir afirmando que en la donación ‘mortis causa’ el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar, mientras que en la donación inter vivos con eficacia post mortem sí que lo pierde, pues hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionada suspensivamente a la muerte del donante y puede acceder al Registro, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido. Y eso es lo que procede analizar en este caso, para determinar si se trata de o no una donación mortis causa –figura que no siempre se muestra con perfiles exentos de oscuridad–, algo que habrá de hacerse contemplando, en su conjunto, la literalidad de las estipulaciones que se contienen en la escritura de donación (interpretación conjunta que es la base de la negativa expresada en la calificación registral), pues resulta evidente que la donación formalizada no es una simple donación inter vivos. Indudablemente, la reserva del usufructo a favor de los donantes con prohibición de disponer impuesta al donatario, individualmente considerada, es admisible, por lo que debe analizarse en relación con el alcance que, en el negocio jurídico formalizado, tiene la reversión ‘a favor de los donantes para cualquier caso y circunstancia, que no deberán justificar’. Y respecto de este pacto especial, convenido ‘ex’ artículo 641 del Código Civil, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de enero de 2011, ha afirmado lo siguiente: ‘La donación con cláusula de reversión, que contempla el artículo 641 del Código civil, es una restricción a la donación, que consiste en que producido el evento reversional se da el mecanismo recuperatorio que determina automáticamente la readquisición por parte del donante (a no ser que la reversión sea a favor de un tercero). Pero mientras no se dé dicho evento, el donatario es propietario de lo donado…”

Con esta afirmación, como punto de partida, debe analizarse cuál es, a la vista del conjunto de sus cláusulas, el verdadero sentido del negocio pretendidamente formalizado como donación inter vivos.

En esta línea, doctrinalmente se ha puesto de relieve la dificultad que puede plantear deslindar la facultad o pacto reversional de la condición o del término resolutorio, pues –se dirá– de hecho, la eficacia de la reversión se sujeta o a término o condición (aunque en el presente caso nada se ha expresado), y la jurisprudencia tiende a asimilar ambas figuras. Así y aunque el artículo 641 del Código Civil se refiera a “la reversión en favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias”, la Resolución de este Centro Directivo de 28 de julio de 1998 acotó en cierto sentido su alcance y extensión, pronunciándose contra la reversión por simple voluntad del donante en los siguientes términos: “…los pactos de los artículos 639 y 641 son de interpretación estricta porque ha de presumirse que la voluntad de las partes es el enriquecimiento del donatario, la conclusión ha de ser que no se ha pactado expresamente la recuperación del dominio por los donantes y que no es posible interpretar que, pactada la reserva de la facultad de disponer “ex” artículo 639, se haya pactado implícitamente la reversión al donador “ex” artículo 641. Recuérdese que “cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidas en el cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieran contratar” (artículo 1.283 del Código Civil). No debe olvidarse tampoco que la reversión en favor del donador del artículo 641 exige que se haya previsto una condición o un plazo, mientras que en el caso planteado la recuperación del dominio por los donantes se habría dejado exclusivamente al arbitrio de estos”. Sostiene esta Dirección General que “Siguiendo con la diferenciación conceptual antes apuntada, una donación otorgada con carácter irrevocable –dato este que sería esencial– con efectos post mortem, no sería una donación “mortis causa” (vid., por todas, la Resolución de esta Dirección General de 5 de abril de 2016), aunque no debe olvidarse que también este Centro Directivo ha aclarado (y el dato es relevante dada la reversión configurada en el presente caso) que el donante no puede reservarse la facultad de disponer “para sí” de alguno de los bienes donados, por lo que en buena lógica tampoco puede reservarse indirectamente el dominio de los bienes donados con la simple decisión de recuperarlos sin más.

Y es que, otorgada una donación propiamente inter vivos, el donante solo puede variar la trayectoria de la titularidad del dominio donado para que, en lugar de ir al donatario favorecido con la donación en primer lugar, vaya a otra persona distinta, pero en ningún caso para que vuelva al propio donante: “(…) fuera de los casos especialmente previstos por la Ley (cfr. artículos 644, 647 y 648 del Código Civil) y de los expresamente pactados, el donante no tiene facultades para recuperar el dominio de los bienes donados: La irrevocabilidad de la donación sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 del Código Civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 del Código, (…) si las partes hubieran querido que el dominio lo recuperaran los donantes, habrían pactado la reversión al donador conforme al artículo 641 del Código Civil, siendo totalmente distinto este pacto de la reserva de la facultad de disponer del artículo 639, porque mientras en el primero se prevé expresamente que, ante el cumplimiento de cierta condición o por el transcurso de un plazo, los bienes donados reviertan al donante, en el segundo lo que se pacta es la pérdida del dominio por el donatario, pero no la recuperación del mismo por el donante, sino que la propiedad se transfiera a un tercero. La reserva del ius disponendi presupone la adquisición por un tercero y no tiene sentido hablar de disposición a favor del donante, pues estos términos equivaldrían a los de resolución, revocación o reversión de la donación” (Resolución de este centro directivo de 28 de julio de 1998).

A la vista del alcance de la reversión configurada en la escritura calificada, que viene a suponer la reserva de la facultad de revocación ad nutum por parte de donante, debe concluirse que se trata de una donación mortis causa cuando se haya pactado –o resulte así de una racional interpretación– su revocabilidad ad nutum a favor del donante y no a favor de terceros; siendo un dato que puede llevar a esta conclusión el pacto (añadido en este caso) en cuya virtud se haya prohibido al donatario disponer en vida del donante de la finca donada. En suma, existe una verdadera donación mortis causa cuando el donante siga teniéndose por propietario de lo donado “mientras viva”.

En esta línea discurre la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1995, que versó sobre una donación con reserva de la facultad de disponer en la que además el donatario no podía enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con la autorización expresa de éste: “(…) se trata de una donación mortis causa, en cuanto solo ha de tener efectos después de morir el donante, conclusión a la que se llega si el donatario no puede disponer en forma alguna de la finca donada. Se acomoda pues tal calificación jurídica a lo dispuesto en el artículo 620 del Código civil, pues lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad ‘mortis causa’ es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece (…)”.

Y, según la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de febrero de 1986 “(…) lo que caracteriza definitivamente las donaciones con finalidad mortis causa es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece, sin que pueda alterar la esencia de este concepto la forma empleada para la expresión de la voluntad si ésta es que solamente con posterioridad a la muerte del donante haga suyo el donatario lo que fue objeto de la donación (Sentencias mencionadas de 21 de octubre de 1896, 28 de enero de 1898; 3 de enero de 1905 y 8 de julio de 1943), y por consiguiente son revocables, al no producir efecto sino después de la muerte del causante, es decir post mortem, siendo ineficaces si no se justifican por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias (referidas sentencias de 3 de enero y 1 de febrero de 1905, 24 de abril de 1909, 4 de noviembre de 1926, 17 de marzo de 1941, 8 de julio de 1943 y 19 de junio y 29 de octubre de 1956)”».

Por tanto, y conforme a la doctrina anterior, debe calificarse la donación titulada de donación «mortis causa».

5. La doctrina ya asentada de este Centro Directivo, y numerosa jurisprudencia, descansa en el argumentario de que la conjunción de estos pactos en una donación la desnaturaliza hasta el punto de entender que con tales pactos no existe auténtica transmisión dominical, sino que todo lo retiene el donante y sólo a su fallecimiento se producirá la adquisición; es ya de todos conocida la interpretación de la donación «mortis causa» efectuada por este Centro Directivo, desde su Resolución de 21 de enero de 1991, que puso de relieve que «para que haya donación mortis causa es imprescindible, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975 y otras), que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona. En relación con el poder de disposición este tipo de donación no produciría efectos en vida del donante, la muerte de éste tendría, para tal negocio dispositivo, el valor de presupuesto de eficacia o de conditio iuris de significación igual a la que la muerte del testador tiene para el testamento (engendra en beneficio del favorecido una simple esperanza y propiamente el objeto donado no quedaría vinculado). En cambio, hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Como ya decía Antonio Gómez para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte”, “te doy tal finca reteniendo el usufructo durante mi vida…”. En el mismo sentido se ha pronunciado este Centro en Resoluciones de 5 de abril de 2016 y 27 de febrero de 2017, según las cuales, en definitiva, “en el ámbito de aplicación del Código Civil, conforme al artículo 620 del mismo, la donación “mortis causa” se rige por las reglas establecidas en el capítulo relativo a la sucesión testamentaria, es revocable, no transmite el dominio en vida del donante, ni restringe sus facultades dispositivas, no siendo inscribible en el Registro de la Propiedad, sino conforme a las normas de la sucesión testamentaria; por el contrario, la donación “inter vivos”, post mortem, es inscribible en el Registro. Esta doctrina sirve para delimitar el marco de este recurso y para precisar conceptualmente (y decidir si es o no posible su acceso al Registro) lo que técnicamente sería una donación “mortis causa”; algo que se podría resumir afirmando que en la donación “mortis causa” el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar, mientras que en la donación “inter vivos” con eficacia “post mortem” sí que lo pierde, pues hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionada suspensivamente a la muerte del donante y puede acceder al Registro, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido».

6. Confirmada la naturaleza de la donación debe manifestarse este Centro Directivo respecto de la exigencia de la acreditación del contenido de la Ley belga que permita este tipo de pactos en la misma. Dicho defecto debe ser confirmado conforme a la doctrina de, entre otras, la Resolución de 28 de julio de 2020 al disponer que «la normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del derecho extranjero son “la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable”. El precepto señala además que “por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles”. La enumeración expuesta no contiene un “numerus clausus” de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse “entre otros medios”, por los enumerados.

Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

A tal efecto, este Centro Directivo ha recordado reiteradamente (cfr., por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017, 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018 y 7 de noviembre de 2019) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de derecho internacional privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e-justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea».

Conforme a los anteriores argumentos, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación recurrida.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 5 de agosto de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.