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En el recurso interpuesto por el Notario de Alzira don Francisco Cantos Viñals contra la negativa del titular del Registro de la Propiedad de dicha localidad, don Miguel María Molina Castellá, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal mediante ejercicio de un derecho de vuelo.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el Notario de Alzira don Francisco Cantos Viñals el 27 de julio de 2007, la sociedad «Promociones y Construcciones Soler, S.L.», ejercitando un derecho de vuelo reflejado en la inscripción cuarta de la finca registral 4082-duplicado, la matriz del inmueble dividido horizontalmente, y que recaía físicamente sobre la entidad uno de aquel (finca registral número 21321), declaró un edificio en construcción y modificó la propiedad horizontal inicial ampliándola de tres entidades independientes a cuarenta, al tiempo que redistribuía la cuota de la entidad uno entre las nuevas que se creaban.

La reserva del derecho de vuelo, constituido en su día por los propietarios de las tres entidades iniciales del inmueble, consta inscrita así en el Registro: «... sobre el local almacén número uno, sobre la superficie descubierta de seiscientos treinta y dos metros cincuenta y cuatro decímetros cuadrados, y que es la que está lindante a la calle antigua del Ferrocarril, se reserva a favor de los primeros señores... el derecho a elevar una o más plantas, total o parcialmente, incluso segregar y agregar las que en cada momento determine el planeamiento y disposiciones vigentes, en una o más veces, fijando la cuota en base a la superficie útil en relación con el total inmueble, redistribuyendo las cuotas que existen sobre el 100%, que desde hoy todos consienten y lo valoran en...».

II

Presentado dicho título en el mencionado Registro de la Propiedad fue objeto de la siguiente calificación:

«... Defecto: Se requiere la conformidad de los dueños de los departamentos DOS y TRES del edificio, al estar constituido el mismo en régimen de propiedad horizontal, y declararse la obra nueva y división horizontal en esta escritura sobre el departamento UNO, modificándose por tanto el título constitutivo de la propiedad horizontal ya existente.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS: Artículos 5, 7, 8, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como diferentes resoluciones de la DGRN. Alzira, 1 de octubre de 2007. El Registrador [Firma ilegible]...».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso contra la anterior calificación, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro el 30 de octubre de 2007, en el que alega en síntesis:

1. Que discrepaba del criterio del Registrador cuando exigía la unanimidad de todos los propietarios de la división horizontal -preexistente-, negando así la posibilidad de que el titular del derecho de vuelo inscrito, en los términos resultantes de su inscripción, pudiera otorgar, por sí solo, la escritura de declaración de obra nueva y de modificación de la propiedad horizontal, algo para lo que, a su juicio, dicho titular estaba suficientemente facultado a la vista del propio asiento registral.

2. Que la postura del Registrador suponía: negar la existencia y contenido del número 2 del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que reconoce el derecho de vuelo y permite su inscripción; negar la presunción de existencia e integridad del asiento del derecho de vuelo inscrito, que reconoce el artículo 32 de la Ley Hipotecaria; no reconocer que el consentimiento unánime que requiere la nota ya se prestó en su día cuando se constituyó el derecho de vuelo, siendo de aplicación para los posteriores adquirentes lo establecido en los artículos 13 y 32 de la misma Ley, pues éstos, al adquirir, se ven afectados o perjudicados por la publicidad registral. 3. Que plantearse la validez del derecho ya inscrito supone ir en contra del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, pues de seguirse la tesis del Registrador ello implica admitir que el Registro publicita algo engañoso e incierto, ya que el titular de un derecho de vuelo inscrito (adquirido a título oneroso y de buena fe) no gozaría del contenido que el Registro publicita, dejando de lado la protección registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

IV

El Registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General mediante escrito de 5 de noviembre de 2007, que causó entrada en dicho Centro el día 11 del mismo mes.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1281 y 1284 del Código Civil; 5, 8 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal; 8, 18, 32, 34, 38 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 16 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 31 de enero de 2001, y las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de marzo de 1996, 29 de abril de 1999, 24 de marzo y 29 de septiembre de 2000, 21 de marzo de 2001, 27 de mayo de 2005, 20 de abril de 2006, 19 de abril y 26 de mayo de 2007.

1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible una escritura por la que, en ejercicio de un derecho de vuelo reflejado en los asientos registrales, recayente sobre la determinada finca -entidad número uno- en régimen de propiedad horizontal, se declara la ampliación -en construcción- de un edificio, al tiempo que se modifica la propiedad horizontal inicialmente constituida aumentándola de tres a cuarenta entidades independientes, redistribuyéndose la cuota de aquella finca -la entidad número uno- entre las nuevas que se creaban, sin alterar la cuota de las otras que originariamente formaban la propiedad horizontal (entidades números dos y tres).

2. Limitado necesariamente este recurso al examen de los defectos consignados en la nota de calificación (cuya parquedad y ausencia de fundamentación son especialmente significativas en este caso), y teniendo en cuenta los principios de salvaguardia judicial de los asientos registrales y legitimación registral, se impone necesariamente su revocación. Y es que, debiendo ceñirse esta resolución al único defecto consignado en la calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), es indudable que el ejercicio del derecho constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, siendo también obvio que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida al titular del derecho de vuelo, pues es indudable, aplicando no sólo la regla hermenéutica que obliga a interpretar una cláusula en el sentido más adecuado para que produzca efecto, sino un simple criterio de pura lógica, que el contenido de aquella facultad (tal y como la publica el Registro) se dirige al titular del derecho, sin que, a la vista de la forma en que fue en su día constituido e inscrito aquél (algo que ahora no cabe cuestionar), sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 28 de marzo de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.