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En el recurso interpuesto por doña M. G. C. G., en nombre y representación de «Loan Capital Prime, S.L.», contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Getafe número 1, don Juan Sarmiento Ramos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, concedido por dicha entidad, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el notario de Madrid, don Juan Manuel Perelló Font, el día 12 de abril de 2017, con el número 572 de protocolo, doña M. S. D. Y. y doña C. Y. C. constituyeron una hipoteca a favor de la prestamista, la mercantil «Loan Capital Prime, S.L.», en garantía de un préstamo por un principal de 78.000 euros garantizado con la finca registral número 12.850 del Registro de la Propiedad de Getafe número 1, vivienda propiedad de la prestataria en nuda propiedad, doña M. S. D. Y., y siendo usufructuaria doña C. Y. C., quien comparece representada por la propia prestataria en virtud de un poder general autorizado por el notario de Getafe, don Pedro Basilio Gil Bonmati, el día 14 de junio de 2012, con el número 1.761 de protocolo.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Getafe número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «En relación con el despecho del presente documento, ingresado en esta oficina el 12 de abril pasado bajo el asiento 14275 Diario 260, y acreditado hoy el cumplimiento de las obligaciones fiscales, se suspende su despacho por los siguientes motivos: –Por inexistencia de una obligación válida, exigencia esta que es imprescindible para el nacimiento de la hipoteca (cfr. arts. 1875 Ce y 104 LH). Ha de tenerse en cuenta que la operación de la que deriva la obligación que ahora se pretende garantizar, es claramente usuraria, lo que comporta su nulidad conforme al art. 1 de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, y, por consecuencia, su ineficacia jurídica (cfr. art. 6 Cc). Este carácter usurario se desprende de los siguientes datos: Se establece un interés (el 12%) notabilísimamente superior al normal del mercado (un euribor negativo, y unos diferenciales ordinarios que no exceden del 2%), absolutamente desproporcionado a las circunstancias del caso (se ofrece garantía hipotecaria sobre una finca tasada en tres veces más que el nominal del préstamo), lo que hace pensar que es aceptado por las circunstancias de angustia del prestatario (cómo, si no puede aceptarse una comisión por otorgamiento de carta de pago de 800 euros?). Además, se supone recibida una mayor cantidad que la efectivamente entregada: Se detrae del nominal del préstamo, nada menos que un 14%, en concepto de comisión de apertura y un 5.5% en concepto de provisión de fondos (siendo así que los gastos ascienden a 456 euros por el IAJD, 639 euros a honorarios notariales, y no llegaría a 100 euros los eventuales gastos registrales). Y, por otra parte, se detraen por el prestamista 50.683 euros para pagar un anterior préstamo que se pretendió garantizar con hipoteca, la cual fue suspendida por la misma razón del carácter usurario del préstamo a garantizar (carácter usurario que derivaba de similares circunstancias que las ahora referidas, según nota de calificación de 17 de febrero […]). Es evidente que la presente operación no tiene otra finalidad que la de ocultar, consumar y ampliar los abusos de la precedente que se acaba de referir; de modo que tampoco la ahora documentada –además de por las propias características que se han referido– puede ser reconocida jurídicamente. No cabe acceder a la inscripción registral pretendida ni, por ello, a posibilitar el nacimiento de la garantía real de una operación que no debe merecer la protección del Poder Público ni de ninguno de sus organismos integrantes. A los Poderes Públicos corresponde la protección jurídica, económica y social de la familia (cfr. art. 39.1 CE), así como la defensa de los consumidores y usuarios (cfr. art. 51.1 CE). No se ampara el abuso del Derecho (cfr. art. 7 CC), ni son admisibles pactos contrarios a la Ley, la moral o el Orden Público (cfr. arts. 1255, 1275 Cc). 2.–Por otra parte, la antes invocada razón de contratación del préstamo en cuestión (las circunstancias de angustia del prestatario), obligan a ser más estrictos en la valoración de la suficiencia del poder invocado por la compareciente para, en representación del dueño, hipotecar en garantía de tal préstamo la que es vivienda habitual de la representada –su madre–, y, en consecuencia, no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general en la escritura calificada, cuando se trata de constituir tal hipoteca, pues conforme al art. 1713 Cc se precisa al efecto mandato expreso, y así lo declara la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013. Contra esta calificación (…) En Getafe, a 9 de mayo de 2017 (firma ilegible) Fdo.: Juan Sarmiento Ramos Registrador de la Propiedad». Presentada nuevamente la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Getafe número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Suspendido el despacho del presente documento, que ha sido presentado a las diez horas treinta minutos del día dieciocho de agosto de dos mil diecisiete bajo el asiento 1176 del Diario 261, retirado el dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete y reintegrado el mismo día, por los siguientes defectos: Se reitera la anterior nota de calificación de fecha 9 de mayo de 2017. Contra esta calificación (…) Getafe, 18 de septiembre de 2017, el registrador (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos del registrador)».

III

Solicitada calificación sustitutoria, esta correspondió a la registradora de la Propiedad interina de Fuenlabrada número 2, doña María del Pilar Vaquer Escudero, quien confirmó la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Getafe número 1 el día 18 de octubre de 2017, haciendo suyos los argumentos de la misma.

IV

Contra la nota de calificación sustituida, doña M. G. C. G., en nombre y representación de «Loan Capital Prime, S.L.», interpuso recurso el día 15 de noviembre de 2017 mediante escrito con los siguientes argumentos: «Fundamentos de Derecho Primero.–(…) En relación al primero de los defectos, su consideración de operación claramente usuraria, se basa en las condiciones financieras del préstamo, que va desgranando, sin ninguna argumentación. Considera usurario el interés pactado del 12 por ciento (fijo en toda la duración del préstamo), y lo pone en relación a los intereses variables usuales actualmente en el mercado. No solo confunde y desconoce las diferencias sustanciales entre los montos de los intereses fijos y los variables que se aplican a las operaciones financieras normales en el mercado hipotecario, sino que, y debería saberlo, ya que por sus manos pasan numerosas escrituras de préstamos hipotecarios otorgadas por entidades de crédito, en las que el interés, va acompañado de una serie de vinculaciones del cliente con la entidad que encarecen notablemente el coste final de la operación; tales como constitución de seguros, planes de pensiones, tarjetas de crédito, etc., cada una de ellas con sus propios costes y comisiones, que no se trasladan directamente a la TAE, ya que se corresponden con productos o servicios separados, y solicitados expresamente por el cliente bancario. Dichas vinculaciones, que reducen el monto inicial del tipo de interés, no se producen en este caso. También desconoce el Sr. Registrador que el tipo de interés determinante en una operación de préstamo, depende de una multitud de variables, y condiciones objetivas y subjetivas que inciden en su determinación. Hay dos tipos de proveedores de crédito, por un lado las entidades de crédito que conforman el sistema financiero, reguladas por las autoridades de supervisión, y a las que se suele acudir, por tener una red de oficinas más amplia y unos canales de comercialización de sus productos más conocidos y publicitados. Estas entidades, y más ahora en estos momentos de restricción del crédito tienen, con arreglo a normativa, la necesidad de evaluar a los posibles clientes de créditos, en base a una serie criterios esenciales. La normativa del Banco de España, exige que la entidad de crédito evalúe, no solo la solvencia del cliente, la valoración/tasación de la garantía colateral específica, criterio al que hasta hace muy poco se restringía la concesión de hipotecas sino también la capacidad de pago, los ingresos recurrentes y estables, la ausencia de antecedentes de impago, etc. Es muy ilustrativa la mención que hace el Banco de España en su documento sobre la política de riesgo bancario en sus operaciones hipotecarias, ya en un lejano 2004: «Como ha venido reclamando tradicionalmente el BE, una política de concesión de créditos sólida es aquella que relaciona la aprobación del préstamo con la capacidad del acreditado para reembolsarlo. El requerimiento adicional de garantías reales tiene por objeto contar con un suficiente nivel de defensa ante la eventualidad de dificultades del cliente para atender el reembolso de las obligaciones con los recursos generados en su actividad y su patrimonio líquido. Pero la garantía no ha de ser la base sobre la que se fundamente la decisión aprobatoria o denegatoria; la existencia de garantía hipotecaria no sustituye ni al análisis de la contraparte ni a una eventual falta de información,…» Estos requisitos no siempre se pueden cumplir por el ciudadano necesitado de liquidez, por lo que quedan excluidos del circuito normalizado del crédito. Con independencia de la posibilidad de acudir a familiares o amigos, que nos socorran, hay otro tipo de entidades, actualmente reguladas y con una cierta disciplina legal, en concreto la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito de aplicación a la contratación de los consumidores; y para garantizar la protección de los consumidores y usuarios, asegurando la transparencia y la leal competencia, se impone a dichas empresas la obligación de inscripción en los registros públicos que, a tal efecto, se creen por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias y la creación de un Registro estatal, aspecto que se reguló mediante el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas de intermediación financiera; a la que se encuentra adherida la entidad acreedora, Loan Capital Prime, S.L. Son estas empresas las que suplen este vacío, y que ante el rechazo de las entidades financieras a financiar determinadas operaciones de alto riesgo, incluso aunque haya una garantía real suficiente; se introducen en el mercado, para cumplir con dichas necesidades. Es evidente que estas operaciones de crédito necesariamente llevan aparejado un coste más alto, pues es mayor el riesgo. En este caso, se incluyen una serie de exigencias en cuanto a transparencia y control de incorporación muy similares a las que se establecen para las entidades de crédito, requisitos a los que se ha dado cumplimiento en el proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En la Nota de calificación considera el interés remuneratorio abusivo pero sin concretar el motivo, simplemente por su desproporción con otros tipos de mercado, desconociendo, como hemos argumentado el resto de condicionantes objetivos y subjetivos que rodean a una operación de crédito. La AP de A Coruña (Sección 3.ª) Sentencia núm. 487/2012, de 11 octubre (JUR/2012/367895), siguiendo la Doctrina del TS, mantiene que los intereses remuneratorios deben valorarse si son notablemente superiores al normal del dinero utilizando un término de comparación que permita discernir que es o no interés normal. La nota de calificación, ni siquiera fundamenta el criterio por los que los considera abusivos. La Dirección General de Registros y Notariado (vinculante para notarios y registradores en cuanto superior jerárquico) considera que es preciso exponer en la calificación, como acto emanado de la Administración pública, cual es la razón por la que la disposición o resolución invocada es de aplicación, y cuál es la interpretación que de la misma efectúa el funcionario calificador, ya que solo de ese modo se podrá recurrir, con las garantías propias de un Estado de Derecho, aquella calificación que no se considere ajustada a la legalidad vigente. Además, aunque la motivación pueda ser sucinta, ha de ser suficiente (art. 54 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de LRJAP y PAC). La presente calificación no reúne, las mínimas garantías dichas, pues se limita, sin detenerse a fundamentar el porqué de su aplicación y su interpretación para el caso concreto que nos ocupa. El interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de préstamo. No es discutido si el control registral de contenido puede referirse a los elementos esenciales del contrato, básicamente, al precio, pero en este caso, ceñido a un control de transparencia e incorporación. Dispone el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». De este modo, los objetos principales de la relación de cambio pueden someterse a un control de incorporación, pero no de contenido. Se trata de impedir, por esta vía, una intervención sobre los precios, preservándose, así, los fundamentos de Nuestro sistema de libre mercado. El TRLGDCU no ha incluido un precepto como el de la Directiva, lo cual no puede significar que quepa control de contenido sobre el precio, o en nuestro caso, sobre el tipo de interés remuneratorio de un préstamo, por cuanto lo contrario vulneraría los principios de nuestro derecho constitucional y civil (arts. 10.1 y 38 CE, 1255, 1291, 1293 CC, etc.) donde se deduce que no cabe control de contenido sobre el precio. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo (SSTS 18.6.2012, RJ 8857; y 9.5.2013, RJ 3088). En concreto, el TS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) Sentencia núm. 406/2012, de 18 junio (RJ/2012/8857) niega la posibilidad de efectuar un control de abusividad respecto a los intereses remuneratorios por constituir un elemento esencial del contrato y estar vedado por la Directiva 93/13/CEE, sin perjuicio de la posibilidad de someterlos al control de transparencia y, en su caso, a la LRU; y mismo sentido STS 9.5.2013, RJ 3088. La Sentencia 21/2014 de treinta de septiembre de dos mil catorce, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife interpreta, en el mismo sentido anterior, que no cabe referir el carácter abusivo a lo que es objeto principal del contrato como es el interés remuneratorio, e integrar la remuneración por el capital que se presta. De la misma forma se pronuncian la AP de Barcelona (Sección 13.ª) Sentencia núm. 180/2013 de 26 marzo (JUR/2013/188059), Sentencia núm. 69/2013, de 14 febrero, JUR/2013/130897; o la AP de Madrid (Sección 9ª) Sentencia núm. 381/2013 de 17 septiembre (JUR/2013/313628). Descartan dichas resoluciones la posibilidad de entrar a valorar la abusividad de los intereses remuneratorios debido a que responden, en nuestro sistema económico, a los mecanismos del mercado (la oferta y la demanda), siempre que la voluntad del prestatario se haya formado correctamente, y sin perjuicio, claro está, del control establecido en la LRU. La AP de Valencia (Sección 11.ª) Sentencia núm. 43/2013, de 30 enero (JUR/2013/155138), nuevamente reitera la imposibilidad de calificar como abusivo el interés remuneratorio por constituir un elemento esencial del contrato y responder al principio de libertad de precios, cuyo límite y control se ejerce por la LRU. En consecuencia, no cabe control de contenido (y por tanto, no es posible analizar si es o no abusiva) sobre la cláusula que fija el interés retributivo en un préstamo. Aunque según la Jurisprudencia citada las cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato no están sometidas al control de contenido, si quedan sujetas al control de transparencia. La importante STS 9.5.2013 (RJ 3088) considera que existe un doble filtro de transparencia en los contratos celebrados con consumidores: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la «carga económica» del contrato (el «precio» que debe abonar) como la «carga jurídica» del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan). De acuerdo a su Doctrina del TS, la falta de transparencia sobre el objeto principal del contrato –precio y contraprestación puede causar un perjuicio al consumidor, que consiste en la alteración inesperada del valor de la oferta, tal y como legítimamente se la había representado a partir de la información proporcionada por el empresario. En el caso que se califica, consta en la escritura calificada la ficha de información Personalizada (FIPER), en cumplimiento de lo establecido en el art. 22 conforme el modelo recogido en el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que se adjuntó a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria cuya inscripción se deniega. En la referida Ficha, entregada y firmada con la antelación legalmente establecida, consta toda la información que debe ser entregada a los clientes de préstamos hipotecarios de acuerdo con la referida Orden Ministerial que tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios, constando en el apartado 2 de la Ficha, relativo a las características del préstamo. Lo dicho no implica que nuestro derecho admita cualquier tipo de interés retributivo en los préstamos, aunque sean muy elevados. La Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, prohíbe los préstamos usurarios. Su artículo 1 considera usurarios aquellos préstamos en los que el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2012, se pronuncia sobre esta materia de forma clara, afirmando que la aplicación de los controles derivados de la normativa sobre protección de consumidores no afecta al principio de libertad de precios o a su proyección respecto de la libertad de pacto de tipos de interés, ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. Sostiene también en Tribunal Supremo que el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto a través de la modificación del artículo 10.1.c) de la antigua Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 cuando se sustituyó la expresión amplia «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», desplazándose el control desde el desequilibrio económico al desequilibrio jurídico, por lo que puede afirmarse que no se da un control de precios ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho. Afirma la citada sentencia que no hay un interés «conceptualmente abusivo», sino que en todo caso, podrá haber un interés usurario cuando se den los requisitos precisos. A la vista de todo lo estudiado, queda claro que el vehículo adecuado para controlar el interés excesivo de un préstamo no es el control de cláusulas abusivas, por muy alto (abusivo) que pueda llegar a parecerle al Registrador en su nota. Como precio de un contrato, no puede ser controlado por los Tribunales, pues en nuestro ordenamiento es una pieza fundamental la libertad de precios. Los intereses remuneratorios excesivos podrán llegar a ser declarados como usurarios, pero solo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo que determinan que se esté llevando a cabo, en realidad, una aplicación concreta del principio de respeto a la buena fe, moral y orden publico establecido por el artículo 1255 del Código Civil, más que un verdadero control de precios, lo que no es el caso calificado por el registrador. A este respecto, intereses usurarios –como parece desprenderse de la nota, aún cuando no los califica expresamente, sino que se refiere a una «operación claramente usuraria» con intereses desproporcionadamente elevados–, la AP de Sevilla (Sección 5.ª) Sentencia núm. 411/2012, de 26 julio (JUR/2012/353565) rechaza la consideración de usurario de un contrato de tarjeta de crédito (intereses del 24,60 % de la entidad «Cofidis») debido, entre otras causas a que el prestatario no prueba situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales a la hora de la contratación. Igualmente, la AP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª) Sentencia núm. 149/2013, de 16 abril (JUR/2013/248375), rechaza de plano que el contrato pueda ser declarado usurario ya que no se acredita ni alega en la demanda ninguna circunstancia del art. 1 LRU (interés notablemente superior al del dinero y situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales). La AP de Murcia (Sección 5.ª) en Sentencia núm. 370/2013, de 22 octubre (JUR/2013/346685), se pronuncia de la siguiente forma: «En el presente caso no existe ni una sola prueba en virtud de la cual se pueda entender que la Sra. M. se encontraba en una situación de angustia o necesidad extrema que le obligase a aceptar un contrato de préstamo con unos intereses remuneratorios del 26% anual.» El TS ha declarado (STS 7–7–2002) que «la calificación de los intereses a efectos de usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario... el criterio del interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad de estipulación». En este sentido, se descarta por la jurisprudencia el carácter usurario de los intereses comprendidos en el umbral del 21,55% y el 24%. El acuerdo jurisprudencial respecto a la validez y carácter no usurario de los tipos remuneratorios comprendidos entre en 21,55% y el 24% (y, por supuesto, los inferiores) entre otras, la SAP de Barcelona (Sección 14.ª) núm. 92/2013 de 13 febrero JUR/2013/110828; SAP de Asturias (Sección 7.º) núm. 261/2013 de 10 junio JUR/2013/245139; SAP de Valencia (Sección 11.ª) núm. 43/2013 de 30 enero JUR/2013/155138; STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) Sentencia núm. 406/2012 de 18 junio RJ/2012/8857). La reciente STS 4810/2015, cuyas circunstancias especiales nada tienen que ver con el presente supuesto –«un contrato de crédito que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por Banco Sygma, hasta un límite de 500.000 pesetas (3.005,06 euros), limite que, según se decía en el contrato, ‘podrá ser modificado por Banco Sygma Hispania’. El tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato era del 24,6% TAE, y el interés de demora, el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales»– redunda en lo anterior, puesto que alude a que: «Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter ‘abusivo’ del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.» En este supuesto, es evidente que la información previa que recibe el prestatario es clara, sin términos complejos, sin referencias a cláusulas suelo, ni redondeos ni otro tipo de condiciones que dificulten el normal entendimiento ni de sus consecuencias económicas. Abundando en el primer defecto invocado, es decir, que el tipo de interés ordinario del 12, por ciento anual fijo es abusivo por cuanto, en este supuesto concreto, ese interés ordinario es superior al interés normal del mercado y excede, en consecuencia, de la función remuneratoria que le es propia; procede reiterar, la doctrina sentada en las Resoluciones de esta Dirección General de 30 de marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril de 2016 a cuya fundamentación jurídica en extenso se remite la presente. Esa doctrina, que sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo y 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016), señala, en primer lugar, que el interés ordinario o remuneratorio constituye un elemento delimitador del objeto principal del préstamo hipotecario oneroso ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo y, por tanto, queda, en principio, al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, por corresponder a la iniciativa empresarial la fijación del interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. Así, el Tribunal Supremo español, después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; expone que los intereses remuneratorios «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato... y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad. No obstante, sigue diciendo el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del artículo 7.1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Este segundo control tiene por objeto «que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Ahora bien, esto no significa, como ya señalaron las citadas resoluciones, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable, por la citada Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, la cual prohíbe los denominados préstamos usurarios, cuyo control es de exclusiva competencia judicial. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2012, se pronuncia sobre esta materia de forma clara, afirmando que la aplicación de los controles derivados de la normativa sobre protección de consumidores no afecta al principio de libertad de precios o a su proyección respecto de la libertad de pacto de tipos de interés, ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. Sostiene también en Tribunal Supremo que el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto a través de la modificación del artículo 10.l.c) de la antigua Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 cuando se sustituyó la expresión amplia «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», desplazándose el control desde el desequilibrio económico al desequilibrio jurídico, por lo que puede afirmarse que no se da un control de precios ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho. Afirma que no hay un interés «conceptualmente abusivo», sino que en todo caso, podrá haber un interés usurario cuando se den los requisitos precisos. A la vista de todo lo estudiado, queda claro que el vehículo adecuado para controlar el interés excesivo de un préstamo no es el control de cláusulas abusivas, por muy alto (abusivo) que pueda llegar a parecerle al Registrador en su nota. Como precio de un contrato, no puede ser controlado por los Tribunales, pues en nuestro ordenamiento es una pieza fundamental la libertad de precios. Los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo que determinan que se esté llevando a cabo, en realidad, una aplicación concreta del principio de respeto a la buena fe, moral y orden público establecido por el artículo 1255 del Código Civil, más que un verdadero control de precios, lo que no es el caso calificado por el registrador. Igualmente, la AP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª) Sentencia núm. 149/2013, de 16 abril (JUR\2013\248375), rechaza de plano que el contrato pueda ser declarado usurario ya que no se acredita ni alega en la demanda ninguna circunstancia del art. 1 LRU (interés notablemente superior al del dinero y situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales). La AP de Murcia (Sección 5.ª) en Sentencia núm. 370/2013, de 22 octubre (JUR\2013\346685), se pronuncia de la siguiente forma: «En el presente caso no existe ni una sola prueba en virtud de la cual se pueda entender que la Sra. M. se encontraba en una situación de angustia o necesidad extrema que le, obligase a aceptar un contrato de préstamo con unos intereses remuneratorios del 26% anual.» El TS ha declarado (STS 7.7.2002) que «la calificación de los intereses a efectos de usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario... el criterio del interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad de estipulación». En este sentido, se descarta por la jurisprudencia el carácter usurario de los intereses comprendidos en el umbral del 21,55% y el 24%. El acuerdo jurisprudencial respecto a la validez y carácter no usurario de los tipos remuneratorios comprendidos entre en 21,55% y el 24% (y, por supuesto, los inferiores,) entre otras, la SAP de Barcelona (Sección 14.ª) núm. 92/2013 de 13 febrero JUR\2013\110828; SAP de Asturias (Sección 7.ª) núm. 261/2013, de 10 junio, JUR\2013\245139; SAP de Valencia (Sección 11.ª) núm. 43/2013, de 30 enero, JUR\2013\155138; STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) Sentencia núm. 406/2012, de 18 junio, RJ\2012\8857. Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato y sin necesidad de entrar a valorar las circunstancias concurrentes en el momento de suscripción del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia. Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca la ficha de información personalizada que es el requisito que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011. Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario ya que no existen ni referenciales complejos, ni cláusulas suelo, ni redondeos, ni otro tipo de condiciones que pudieran dificultar un real entendimiento de las consecuencia económicas e importancia de este tipo de estipulación en el desarrollo del contrato. Quedando perfectamente explicitados en la escritura de préstamo los montos o cuantías de los pagos, sus vencimientos y su correspondencia con intereses o amortización de capital. Siendo voluntad de los prestatarios contratar el referido préstamo, y ello no se ha puesto en duda, ni siquiera por el funcionario calificador, aunque según el mismo en situación angustiosa; de acuerdo con las condiciones establecidas en la ficha FIPER, la entidad acreedora emite oferta vinculante, de acuerdo con el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011, y conforme con el artículo 16 de la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En la citada oferta vinculante constan claramente detallados los datos de la operación, enumerándose todos y cada uno de los gastos y comisiones a cargo de los prestatarios, facultando la parte prestataria a la acreedora para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura, (hay una escritura de aceptación de herencia que se encuentra pendiente de inscribir), así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Alega el Sr. Registrador como una señal inequívoca del carácter usurario del préstamo, motivada por la «angustia del prestatario» e incluso lo resalta en mayúsculas en su escueta nota de calificación que la tasación de la finca hipotecada es más de tres veces el nominal del préstamo. Dicho argumento no deja de sorprendemos, y quizá se ha olvidado el principio de especialidad, uno de los pilares de nuestro sistema hipotecario. El valor de la garantía es indiferente a efectos jurídicos (no a efectos económicos), en relación al importe del préstamo u obligación garantizada Lo verdaderamente relevante es la determinación de la responsabilidad hipotecaria y su traslado al registro, con la finalidad, no solo de dar publicidad a la garantía constituida, sino la de limitar, y por tanto liberar crédito hipotecario a través de la publicidad registral. No hay ninguna disposición legal o de rango menor que exija una correlación entre el importe del préstamo y el valor de la garantía (salvo el caso de la disciplina bancaria), y menos en el caso de garantías hipotecarias, que se benefician del valor de los Registros públicos para acotar y limitar los derechos de los acreedores privilegiados por la garantía. Lo contrario exigiría de cualquier persona que pretendiera acceder al crédito, y se viera obligado a aportar garantía hipotecaria, por razón de la cantidad o el plazo, u otras circunstancias, el tener que agotar el crédito hipotecario, con fuertes desembolsos en concepto de costes, intereses o impuestos. No es viable, ni legal, ni razonable, por lo que rechazamos de plano dicha argumentación. Sigue la nota de calificación desgranando todos y cada uno de los conceptos que se incluyen en la minuta del préstamo, por cierto todos y cada uno de ellos recogidos en la oferta precontractual. Sería ocioso reiterar cada uno de los argumentos citados para enervar la calificación del tipo de interés como abusivo. Llama especial atención la referencia que se hace a la recepción de una cantidad inferior al nominal del préstamo por parte del prestatario, que es uno de los supuestos que califican el préstamo como usurario. Lo que dice la Ley de Usura, que se «supone recibida una cantidad inferior», pero en este caso no se supone, es decir no se esconde u oculta. Queda perfectamente cuantificadas las cantidades que se retienen o detraen del importe del préstamo, tanto en la información precontractual como en la propia escritura; por lo que la calificación encierra un enorme subjetivismo y prejuicio; sin argumentación o apoyo legal alguno. No se puede negar que la comisión de apertura es superior a las percibidas, en general en otras operaciones de crédito hipotecario. Pero en cualquier caso hay que ponerla en relación a una serie de elementos configuradores, no solo esta comisión, (denominada de apertura, estudio y gestión) sino el resto de costes asociados. En primer lugar, se debería poner en relación todos estos costes con la TAE de la operación. (En este caso del 17,34%) No vamos a desgranar, ni el soporte legal de la misma, ni los mecanismos de cálculo, pero debemos recordar que es el tipo de interés que indica el coste o rendimiento efectivo de un producto financiero. La TAE se calcula de acuerdo con una fórmula matemática normalizada que tiene en cuenta el tipo de interés nominal de la operación, la frecuencia de los pagos (mensuales, trimestrales, etc.), las comisiones y algunos gastos de la operación, que se incluyen de acuerdo con la normativa del Banco de España. Es por ello que se echa de menos en la nota de calificación referencia alguna a la TAE de la operación, o a la corrección de su cálculo; pues es este dato el que realmente puede dar una idea comparativa, sobre otras operaciones de similares características. Y eventualmente calificar el préstamo como usurario, por lo desproporcionado del tipo de interés. Simplemente citar que el TAE por descubierto en tarjetas de crédito de clientes bancarios es superior normalmente al 25%; o que el recargo por retrasarse cinco días en una liquidación tributaria, del 5%, supone una TAE superior al 370%. Contribuye como elemento determinante asimismo, según la nota de calificación, a calificar como usuraria la operación, la provisión de fondos por los gastos a realizar por cuenta de la parte prestataria. Para fundamentar su aserto, los pone en relación porcentual sobre el importe del préstamo, lo que ciertamente supone un porcentaje elevado, pero olvida conscientemente el Sr. Registrador una serie de circunstancias relevantes. Primero, se trata de una retención a cuenta sujeta a posterior liquidación. Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto. Los gastos de Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad, y dejando a salvo el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, carecen de individualización de sus respectivas cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por eso respecto a estos gastos a la cifra retenida se le atribuye la consideración de «provisión de fondos» sujeta, por su propia naturaleza, a devolución en cuanto a la cuantía sobrante, sin que sea necesario pactar expresamente la práctica de una liquidación y la devolución del sobrante al prestatario, como parece exigir el registrador. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber catalogado la cláusula como objetivamente abusiva por desequilibrio al amparo del artículo 87 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. También recordar que no solo los aranceles notariales, sino los registrales incorporan una serie de conceptos fijos o mínimos con independencia de la cuantía del préstamo, que existe un título previo que es necesario inscribir, y que los honorarios de la gestoría no se corresponden con tasas o precios públicos, por lo que es un control «a posteriori», el que podría determinar la abusividad o no de las cantidades cobradas, pero que en ningún caso justifica la negativa a inscribir por lo desproporcionado del perjuicio causado, no solo a la entidad acreedora, sino también a la parte deudora que puede verse compelida a la devolución inmediata del préstamo por la inexistencia de la garantía constituida. Incluso se pone en duda la obligación asumida por la parte prestataria, en otro préstamo anterior, formalizado en escritura pública, y que fue igualmente rechazado en el Registro. Préstamo que se abona con cargo al presente, incorporándose el instrumento de pago (cheque bancario), que sirve para su cancelación. Por otro lado, la contumacia en la negativa a la inscripción, no solo en esta escritura, sino también en la precedente, lejos de suponer una protección a los derechos del ciudadano que solicita el préstamo, y que falta demostrar que es obligado a ello o forzado por la angustia alegada por el Sr. Registrador; agrava su situación, y le puede forzar de manera inequívoca, a vender su vivienda, probablemente con pérdidas mayores, de las que incurre por la contratación de esta operación de préstamo, con la que gana tiempo. Es de alabar la benéfica intención del Sr. Registrador de constituirse en guardián justiciero y protector de los débiles, pero antes de juzgar y ejecutar lo juzgado, debería de escuchar a las partes en el «procedimiento» y cumplir con las garantías que nuestra Constitución concede y exige a la función jurisdiccional, sin olvidar los límites de su función calificadora. No podemos imaginar, que presentado a inscripción una escritura de compraventa de la vivienda, por un precio razonable, se impidiera su inscripción porque en el Registro se considera que el precio no es el «justo». 2 [sic].–En cuanto al segundo defecto manifestado en la nota de calificación, es la insuficiencia del poder alegado en la escritura. Vuelve a ser sorprendente el razonamiento registral al valorar la insuficiencia del poder. A nuestro juicio el poder es suficiente o insuficiente, dependiendo del tenor literal del mismo y su aplicación al negocio jurídico. No existe un criterio interpretativo, que pueda basarse en la situación de angustia del apoderado (sic); La propia calificación registral en el nº 2 de su escrito es contradictoria, se valora la insuficiencia del poder en función de las circunstancias fácticas del préstamo, y no por razón del negocio jurídico de la hipoteca que es la que se hace valer en el poder, pues la hipotecante no es deudora. Infringe el registrador de pleno el art. 18 de la Ley Hipotecaria, pues no califica el poder por lo que resulta del mismo, sino por «las circunstancias de angustia del prestatario» (sic), que es precisamente el apoderado, no el poderdante; lo cual resulta, no solo sorprendente, sino un criterio revolucionario en el ámbito de las calificaciones registrales, que abre una nueva vía a las competencias registrales en el ámbito de la premonición, o la adivinanza. No vamos a reproducir en este recurso, las distintas discusiones doctrinales al calor de estas dos controvertidas sentencias del Tribunal Supremo, citadas en la nota; que por cierto, no han tenido más réplicas posteriores. Probablemente más propio de un eventual recurso jurisdiccional. Ni vamos a requerir al funcionario calificador que revise todas las inscripciones de su digno Registro, realizadas al amparo de poderes generales, concebidos y redactados en idénticos términos a los que se refiere en este asunto, pues podrían adolecer de nulidad, si están basadas en negocios jurídicos inexistentes. Entendemos que la interpretación que se da en la nota de calificación a la STS 5 de noviembre de 2013 no es adecuada. La clave es que cuando en la Sentencia se exige que las facultades para realizar actos dispositivos se atribuyan al apoderado de modo especial se está refiriendo al mandato no a la escritura de poder. En el fondo lo que está pasando es que nos estamos dejando influir por una falta de claridad de la Sentencia y sobre todo por la confusión del poder con el mandato del que procede. Lo razonable está en distinguir entre mandato y poder, y la STS se refiere al mandato y no al poder. (Art. 1710 y ss del Código Civil. Lo cierto es que en esta sentencia el Tribunal Supremo, ciertamente discutible y discutida por la Doctrina, no respeta el dictado del art. 1713 del Código Civil que efectivamente para transigir, enajenar, hipotecar o realizar actos de riguroso dominio exige mandato expreso, la novedad es que seguidamente la sentencia coloca entre paréntesis la palabra específico. Ni dichos paréntesis, ni dicha palabra existe en el Código Civil, por lo que dicho cuerpo legal, en ningún momento pide dos requisitos al poder para enajenar, sino un sólo requisito. El Código Civil para transigir, enajenar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio sólo pide mandato expreso, pero ni pide que sea específico, ni pide que sea expreso y específico, ni diferencia en lugar alguno entre lo expreso y específico. Nos podemos preguntar si expreso y específico son conceptos sinónimos. La respuesta es clara, pues no. Expreso es algo relativo al consentimiento del poderdante (este puede ser: expreso, tácito o presunto), mientras que específico, es algo que no se refiere al consentimiento, sino al acto que va a realizar el apoderado. El Código Civil, así como la doctrina y jurisprudencia unánimemente han entendido siempre que: dada la importancia del acto de transacción, enajenación o de riguroso dominio, la voluntad del poderdante no puede presumirse, pero nunca han pedido una instrucciones detalladísimas al apoderado. Sólo hay dos poderes en nuestro ordenamiento que pueden ser considerados específicos, que son: el poder para pedir la documentación para emitir voto por correo y el poder para contraer matrimonio. ¿Qué dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua?: Expreso, es un adjetivo que significa: claro, patente, especificado (especificado y específico no es lo mismo). Y para llegar a esta conclusión y concluir que los registros públicos deben seguir admitiendo los poderes generales como hasta ahora tenemos que partir de una idea inicial: siendo el mandato distinto del poder, las vicisitudes del primero inciden necesariamente en el segundo. Recordemos que el mandato es una relación contractual por la que el mandatario se obliga a gestionar el interés del mandante, mientras que el apoderamiento es el efecto del anterior, consistente en la facultad concedida por el poderdante al apoderado para que su actuación surta efectos en su esfera jurídica. Y para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia la concesión del poder es una declaración que tiene su causa y fundamento en el mandato por lo que en principio le afectará las vicisitudes de este; ya que como nos dice la STS de 8 de enero de 2007 en la que el apoderamiento no puede ser entendido como consentimiento de presente a cualquier acto de disposición de bienes que se le ocurra al apoderado. Ahora bien la concreción del mandato no es incompatible con la redacción extensa y detallada, con inclusión expresa de las facultades conferidas en orden a actos de administración o riguroso dominio, en los poderes que sirven de cauce a la contratación con terceros; y por ello desplegar su eficacia, no solo para asegurar la efectividad del tráfico económico, sino también y de forma inescindible de compatibilidad con la imprescindible seguridad jurídica del mismo. Calificaciones como la presente solo sirven para introducir un inesperado factor de riesgo, por la calificación de los poderes generales, con facultades expresas, pero no específicas sobre el objeto de los contratos. No obstante de alguna forma la Sentencia del Tribunal Supremo: STS de 20 de mayo de 2016 (2361/2016), abre una nueva puerta a la consideración de los poderes generales expresos pero no específicos. Declara la nulidad de una primera venta (la que ha llegado al TS en recurso de casación) con argumentos distintos a los de la sentencia de 2013. No considera como causa de nulidad la insuficiencia del poder general redactado en los términos habituales. Aceptando la validez de ese poder como instrumento formal, entra en la relación de mandato entre las partes y considera como causa de 1a nulidad el ejercicio incorrecto de las facultades otorgadas en ese mandato, pero rechaza la argumentación de la Sentencia de 2.013, apoyada en exclusiva en la dicción literal del art. 1713 del Código Civil, y sobre todo en la confusión entre mandato y poder, y entre expreso o específico. Por todo ello, solicito se sirva admitir este recurso y ordene, si procede, 1a revocación de dicha calificación negativa en cuanto a la totalidad de los defectos indicados, y la práctica de los asientos correspondientes».

V

Notificada la interposición del recurso interpuesto al notario autorizante del título calificado, don Juan Manuel Perelló Font, éste suscribió, al amparo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, un escrito de alegaciones, de fecha 20 de noviembre de 2017, en el que ratificaba los fundamentos de Derecho del recurso interpuesto y señalaba que, ni en la preparación de la escritura ni en la lectura y firma de la misma, se pudo observar sensación de angustia, desconocimiento o engaño por parte de la deudora firmante; sino, al contrario, un conocimiento de las circunstancias del préstamo y sus costes, habiéndose cumplimentado la documentación precontractual preceptiva.

VI

El registrador de la Propiedad emitió informe el día 23 de noviembre de 2017, manteniendo su calificación, y lo remitió junto con el resto del expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 6, 1255, 1256, 1258, 1288, 1710, 1712 y 1713 del Código Civil; 12, 18, 258 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; 2 a 4, 15, 18, 19 y 29 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010; 1, 2, 5 a 9, 22 y 23 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; 3, 4, 80 y 82 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 1, 5, 12 a 18 y 19 a 22 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; 22 a 26 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios; las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009, 14 de junio de 2012, 14 de marzo de 2013 y 21 de enero de 2015; las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2002, 16 de diciembre de 2009, 10 de marzo de 2010, 18 de junio de 2012, 9 de mayo y 13 de septiembre de 2013, 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo, 22 de abril, 5 de noviembre y 23 de diciembre de 2015 y 20 de mayo de 2016, en materia de cláusulas abusivas, y de 16 de febrero y 17 de octubre de 1932, 27 de diciembre de 1966, 3 de julio y 14 de diciembre de 1987, 20 de noviembre de 1989, 21 de febrero y 1 de marzo de 1990, 4 de diciembre de 1992, 24 de febrero de 1995, 15 de marzo de 1996, 6 y 31 de marzo de 2001, 15 de noviembre de 2007, 16 de mayo de 2008, 10 de junio y 26 de noviembre de 2010, 6 de noviembre de 2013, 1 de julio de 2014 y 20 de mayo de 2016, en materia de representación, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de octubre de 2010, 18 de enero y 8 de junio de 2011, 23 de enero, 16 y 27 de febrero, 20 y 28 de junio y 18, 26 y 27 de julio de 2012, 1 de junio, 1 y 11 de julio y 6 de septiembre de 2013, 2 de enero, 2 de marzo y 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014, respecto a información a los consumidores en la contratación de créditos hipotecarios; de 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013, 5 de febrero y 3, 6 y 9 de octubre de 2014, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, en cuanto a calificación registral de las cláusulas de los préstamos hipotecarios; de 4 de febrero y 13 de julio de 2015, sobre habitualidad en la concesión de préstamos; de 30 de marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril de 2016, sobre cuantía del interés ordinario en relación con el moratorio y retenciones del capital concedido, y de 5 de agosto de 1907, 31 de marzo de 1979, 20 de noviembre de 1989, 3 de noviembre de 1997, 6 de marzo de 2001, 15 de junio y 8 de noviembre de 2004, 10 de junio de 2010, 13 de febrero de 2012, 15 de julio de 2013, 20 de octubre de 2015, 11 de abril y 25 de octubre de 2016 y 20 de octubre de 2017, en materia de representación.

1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha activad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009, de 30 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, ya que no tiene el carácter de entidad de crédito; las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada constituye el domicilio habitual de las mismas. No se discute por la parte recurrente la legislación de protección de consumidores y usuarios, por lo que la cuestión debatida deberá ser resulta en este marco y, a este respecto, debe significarse en primer lugar que se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El registrador de la Propiedad señala dos defectos, resumidamente: a) inexistencia de una obligación válida por ser aplicable la Ley de usura de 23 de julio de 1908; siendo el préstamo de 78.000 euros, el tipo de interés remuneratorio pactado es de 12% fijo durante toda la vida del préstamo, y la sociedad acreedora ha entregado una parte del importe del préstamo (12.071,17 euros) a las prestatarias, y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades que constan debidamente especificadas en la escritura y son: i) 4.325,50 euros como provisión de fondos (de la que expresamente se pacta la rendición de cuentas y la devolución del sobrante) para el pago de los gastos de tasación, Notaría, Registro e impuestos; ii) 10.920 euros para el pago de la comisión de apertura, y iii) 50.683,33 euros para la amortización del préstamo que grava la finca hipotecada, y b) atendiendo a las circunstancias concurrentes, no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general, puesto que cuando se trata de constituir hipoteca se exige mandato expreso.

2. El primer defecto apuntado por el registrador de la Propiedad en su nota se circunscribe a la consideración de que el interés remuneratorio del 12% se considera «usurario» dado que es muy superior al normal del mercado, que se fija en el 2%); absolutamente desproporcionado a las circunstancias del caso. La argumentación del carácter abusivo del interés se complementa, sin señalar que constituyan defectos en sí mismos, por las circunstancias concurrentes en el escritura de préstamo hipotecario que se califica, citando: a) que se ofrece como garantía hipotecaria una finca tasada en tres veces más que el nominal del préstamo; b) que se detrae del nominal del préstamo el 14%, en concepto de comisión de apertura y un 5,5% en concepto de provisión de fondos, y c) que se destinan 50.683 euros para el pago de un préstamo hipotecario anterior que también se califica como usurario.

Como segundo defecto se señala que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el artículo el artículo 1713 del Código Civil exige mandato expreso cuando se trata de constituir una hipoteca.

3. Sobre esta premisa de la aplicabilidad de la Ley 1/2007, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, por tanto, de operatividad del control del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, conviene analizar el alcance de este control registral respecto de las distintas estipulaciones.

En primer lugar, respecto del pacto de un interés remuneratorio fijo del 12% nominal anual, que el registrador considera abusivo y usurario al resultar desequilibrante en perjuicio de deudor en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado, debe señalarse, como ya hizo esta Dirección General, entre otras, en la Resolución de 7 de abril de 2016 que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso, ya que determina la cuantía de la contraprestación del préstamo que es el objeto principal del contrato de préstamo oneroso, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, por corresponder a la iniciativa empresarial la fijación del interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador.

El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para poder determinar que el prestatario ha aceptado el tipo de interés por las circunstancias de angustia en que se encuentra, lo que tampoco cabe extraer de las afirmaciones del registrador calificante.

Es cierto que existen una corriente doctrinal y ciertas sentencias de juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil que consideran los intereses ordinarios como un elemento accidental del objeto principal que es el préstamo porque según los artículos 1740 y 1755 del Código Civil (en el mismo sentido los artículos 314 y 315 del Código de Comercio respecto del préstamo mercantil) «el préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar intereses» y, además, «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado».

Argumentan también estas sentencias que la no transposición al derecho nacional del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE según el cual «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», debe entenderse en el sentido de que el legislador español ha querido reforzar la protección de los consumidores facilitando el control judicial del precio o contraprestación de los contratos con consumidores, aun cuando este se considera elemento esencial del negocio, ya que así lo permite la propia Directiva que, en su considerando duodécimo, autoriza a los Estados miembros a establecer una protección más elevada para los consumidores mediante normas nacionales más estrictas (cfr. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril –caso Caja Madrid– y 3 de junio –caso Arpad Kásler– de 2014).

Sin embargo no es éste el criterio del Tribunal Supremo español (cfr. Sentencias de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo y 23 de diciembre de 2015) que después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; considera que los intereses remuneratorios –y en su caso las cláusulas suelo– «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato (…) y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad.

No obstante, sigue diciendo el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del artículo 7.1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y la Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Este segundo control tiene por objeto «que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Sostiene por otra parte el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2012, frente al criterio de las citadas sentencias de Juzgados de Primera Instancia, que el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del artículo 10.1.c) de la antigua Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, llevada a cabo por la Ley sobre condiciones generales de la contratación de 1998, cuando se sustituyó la expresión amplia «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», desplazándose el control desde el desequilibrio económico al desequilibrio jurídico, señalando expresamente que dicha modificación se realiza «en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho».

Excluida, en consecuencia, la calificación registral sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia.

Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011.

Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario ya que no existen ni referenciales complejos, ni cláusulas suelo, ni redondeos, ni otro tipo de condiciones que pudieran dificultar un real entendimiento de las consecuencias económicas e importancia de este tipo de estipulación en el desarrollo del contrato.

4. Ahora bien, esto no significa, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, fundamentalmente y en la medida que sea aplicable, por la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios.

Así, el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura considera usurarios «todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales», por lo que los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero solo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo.

Pero esta declaración de carácter usurario de los intereses exigirá, como se he señalado anteriormente, la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1998 y de 7 de julio de 2002), que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En cuanto a la afirmación de ser el tipo de interés remuneratorio pactado notablemente superior al normal del dinero, debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, en todo caso, la comparativa debe hacerse respecto del tipo de interés habitual en ese otro mercado de préstamos, al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario.

Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferta el prestamista, en el que el coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario, así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que el tipo fijo del 12% se trata de un interés ajustado al normal o medio de ese mercado, el cual oscila entre el 9% y el 14%.

No se considera que la argumentación complementaria del registrador aporte nada en contra de este criterio porque, en primer lugar, el valor de la garantía es indiferente a efectos jurídicos en relación al importe del préstamo u obligación garantizada. El deudor aporta la garantía de que dispone, la finca gravada tendrá la tasación que le atribuya, de acuerdo con el método legal aplicable, el técnico competente en el momento de la constitución de la hipoteca, siendo lo verdaderamente relevante la determinación de la responsabilidad hipotecaria y su traslado al Registro que es lo que debe ajustarse a los parámetros de la obligación asegurada, correspondiendo al hipotecante, en caso de ejecución, el sobrante que quede entre el valor del remate o adjudicación y el importe de esa responsabilidad hipotecaria.

Respecto a la retención que realiza el acreedor del 14% del capital concedido en concepto de «comisión de entrada», que el registrador de la Propiedad calificante considera usuraria por excesiva, debe repetirse aquí lo dicho anteriormente acerca de la competencia judicial respecto de la declaración del carácter usurario de las cláusulas contractuales.

En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (artículo 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal al pago de la misma.

Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos».

En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario el alcance económico de dicha estipulación, la realidad de la prestación del servicio a que responde y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo.

En cuanto a la retención del 5,5% del capital concedido en concepto de provisión de fondos, es práctica habitual en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados (como ocurre en este supuesto) y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo. Adicionalmente este tipo de retenciones no pueden comprender gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al artículo 89.3 de la misma ley, pero éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación por lo que no pueden abordarse en este recurso.

Además, en el párrafo final del apartado referido a esta provisión de fondos, se hace constar que la sociedad prestamista: «rendirá cuenta de dichos gastos una vez abonados, y en su caso devolverá a el/los titular/es el sobrante o exigirá el pago de la cantidad no cubierta por la indicada provisión», por lo que no cabe hablar de abuso, usura o desequilibrio de obligaciones, al tratarse de cifras determinadas, por ley o en régimen de libre mercado, por otros operadores independientes.

Por último, respecto de la retención del montante que se corresponde con el importe debido de otro préstamo hipotecario anterior, cabe decir que constituye la auténtica finalidad de la operación: la refinanciación por vía de cancelación de un crédito anterior, sin que el posible carácter usuario de éste pueda ser impeditivo de su concesión; carácter usurario que, por otra parte y como se ha indicado anteriormente, ni puede ser apreciado por el registrador de la propiedad ni puede ser objeto de análisis en este recurso.

5. En relación al segundo defecto, es decir, que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el artículo el artículo 1713 del Código Civil exige mandato expreso cuando se trata de constituir una hipoteca, el registrador de la Propiedad invoca en favor de esta tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, según la cual para que pueda entenderse que el poder es expreso, por contraposición al mandato en términos generales al que se refiere el párrafo primero del citado artículo 1713, no es suficiente que se mencione en el mismo expresamente la facultad de donar (o cualquier otra), sino que es menester que en el poder se designen específicamente los bienes sobre los cuales el apoderado puede actuar.

Ahora bien, ya se ha pronunciado recientemente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 25 de octubre de 2016 y 20 de octubre de 2017) en el sentido de que, si bien es cierto que el artículo 1712 del Código Civil distingue entre mandato general y el mandato especial, según que comprenda «todos los negocios del mandante» o «uno o más negocios determinados» y que, por otra parte, el artículo 1713 del mismo Código establece que el «mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración» y que para realizar actos «de riguroso dominio», como sin duda es la hipoteca, «se necesita mandato expreso»; ello no justifica la exigencia de que tal poder sea específico respecto al concreto negocio que se instrumenta.

Es decir que, según una recta interpretación de estos preceptos legales, basada en la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 27 de diciembre de 1966, de 21 de febrero de 1990 y 15 de marzo de 1996, entre otras), el artículo 1712 no atiende propiamente a la naturaleza de los actos –de administración o disposición– sino al ámbito de los negocios del mandante a que se refiere, es decir, al alcance o a la extensión del mandato respecto de la esfera de asuntos o intereses del mandante (y no en el sentido técnico del término «negocio jurídico»). Y el artículo 1713, atiende al contenido de las facultades conferidas al mandatario, de modo que la exigencia de mandato expreso a que se refiere el párrafo segundo comporta la necesidad de que la posibilidad de realizar los distintos y concretos negocios de riguroso dominio conste inequívocamente.

Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante (cfr. Sentencias de 20 de noviembre de 1989, 3 de noviembre de 1997, 6 de marzo de 2001, 10 de junio de 2010 y 15 de julio de 2013, entre otras), y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate. Es decir, el poder para hipotecar puede ser general (no el conferido en términos generales), pero debe estar referido a este concreto negocio jurídico por su género, sin que sea necesario que también se trate de un poder específico o referido a unas concretas hipotecas por razón de la finca gravada o de las operaciones garantizadas.

La reciente Sentencia de 20 de mayo de 2016 del Tribunal Supremo (superando la doctrina de la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 citada en la nota de calificación recurrida), respecto de un poder con un haz muy amplio de concretas facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles, para declarar nulo un acto como el controvertido en él (se trataba de un supuesto de venta de participaciones sociales), parte del presupuesto de la validez y suficiencia de ese poder como instrumento formal, si bien atiende a la relación de mandato entre las partes y, con base en él, considera como causa de nulidad del negocio celebrado, el ejercicio incorrecto de las facultades otorgadas en ese poder de representación, esto es, la extralimitación del mismo y la infracción del llamado deber de fidelidad y lealtad. Y, a este respecto, esta Dirección General ya tiene señalado que la valoración de esas circunstancias –que son las realmente decisorias– necesariamente deben ventilarse en sede judicial y quedan al margen de las funciones de notarios y registradores (cfr. Resolución de 25 de octubre de 2016).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 1 de febrero de 2018.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.