Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Datos identificativos: Manuel Sains Oliva, titular de la expendeduría número 24 de Cádiz, sita en Avda. López Pinto, 85, 11008 Cádiz. Propuesta de resolución de fecha 07/08/2008. Tramitado expediente sancionador incoado a doña Sains Oliva, Manuel (NIF/CIF número 31166853J), titular de la expendeduría Cádiz - 24 con domicilio en avenida Lopez Pinto, 85, en la localidad Cádiz de Cádiz, por acuerdo del Presidente del Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, de fecha 03/06/08, se formula la siguiente propuesta de resolución en los términos previstos en el artículo 18 del R. D. 1398/93, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (BOE 9 de agosto), en base a los siguientes:

Antecedentes de hecho

Uno: El Comisionado para el Mercado de Tabacos, en el ejercicio de las competencias previstas en el art. 5 Cuatro b) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, por el que se otorga al citado Organismo la capacidad de vigilar para que los diversos operadores, incluidos los minoristas, en el mercado de tabacos actúen en el marco que respectivamente les corresponde, ejerciendo a tal fin las facultades de inspección que les sean precisas, giró visita de inspección el día 29/01/08 a la expendeduría número 24 de Cádiz (cod. 110024) cuyo titular es don Manuel Sainz Oliva (DNI 31166853J), constatándose que en las citadas dependencias se ejerce, simultáneamente con la venta de labores de tabaco, la actividad de peluquería de señoras.

Los inspectores actuantes recabaron la presencia del titular de la expendeduría el cual, no se encontraba presente en el local, siendo atendidos por una de las empleadas que ejerce a su vez las labores de peluquera. En su intervención, los inspectores obtuvieron fotografías del interior y exterior del local que constan en el presente expediente. Dos: Se da la circunstancia que la expendeduría número 24 de Cádiz (cod. 110024) es una expendeduría de carácter general, definida como tal, aquellos establecimientos comerciales instalados en locales independientes, que tengan como objeto principal la venta al consumidor, de labores de tabaco, efectos timbrados y signos de franqueo (art. 33 Dos del RD 1199/1999, modificado por el RD 1/2007), pudiendo extender la actividad a la comercialización de artículos de fumador, de papelería u otros servicios debidamente autorizados por el Comisionado que no perjudiquen la imagen del monopolio minorista, ni afecten a la debida conservación y comercialización del tabaco (art. 31 Cuatro del citado Real Decreto). Tres: No consta en los archivos y registros de este Comisionado autorización otorgada a la expendeduría número 24 de Cádiz para la comercialización de productos distintos de los del tabaco, timbre y signos de franqueo. Cuatro: Con fecha 03/06/08, el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, acordó el inicio del expediente sancionador, cuyos hechos se dan por reproducidos en la presente Resolución, apreciándose la comisión de una Infracción leve, conforme al artículo 7 Tres 3 d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria (BOE de 5 de mayo) y el art. 58.5 del RD. 1199/1999, de 9 de julio que la desarrolla (BOE de 13 de julio), que tipifica como leve cualquiera otra infracción de lo previsto en la citada Ley y no tipificada como grave o muy grave, manifestada en el presente caso, en el incumplimiento del art. 31 cuatro del RD 1199/1999, modificado por el RD 1/2007, al no estar dicha expendeduría autorizada por este Comisionado para ejercer otra actividad diferente de la comercialización y venta de labores de tabaco, efectos timbrados y signos de franqueo. Cinco: Alegaciones. El Acuerdo de Inicio fue notificado al interesado, por burofax de fecha 03/06/08 dejando aviso, transcurrido el plazo legal sin que el interesado reclamará dicho envió, se procedió a su publicación en el BOE el día 17/07/08 y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Cádiz el día 11/07/08, ofreciéndose a la persona presuntamente infractora un plazo de quince días para presentar alegaciones, que han sido presentadas. Se hace constar como alegaciones básicamente lo siguiente:

1. El interesado quiere dejar constancia expresa de que la actividad de peluquería, está completamente separada y diferenciada de la actividad de venta de labores de tabaco, efectos timbrados y signos de franqueo, no existiendo signo alguno externo que lleve a la confusión entre ambas actividades por existir una separación de cristal entre ambas dependencias. Entiende el alegante que no existe perjuicio alguno a la imagen del monopolio ni resulta afectada la conservación y comercialización del tabaco.

2. Falta de proporcionalidad e indebida graduación de la sanción, al estimar que las dos actividades se encuentran claramente diferenciadas sin que haya resultado afectada la conservación y comercialización del tabaco.

Fundamentos de Derecho

Normativa aplicable. Son de aplicación al presente expediente las siguientes normas:

Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria (B.O.E. del 5 de mayo), modificada por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (B.O.E. del 31 de diciembre); y por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad.

Ley 28/2005, de 26 de noviembre (BOE de 27 de diciembre). De medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo de tabaco y la publicidad de los productos del tabaco. Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria (B.O.E. del 13 de julio); modificado por el RD 1/2007, de 12 de enero (BOE de 20 de enero). Real Decreto 1394/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el procedimiento sancionador en el monopolio de tabacos (B.O.E. del 11 de agosto). Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en el ámbito de la Administración del Estado (B.O.E. del 9 de agosto). Demás normas de general y pertinente aplicación.

Competencia.-El Comisionado para el Mercado de Tabacos ostenta competencia general, según el artículo 5, cuatro, l), de la Ley 13/1998, para «ejercer la potestad sancionadora» en los términos que prevé el artículo 7 de la misma Ley, artículo que bajo el título «De las infracciones y sanciones», habilita a los servicios de este Comisionado para iniciar e instruir los expedientes sancionadores en el mercado de tabacos. Consideraciones.-En respuesta a las alegaciones presentadas, cabe señalar lo siguiente:

Primera: Conviene destacar que el alegante reconoce expresamente que su expendeduría comparte la actividad de venta de labores de tabaco con la de peluquería.

El ejercicio de tal actividad en ningún momento ha sido autorizado expresamente por este Comisionado. Afirma el alegante que existe separación física entre ambas actividades. Nada más lejos de la realidad. Los inspectores actuantes obtuvieron fotografías (que constan en el presente expediente) del interior del local quedando probado que, en el citado local, se comparte ambas actividades sin separación física alguna, tan solo la existencia de pequeña mampara de cristal, abierta, en la zona del mostrador, sin que ambos espacios constituyan ambientes físicamente independientes, separados uno del otro debidamente compartimentados o aislados. Asimismo, se pudo constatar que en la fachada del local en el lateral izquierdo figura una T de Tabacos pintada sobre la fachada, sin que dicho rotulo sea el normalizado al efecto, y en el frontal de local en la parte superior el rotulo de peluquería de señoras. Segunda: En cuanto a la falta de proporcionalidad y error en la graduación de la sanción cabe señalar que el principio de tipicidad exige una descripción clara, concreta y exhaustiva de la conducta infractora y la determinación de la sanción a imponer. Tal principio viene recogido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece en su artículo 129.1 que solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley. Y continúa el citado cardinal en su punto 3 señalando que las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la mas correcta identificación de las conductas o a la mas precisa determinación de las sanciones correspondientes. Y este es precisamente el caso que nos ocupa en el presente expediente, donde la conducta sancionada viene tipificada en el art. 7.Tres 3 d) de la Ley 13/1998 y concretada en el art. 58.5 del RD 1199/1999 que la desarrolla en su relación con el art. 31 Cuatro del citado Real Decreto. El alegante actuó al margen de sus obligaciones como expendedor al no solicitar la preceptiva autorización a este Comisionado para la comercialización de otros servicios. En la imposición de la sanción, se ha respetado el principio de proporcionalidad que debe prever que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa al infractor que el cumplimiento de la norma infringida. El art. 51 Uno a) del RD 1199/99 que establece que las sanciones se aplicarán, en principio en su grado medio. Tercera: El acuerdo de inicio recoge que la determinación y calificación de los hechos constitutivos de infracción, persona responsable y sanción son provisionales pudiendo verse modificados con el resultado de la instrucción. El art. 105.2 de la LRJPAC establece que «Las Administraciones Publicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos». En consecuencia y advertido error, en virtud del citado precepto, se procede mediante el presente acto a rectificar el error de hecho producido en el apartado denominado «Sanción Aplicable», del Acuerdo de Inicio del expediente sancionador, quedando esté redactado de la siguiente manera: «Conforme al art. 7 Cuatro e) de la Ley 13/1998 y al art. 59 Uno 3 del RD 1199/1999, las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 12.020,24 €. Infracción apreciada y sanción aplicable: Los hechos probados merecen la tipificación de Infracción leve, conforme al artículo 7 Tres 3 d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria (BOE de 5 de mayo) y el art. 58.5 del RD. 1199/1999, de 9 de julio que la desarrolla (BOE de 13 de julio), que tipifica como leve cualquiera otra infracción de lo previsto en la citada Ley y no tipificada como grave o muy grave, manifestada en el presente caso, en el incumplimiento del art. 31 cuatro del RD 1199/1999, modificado por el RD 1/2007, al no estar dicha expendeduría autorizada por este Comisionado para ejercer otra actividad diferente de la comercialización y venta de labores de tabaco, efectos timbrados y signos de franqueo; sancionable conforme al artículo 7 Cuatro e) de la Ley 13/1998 y al artículo 59 Uno 3 del RD 1199/1999, con multa de hasta 12.020,24 €. Ahora bien en una hipotética división en tramos y dentro de la discrecionalidad que la ley atribuye a la Administración para la imposición de la sanción, la Instrucción del presente expediente es consciente de que la rectificación por parte de la Administración de un error material o de hecho no puede repercutir negativamente en el inculpado empeorando su situación, es por lo que procede mantener la cuantía de la sanción impuesta de 1.502.53 €. Sujeto responsable: La responsabilidad de la infracción cometida se imputa don Manuel Sains Oliva (NIF/CIF número 31166853J), titular de la expendeduría Cádiz 24, con domicilio en avenida López Pinto, 85, en la localidad Cádiz de Cádiz. Notificación y plazos de alegaciones. La presente Propuesta se notificará al expedientado, conforme a lo dispuesto en el art. 19 del RD 1398/93, de 4 de agosto, concediéndosele un plazo de quince días hábiles para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes ante el Instructor de este procedimiento. Pago voluntario: El reconocimiento voluntario por el infractor, de su responsabilidad en los hechos imputados, dará lugar a la resolución del procedimiento con la consiguiente imposición de la sanción que proceda (artículo 8 del RD 1398/1993). En el caso de sanción pecuniaria el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos pertinentes, aplicándose una reducción del 25 por 100 sobre el importe de la sanción propuesta, según lo dispuesto en el artículo 51 Tres del RD 1199/1999, con lo que el importe de la multa ascenderá a 1.126,90 euros. El importe de la sanción deberá abonarse mediante el documento de pago que se adjunta.

Lo que se propone a V.I.

Madrid, 7 de agosto de 2008.-El Instructor, Alfonso de Santos Sancho.

Madrid, 11 de septiembre de 2008.-El Presidente del Comisionado, Felipe Sivit Gañán.