Butlletí Oficial de l'Estat

En cumplimiento de la Sentencia, dictada por el Juzgado número 34 de Madrid el día 1 de diciembre de 2003, se ofrece públicamente la despreasignación para todos los abonados que se encuentren preasignados con UNI2, siempre que no hubieran prestado su consentimiento a la solicitud suscrita con la demandada Lince Telecomunicaciones, S.A. (UNI2) de preasignación. Asimismo, se procede a la publicación de la resolución aludida:

«Juzgado de 1.ª Instancia número 34 de Madrid.

Procedimiento: Juicio Ordinario núm. 463/02.

Sentencia

En Madrid, a 1 de diciembre de 2003.

Han sido vistos por mí, D. Gema Martínez Mora, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de los de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario n.º 463/02 sobre Competencia Desleal, promovidos por la entidad mercantil Telefónica de España, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel, bajo la dirección letrada de D.ª M.ª Carmen Sánchez Martín contra la entidad mercantil Lince Comunicaciones, S.A. (UNI2), representada por el Procurador de los tribunales D. Roberto Alonso Verdú, y bajo la dirección letrada de D.ª M.ª José Díaz Fernández.

Antecedentes de hecho

Primero.-Por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel, en nombre y representación de la mercantil Telefónica de España, S.A.U. según acredita con el poder que acompaña, se presentó el 20 de mayo de 2002 demanda de Juicio Ordinario, señalando como parte demandada a la mercantil Lince Telecomunicaciones, S.A., en adelante (UNI2), en la que tras invocar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplicó se dictase sentencia por la que, estimándose la demanda, se condenara a la demandada a:

1. La prohibición inmediata y para futuro en toda práctica de preasignación idéntica o similar a las descritas en el relato fáctico de la demanda.

2. La realización de todas las actuaciones que resulten necesarias para despreasignar a los clientes que preasignó con prácticas desleales. 3. Publicación a costa de la demandada en dos diarios de máxima tirada nacional, de la eventual sentencia condenatoria y el ofrecimiento público de despreasignación para todos los abonados que se encuentren preasignados con UNI2 que no hubieran solicitado expresamente dicha preasignación, y por lo tanto no cuenten con la solicitud de preasignación válidamente suscrita. 4. Condena de las costas por la demanda que genere el presente procedimiento.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda por Auto de fecha de 19 de julio de 2002, se emplazó a los demandados con entrega de la oportuna cédula para que contesten en el plazo de 20 días, se opusieron a la misma mediante el oportuno escrito presentado conforme a las prescripciones legalmente establecidas, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación por la demandada, termina solicitando se dicte sentencia en la que desestimando la demanda, se absuelva a su mandante de los pedimentos de la actora, y se impongan expresamente a ésta las costas del procedimiento, en virtud de lo cual y cumplidos los trámites legales se convocó a las partes a una audiencia previa al juicio, señalándose para su celebración el 28 de mayo de 2003 a las 13.00 horas.

Tercero.-Celebrada la audiencia previa, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la parte demandada suplicando esta la desestimación de la demanda con condena en costas para la parte actora siendo imposible por consiguiente a las partes llegar a ningún tipo de acuerdo, por lo que se continuó el procedimiento recibiéndose el pleito a prueba. Todo ello como consta en acta sucinta levantada al efecto y en soporte mecánico de reproducción de la imagen y del sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 147 de la LEC. Por la actora se propusieron como medios de prueba: Interrogatorio del demandado, documental por reproducida, que aporta en este acto, y más documental, así como el interrogatorio de D.ª Silvia Magaz López. Por la demandada se propone: Interrogatorio del actor, documental por reproducida y más documental y testifical de D.ª Carles Vidal Gil, D. Pietro Rocca, Representante legal de Nadisky, S.L., Representante legal de Nortelco, S.L., Representante legal de Mundiacces, S.L., D. Javier Galicia Lorenzo y de D. Javier González de Prada. Admitiéndose la declarada pertinente y útil, que fue toda, se citó a las partes a la celebración de juicio. Cuarto.-Practicadas en dicho acto las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, las actuaciones quedaron vistas para sentencia. Quinto.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho

Primero.-Por la representación procesal de la parte actora se ejercitan las acciones que autoriza el art. 18 de la 3/91, de 10 de enero de Competencia Desleal concretamente las que se relacionan en los apartados 1.º, 2.º, 3.º 4.º y 5.º del citado precepto, basándose en las pretensiones deducidas en el escrito de demanda en la realización por la parte demandada de actos de competencia desleal consistentes en la pérdida de clientes pertenecientes a la actora, con la consiguiente pérdida de reputación de la entidad actora, siendo, según manifiesta ésta, de imposible valoración económica los daños y perjuicios causados, cifrando su resarcimiento en la publicación de la eventual sentencia condenatoria en dos diarios de tirada nacional.

La representación procesal de la demandada articula su oposición planteando la falta de legitimación pasiva de la demandada al desarrollarse los presuntos actos de competencia desleal contrarios a la buena fe y con fines concurrenciales por distribuidores de UNI2 que no se hallan ligados en situación de dependencia jerárquica con la demandada según acredita la documental contractual obrante en autos, reconociendo su legitimación para el caso de las acciones previstas en el art. 18, párrafos 1 y 4, pero no así la prevista en el art. 18, párrafo 5 (acción de resarcimiento de daños y perjuicios), ya que a juicio de la demandada la propia ley caracteriza a la misma como civil debiéndose aplicar en su caso lo dispuesto en el art. 1.903 del vigente C.C. precepto que favorecería a la demanda, exonerándola de responsabilidad alguna. Y en cuanto al fondo del asunto se opone a los hechos alegados en el escrito de la demanda basándose en la absoluta claridad con la que la demandada ha desarrollado lo dispuesto en la circular 1/2001, de 21 de junio, sobre la implantación de la preselección de operadores por los operadores de acceso obligados a promoverla en el mercado de redes públicas de telecomunicación, es decir entendiendo en el presente caso la preselección como "la facilidad que permite a un abonado elegir un operador diferente al que le provea de acceso sin necesidad de marcar previamente el código de selección que lo identifica para que curse parte o todas sus llamadas" negando en todo caso la demandada la practica de slamming o lo que es lo mismo aquellas conductas que desarrollan las operadoras de telefónica dirigidas a obtener la preasignación de determinados clientes sin su consentimiento, alegando en su amparo: la implantación de medidas correctoras y sancionadoras para los casos de altas fraudulentas por sus distribuidores, la inexistencia de fines concurrenciales y existencia de buena fe en todos sus actos en el mercado. Segundo.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada Lince Comunicaciones, S.A., por entender que la entidad demandada carece de legitimación pasiva en cuanto a la indemnización de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del art. 18.5.º de la Ley de Competencia Desleal en relación con el art. 20.2.º Habida cuenta que por la parte actora se ejercitan las acciones previstas en los apartados 1.º, 2.º, 3.º 4.º y 5.º del art. 18 de la Ley de Competencia Desleal, tal y como se desprende del suplico de la demanda, concretándose igualmente las acciones ejercitadas en el acto de audiencia previa, ostentando la legitimación pasiva la parte demandada, según su expreso reconocimiento en las reguladas en los apartados 1.º y 4.º, si bien rechazando su legitimación en la acción de resarcimiento de daños y perjuicios prevista en el párrafo 5.º de la mencionada Ley. A este respecto señalar que si bien, toda vez, el art. 20.2 otorga a estas acciones carácter civil, es necesario aludir a lo dispuesto en el art. 2 ter del Código de Comercio "serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera de análoga naturaleza" y en su párrafo 1.º dispone "los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en este Código, en su defecto por los usos del comercio, y a falta de ambas reglas, por las del derecho común", complementado por lo dispuesto en el art. 50 del vigente Código de Comercio sin perjuicio del contenido de los art. 1.º y 4.3.º del C.C., en base a la normativa anteriormente expuesta se desprende de manera indubitativa el carácter supletorio del vigente Código Civil respecto a la Ley especial que en el presente caso se concreta por la Ley de Competencia Desleal, si bien es de recibo apuntar en este sentido, máxime el carácter supletorio del C.C. en el presente caso, la propia Ley de Competencia Desleal, dota de legitimación pasiva a la demandada en el presente caso ya que en su art. 20.1.º dispone que "las acciones previstas en el art. 18 de la presente Ley podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización", si bien la demandada a tenor de lo dispuesto en el mencionado precepto limita su autoría directa no puede exhonerarse de una presunta cooperación u ordenación de los actos objeto de la litis. Desestimado en tal caso y en base a lo manifestado anteriormente la excepción de falta de legitimación activa de la demandada en el caso de autos. Tercero.-Entrando en el fondo del asunto de la prueba documental (documentos 2.º a 72.º) obrante en autos ha quedado acreditada la existencia de clientes preasignados temporalmente por la demandada, que manifiestan su plena disconformidad con el cambio de operador de acceso (Telefónica), al nuevo operador beneficiario (UNI2), alegando en sus escritos la falta de información, engaño, fraude, falsificación documental como medios de la demandada para obtener su consentimiento en el procedimiento de preasignación. En el acto del juicio la declaración vertida por la testigo D.ª Silvia Magaz López, vino a corroborar estos presupuestos fácticos documentales anteriormente descritos, manifestando ésta, como responsable gerente del departamento de preasignaciones de la Compañía de la actora cómo ha venido recibiendo además un numeroso volumen de quejas de los clientes procedentes de 27 provincias de España, sintiéndose estos engañados por la demandada y desamparados por la actora, añadiendo si bien que la propia circular 1/2001, de 21 de junio, sobre la implantación de la preselección de operadores por los operadores de acceso, imposibilita a la actora la comprobación del consentimiento del cliente preasignado por el operador beneficario (demandada) limitándose el operador de acceso (actora), a acceder a la preasignación tal y como viene obligada por la mencionada circular, estando tan sólo legitimada para la comprobación del consentimiento del cliente en el 5 por 100 de los casos, según lo dispuesto en la mencionada circular. Puntos que vinieron a ser reafirmados por D. Eduardo Argüelles García como responsable directivo de la empresa de la actora, si bien éste apostilló la cierta pérdida de imagen de la empresa actora ante los propios clientes que atribuían, fruto de la confusión generada por la demandada en sus preasignaciones en algunos casos valiéndose del nombre comercial de la actora, la culpa de su nueva preasignación a la propia actora. La testifical de D. Carles Vidal Gil como Administrador de BOX, empresa distribuidora de UNI2 y responsable de la formación de agentes distribuidores del producto de la demandada, como descargo de la demandada afirmó el conocimiento de las mencionadas conductas así como el despido al que se enfrentan los empleados que llevan a cabo una alta fraudulenta, haciendo mención a la disciplinada formación de sus empleados sin poder en el acto concretar el motivo de la multitud de altas fraudulentas. D. Prieto Rocca en la misma línea de argumentación y como administrador de Lince, no aportó motivo alguno de esas conductas de los agentes distribuidores, reconociendo la existencia de numerosos despidos disciplinarios a los agentes que habían incurrido en este tipo de conductas cuyo efecto se concretaba en las reiteradas "altas fraudulentas". Cuarto.-Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos ha de examinarse si concurre una actuación ilícita que pueda encuadrarse dentro de los de competencia desleal, debiendo analizarse en primer lugar si por parte de la demandada se ha obtenido una cartera de clientes pertenecientes a la actora, valiéndose de la reputación de la misma junto con falta de buena fe en sus actos. Estableciendo a este respecto la jurisprudencia (SAP de Valladolid de 26 de mayo de 1997, 31 de octubre de 2000 y 30 de enero de 2002), que dispone "Si bien por regla general la obtención de un cliente por parte de una empresa implica la pérdida de este mismo cliente para otra que por ello sufre un perjuicio, esta competencia y concurrencia está permitida siempre que se realice con medios honestos y honrados, sancionándose en otro caso la competencia como desleal cuando la captación de clientes se realice mediante maniobras, maquinaciones o medios de la conciencia social y que la Ley reprueban como contrarios a la moral comercial considerando por ello la cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal como desleal todo comportamiento que resulte contrario a la buena fe". Cláusula que de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2000 "Trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley de C.D. en sus arts. 6 a 17. La referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha respecto de la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa), del sujeto y que se encuentra acogida en el art. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos 'subjetivos' estableciendo la sentencia de 21 de septiembre de 1987". El art. 7.1 del Código Civil como ya expresó la sentencia de 8 de julio de 1981,'' es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos de una conducta ética significada por la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena" o como afirma la Sentencia de 11 de mayo de 1988 "Conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta la buena fe en sentido objetivo consciente en la conducta de uno con respecto a otro, con que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos de la conciencia social". La cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal, concreta como primera fuente de integración de las exigencias de buena fe, los principios o criterios determinantes del reproche de la deslealtad concurrencial acogidos en las normas que tipifican ciertos supuestos de hechos como actos de competencia desleal (arts. 6 a 17), debiéndose prestar atención a estos principios con la finalidad de concretar tanto el contenido de las exigencias de buena fe tanto en una vertiente positiva como en la negativa, y así mismo determinar si los hechos enjuiciados tienen cabida dentro de los mencionados principios o conductas referenciadas que restan transparencia al mercado. Quinto.-En el caso de autos ha quedado acreditado existencia de conductas por la demandada contrarias a la buena fe, incardinables en el ámbito objetivo de la Ley de C.D., art. 2, y de la cláusula general prevista en el art. 5 de la misma, ya que implican fines concurrenciales sin perjuicio de mala fe en los actos empleados para la captación de clientes en el proceso de preasignación de los mismos prevaleciéndose de actos de engaño y fraudulentos para la obtención del necesario consentimiento de los mismos exigido legalmente. Las conductas anteriormente descritas se encuadran como actos de competencia desleal, concretamente en la conducta tipificada en el art. 6 de la mencionada Ley C.D., como actos desleales, definiéndose estos perfectamente a tenor de la Sentencia de 11 de julio de 1997 como "Los actos que generen e inducen a la confusión con la empresa, actividades, productos, competidores así como cuando se hace un uso injustificado de los mismos". Los hechos anteriormente descritosy correspondiendo la carga de la prueba a la actora (art. 217 de la LEC), se acreditan a través de la documental obrante en autos (documentos 2.º a 73.º), así como del propio documento n.º 74 de la demandada (que refleja el Acuerdo de 18 de abril de 2002 del Mercado de telecomunicaciones, donde se suspende el expediente sancionador incoado a la hoy demandada atendiendo al principio "Non bis in idem" y a la posible tipificación de los hechos objeto de sanción como delito, dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal) desde el cual se desprende la existencia de posteriores e idénticas prácticas desleales por la demandada a través de las numerosas reclamaciones escritas de los abonados sobre la preasignación de su número de teléfono con la demandada (UNI2) sin previo consentimiento de los mismos, manifestando engaño, confusión e incluso falsificación de firma por la demandada para obtener su consentimiento, y sin perjuicio no obstante de las testificales depuestas en el plenario por la actora que vienen a esclarecer los hechos enjuiciados, sin que ninguna prueba haya sido aportada como descargo de los hechos por la demandada al limitarse la testifical de la misma a afirmar la correcta formación de sus agentes, o distribuidores, no aportando explicación alguna ante las conductas de los mismos objeto de las litis, reduciéndose en tal caso la única explicación concedida la necesidad imperiosa y carente de buena fe de algunos agentes distribuidores en conseguir la ansiada comisión en sus servicios por cada alta concluida. Sexto.-En virtud de las razones anteriormente expuestas es necesario estimar la petición de la parte actora en sus fundamentos de derecho, y consecuentemente condenar a la demandada a que se abstenga inmediata y en un futuro a toda práctica de presasignación idéntica o similar a las descritas en el relato fáctico de la demanda, que conlleve la obtención de clientela por un procedimiento de preasignación con cualquier medio que implique la carencia de consentimiento del abonado, a la realización de todas las actuaciones que resulten necesarias para despreasignar a los clientes que preasignó con prácticas desleales. Y que a día de hoy continúan preasignados sin el debido consentimiento de los mismos. En cuanto a los daños y perjuicios causados a la actora, al ser estos de imposible cuantificación económica, se concretarán los mismos en la condena a costa de la demandada a la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de una copia de la sentencia fijándose en el fallo de la misma el ofrecimiento públicamente a la despreasignación para todos los abonados que se encuentren preasignados con UNI2. Habida cuenta de la sentencia condenatoria y toda vez que no hubieran prestado su consentimiento a la solicitud suscrita con la demandada Lince Telecomunicaciones (UNI2) de preasignación válidamente suscrita. Séptimo.-De conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C., al haberse estimado en su totalidad la demanda interpuesta por Telefónica de España, S.A.U., procede hacer expresa imposición de las costas que genere el presente procedimiento a la parte que hubiera visto desestimadas todas sus pretensiones, debiendo abonar así, la parte demandada, las costas generadas en el presente procedimiento. Octavo.-Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en su totalidad la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel en nombre y representación de la actora, Telefónica de España, S.A.U. contra la mercantil Lince Telecomunicaciones, S.A. y en consecuencia:

Condenar a la entidad demandada Lince Telecomunicaciones, S.A. (UNI2) a: 1. Que se abstenga inmediata y en un futuro a toda práctica de preasignación idéntica o similar a las descritas en el relato fáctico de la demanda, que conlleve la obtención de clientela por un procedimiento de preasignación con cualquier medio que implique la carencia de consentimiento del abonado.

2. La realización de todas las actuaciones que resulten necesarias para despreasignar a los clientes que preasignó con prácticas desleales. Y que a días de hoy continúan preasignados sin el debido consentimiento de los mismos. 3. La publicación, a costa de la demandada, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de una copia de la presente resolución, ofreciendo públicamente en virtud de la presente sentencia condenatoria, la despreasignación para todos los abonados que se encuentren preasignados con UNI2. Siempre que no hubieran prestado su consentimiento a la solicitud suscrita con la demandada Lince Telecomunicaciones, S.A. (UNI2) de preasignación. 4. La imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de apelación en el plazo de 5 días ante este Juzgado, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará testimonio al Libro de las de su clase, lo pronuncio, mando y firmo.»

Pozuelo de Alarcón (Madrid), 23 de febrero de 2007.-El Secretario del Consejo de Administración, Joaquín Mollinedo Chocano.-10.556.