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I. Introducción
Se debate sobre la tutela del derecho fundamental de huelga. En particular, la cuestión controvertida versa sobre la legitimidad del ejercicio del derecho huelga en servicios esenciales (art. 28.2 CE) y la alegación de existencia de conducta empresarial vulneradora del derecho fundamental de huelga. Facultad empresarial de designar las personas trabajadoras que deban efectuar los servicios mínimos. El Tribunal Supremo entiende que atendiendo a las circunstancias concurrentes no se ha producido dicha vulneración del derecho fundamental de huelga. Se entiende que se ha garantizado el adecuado equilibrio entre los derechos de los ciudadanos y el derecho de los trabajadores a realizar el efectivo ejercicio de la huelga en servicios esenciales.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 537/2023, de 19 de julio.
Tipo y número recurso o procedimiento: RCO núm. 225/2021).
ECLI:ES:TS:2023:3530.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El debate litigioso radica en determinar si se vulneró el derecho fundamental a la huelga cuando los días 22 y 23 de diciembre de 2020, en los que se había convocado una huelga en la empresa Canal Sur Radio y Televisión SA, este empleador emitió dos programas informativos de 20 minutos de duración cada uno difundiendo noticias de interés relevante que no se limitaron a las relacionadas con la COVID-19.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla 1084/2021, de 15 de abril (procedimiento 13/2021), declaró que los trabajadores que debían cubrir los servicios mínimos en la huelga convocada para los días 22 y 23 de diciembre de 2020 solo estaban obligados a informar sobre las medidas adoptadas frente al coronavirus. Condenó a Canal Sur Radio y Televisión SA a abonar a los actores una indemnización de 10.000 euros.
IV. Posición de las partes
- Canal Sur Radio y Televisión SA: La parte demandada interpuso recurso de casación ordinario con tres motivos:
a) En el primero denuncia la infracción del art. 20.1.d) de la Constitución. Argumenta que la sentencia de instancia ha eliminado la libertad de información de ese ente público.
b) En el segundo motivo denuncia la vulneración del mismo precepto legal y reitera que se ha vulnerado su libertad de información, invocando el principio de proporcionalidad.
c) En el tercer motivo denuncia la violación del art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS). Alega que la empresa no vulneró el derecho fundamental a la huelga de los actores, por lo que no debe abonar ninguna indemnización reparadora.
-La Sección Sindical de CC.OO. en Canal Sur Radio y Televisión SA presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida (La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla 1084/2021, de 15 de abril(procedimiento 13/2021), declaró que los trabajadores que debían cubrir los servicios mínimos en la huelga convocada para los días 22 y 23 de diciembre de 2020 solo estaban obligados a informar sobre las medidas adoptadas frente al coronavirus. Condenó a Canal Sur Radio y Televisión SA a abonar a los actores una indemnización de 10.000 euros.).
- El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.
V. Normativa aplicable al caso
-Artículo 28.2 de la Constitución Española.
- Artículos 20.1.d) y 28.2 de la Constitución.
-Artículos del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
- Ley 7/2010, de 31 de marzo. General de la Comunicación Audiovisual, artículo 40.1.
-Ley 10/2018, de 9 de octubre, Audiovisual de Andalucía, artículo 44.1.
- Artículos 183 y art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
VI. Doctrina básica
La emisión de noticias de interés relevante en dos breves informativos diarios de 20 minutos de duración cada uno, se ajusta a los servicios mínimos fijados por la autoridad competente y no vulnera el derecho fundamental a la huelga. Se consigue así salvaguardar tanto el derecho fundamental a la huelga, que no queda vacío de contenido por esos breves informativos; como el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión, que opera como límite del derecho a la huelga.
El servicio público de la televisión autonómica andaluza proporcionó información relevante durante la emergencia de salud pública causada por la COVID-19. Aun cuando se incluyeran algunas noticias relevantes que no estaban directamente relacionadas con la COVID-19, en dicha situación de emergencia sanitaria, inmediatamente antes de la Navidad, el derecho fundamental a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión justifica que la televisión pública andaluza informase a los ciudadanos de las noticias más importantes durante esos breves lapsos temporales, que en modo alguno vaciaron de contenido el derecho a la huelga. En consecuencia, procede estimar los dos primeros motivos del recurso que, por su interconexión, se examinan conjuntamente, revocando la sentencia de instancia.
VII. Parte dispositiva
La Sala de lo Social del Tribunal supremo decide: 1.- Estimar el recurso de casación ordinario interpuesto por Canal Sur Radio y Televisión SA contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla 1084/2021, de 15 de abril (procedimiento 13/2021). 2.- Casar y anular la sentencia recurrida. 3.- Desestimar la demanda formulada por la Sección Sindical de CC.OO. en Canal Sur Radio y Televisión SA y por el Comité de Huelga contra la empresa Canal Sur Radio y Televisión SA, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin condena al pago de costas.
VIII. Pasajes decisivos
“En este proceso (sic), la emisión de informativos con noticias de interés relevante se limitó a un total de 40 minutos en las 24 horas del día 22 de diciembre y otros 40 minutos el día 23 de diciembre, inmediatamente antes de Navidad y durante una pandemia en la que era esencial que los ciudadanos estuvieran informados. La resolución que fijó los servicios mínimos mencionó expresamente, en sus valoraciones específicas, la relevancia que tenía la pandemia producida por el SARS-COV-2. Pero al concretar cuáles eran los servicios mínimos no los limitó a las noticias relacionadas con la COVID-19: hizo referencia a "la producción y emisión de la programación informativa relevante, en formato reducido, entendiendo por tales los Boletines Informativos y Diarios en radio y los Avances Informativos y Diarios en televisión". La mención a que, en todo caso, debían difundirse las declaraciones oficiales de interés público; significa que dichas declaraciones debían incluirse en estos resúmenes informativos. Pero no limita estos informativos únicamente a la reproducción de declaraciones oficiales. A juicio de esta sala, la emisión de noticias de interés relevante en dos breves informativos diarios de 20 minutos de duración cada uno, se ajusta a los servicios mínimos fijados por la autoridad laboral (sic) y no vulnera el derecho fundamental a la huelga. Se consigue así salvaguardar tanto el derecho fundamental a la huelga, que no queda vacío de contenido por esos breves informativos; como el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión, que opera como límite del derecho a la huelga. El servicio público de la televisión autonómica andaluza proporcionó información relevante durante la emergencia de salud pública causada por la COVID-19. Aun cuando se incluyeran algunas noticias relevantes que no estaban directamente relacionadas con la COVID-19, en dicha situación de emergencia sanitaria, inmediatamente antes de la Navidad, el derecho fundamental a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión justifica que la televisión pública andaluza informase a los ciudadanos de las noticias más importantes durante esos breves lapsos temporales, que en modo alguno vaciaron de contenido el derecho a la huelga. En consecuencia, procede estimar los dos primeros motivos del recurso que, por su interconexión, se examinan conjuntamente, revocando la sentencia de instancia”.
IX. Comentario
De nuevo estamos ante las controversias suscitadas por el ejercicio legítimo del derecho fundamental de huelga en servicios esenciales para la Comunidad y la exigencia de conciliar los intereses y bienes jurídicos fundamentales en juego (art. 28.2 CE). Una cuestión que es fuente de continuos, nuevos y renovados problemas como se aprecia en la praxis del ejercicio del derecho y en las controversias frente a las cuales la labor jurisprudencial se mueve siempre entre la continuidad y la renovación de sus tradiciones interpretativas. En todo ello ante un marco normativo manifiestamente insuficiencia y deficiente.
El texto constitucional ex art. 28.2 impone la promulgación de una Ley Orgánica de garantía del derecho de huelga (que comprende también la conciliación de su ejercicio con el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad), pero esta Ley Orgánica no se ha aprobado aún. El hecho de que no se haya aprobado todavía supone una anomalía constitucional que desvirtúa el modelo de textura abierta (dentro de la obligada observancia del contenido esencial del derecho ex art. 53.1 CE) en la Constitución, al pervivir la regulación preconstitucional contenida en el RDLRT, que ha sido depurado constitucionalmente desde la STC 11/1981, de 8 de abril; de lo contrario, y sin este fuerte protagonismo “reconstructivo” (por vía de decisiones anulatorias, interpretativas y creativas o “sentencias normativas”) llevado a cabo por el Tribunal Constitucional, el actual modelo legal no podría haber sobrevivido y superado el test de constitucionalidad, por contradecir abiertamente el contenido esencial del derecho de huelga y los condicionamientos y limitaciones que ello impone al legislador infraconstitucional de desarrollo de las previsiones constitucionales.
El Tribunal Constitucional había reclamado la intervención legislativa en desarrollo del mandato constitucional ex art. 28.2 CE, advirtiendo de “las consecuencias que produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo del mandato que al legislador impone el art. 28.2 CE, lo que origina una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego”[1]. Actualmente, cualquier regulación del derecho fundamental de huelga –en general y en particular a la delicada materia controvertida relativa a la huelga en servicios esenciales- deberá atender a la jurisprudencia constitucional y a la establecida por el Tribunal Supremo. Pero ya esa futura regulación legal tendrá que ir más lejos para hacer frente a la incidencia que el uso empresarial de las nuevas tecnologías puede representar para las restricciones al ejercicio del derecho de huelga y al posible “vaciamiento” de su contenido esencial o una desactivación o aminoración de la capacidad de presión real asociada a su ejercicio (trabajo en plataformas digitales con las posibles “huelgas de desconexión”; el posible “esquirolaje tecnológico”[2]; o la efectividad real del derecho de huelga en los supuestos de redes de empresa de subcontratación o de una pluralidad de empresas vinculadas[3]).
La huelga es configurada como derecho, y como todo derecho subjetivo el derecho de huelga no es absoluto o incondicionado, sino que por el contrario supone deberes y responsabilidades para sus titulares, requiriendo que sea sometida tanto a «límites externos», derivados de la necesaria preservación de otros bienes, como a «límites internos», inherentes a su filosofía y a su configuración jurídica. Por lo demás, interesa anotar, como posible límite jurídico-político, la posibilidad de que el derecho constitucional de huelga puede ser objeto de suspensión cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución (art.55.1 CE). Es, ésta, una limitación importante que refleja explícitamente las reservas político-jurídicas del legislador constituyente sobre la huelga como medida de presión de relevancia sociopolítica[4].
Por otra parte, el art.28.2 CE, siguiendo pautas internacionales, impone la necesidad de racionalizar el ejercicio del derecho de huelga. Para el Tribunal Constitucional la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de Servicios Esenciales.
El derecho de la comunidad (“usuarios” de los servicios) a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga (SSTC 11/1981, fj.18, 43/1990; 122/1990); lo que es matizado en el sentido de que es imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales (STC 148/1993).
La fórmula del art.28. 2 CE es inexpresiva para determinar con exactitud el régimen jurídico de la huelga en servicios esenciales. La situación legal es anómala, primero, por la falta de legislación postconstitucional que realice una delimitación de lo que ha de entenderse como servicio esencial, y, segundo, porque está todavía vigente la regulación del RDLRT 17/1977, lo que —declarada discutiblemente su vigencia—, ha obligado al propio Tribunal Constitucional, desde la sentencia convalidante 11/1981, a establecer el perfil constitucional del ejercicio del derecho y de sus límites, especialmente en lo concerniente a la huelga en servicios esenciales de la comunidad. El art. 10.2 RDLRT (convalidado constitucionalmente por la STC 11/1981), establece que «cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de «servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad» y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas». Estos preceptos no resuelven «per se» las tres interrogantes fundamentales relativas a la determinación de los servicios esenciales para la comunidad, al tipo de medidas a adoptar y, en fin, a la autoridad que está legitimada para acordarlas (sin que se puedan adoptar de manera directa por la empresa, sin intervención de la autoridad competente: STS 174/2021, de 9 de febrero).
El Tribunal Constitucional, a diferencia de la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, ha mantenido una concepción amplia (SSTC 11/1981, 26/1981, 51/1986, 53/1986, 8/1992, 148/1993, 362/1993, etcétera). El punto de partida es que la noción de servicios esenciales no puede establecerse atendiendo a la titularidad pública o privada del servicio (no se puede confundir servicio esencial con servicio público; STC26/1981), sino a través del carácter del bien satisfecho, y a los bienes e intereses satisfechos: como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 26/1981, 51/1986 y 43/1990). La jurisprudencia del TS ha declarado la esencialidad de los servicios de transporte, sanidad, radiotelevisión y difusión, enseñanza, actividad parlamentaria, Administración Pública, Administración de Justicia, Ayuntamientos, etc. Esta enumeración es sólo aproximativa, pero no se puede olvidar que la delimitación del carácter esencial de determinados servicios dependerá mucho de todas las circunstancias del caso, ámbito y duración de la huelga, entre otros aspectos. En estos supuestos, debe buscarse un equilibrio y ponderación entre los intereses en presencia, de manera que la fijación de los servicios mínimos por la autoridad gubernativa no sean abusivos, pues ello tendría el efecto disfuncional de restringir de modo injustificado el ejercicio legítimo del derecho de huelga; la limitación del derecho de huelga debe ser la estrictamente indispensable para satisfacción de los derechos o bienes constitucionales. En todo caso, la huelga tiene que mantener su carácter de medio de presión eficaz frente a la contraparte, pública o privada (cfr. SSTC 183/2006, 184/2006 y 193/2006).
Como ha declarado la STC 2/2022, de 24 de enero, cuando la huelga afecta a servicios esenciales de la Comunidad se ha de partir de la legitimidad del derecho de huelga también en tales casos, pero garantizando unos servicios mínimos en servicios esenciales. De tal manera que exista una ponderación entre la lógica de la huelga y su efectividad, y el mantenimiento de los servicios esenciales. En otros términos: los límites al derecho fundamental de huelga deben fijarse con arreglo a los principios de racionalidad, justificación objetiva y proporcionalidad. En la controversia enjuiciada se declara la vulneración del derecho de huelga debido a que la Administración estableció unos servicios mínimos desproporcionados y sin que llevara a cabo una justificación objetiva y razonable. Tras analizar la doctrina general en torno a la motivación y proporcionalidad en los servicios mínimos, se considera que, con respecto a ambos requisitos, no se han cumplido las exigencias constitucionales y, por otro lado, en respeto al principio de subsidiariedad, retrotrae actuaciones para que sean los órganos judiciales ordinarios los que se pronuncien sobre la procedencia o improcedencia de la indemnización pretendida, así como, en su caso, sobre su alcance. En efecto, En el Fallo de la STC se declara que Otorgar el amparo al sindicato Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores de España, y, en consecuencia:
1.º Reconocer el derecho del sindicato demandante de amparo a la huelga (art. 28.2 CE).
2.º Restablecer su derecho y, a tal fin, anular la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento de 30 de noviembre de 2017; la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2018, pronunciada en el procedimiento de derechos fundamentales núm. 10-2017; y la providencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2019, pronunciada en el recurso de casación núm. 574-2019.
3.º Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento de pronunciarse la primera de las resoluciones judiciales anuladas para que, una vez declarada la nulidad de la resolución administrativa impugnada, se resuelva sobre el resto de pretensiones deducidas el recurso contencioso-administrativo y, singularmente, sobre la pretensión indemnizatoria.
Dentro del acervo jurisprudencial, se dispone ya de doctrina constitucional consolidada sobre la motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2 CE)[5]. Conforme a la jurisprudencia constitucional la principal técnica que viene utilizándose para garantizar el mantenimiento de los referidos servicios esenciales es la de la fijación de los servicios mínimos a cumplir por los trabajadores (STC 45/2016, de 14 de marzo, FJ 3).
Esta materia plantea, entre otras, una controversia sobre las exigencias de motivación y proporcionalidad vinculadas al carácter restrictivo que tiene la determinación de los servicios mínimos para el ejercicio del derecho de huelga. Los principales pronunciamientos en la materia, que toman como referencia la STC 11/1981, de 8 de abril, en cuyo fundamento jurídico 18, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad promovido contra diversos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, el Tribunal se pronunció sobre el alcance de la citada limitación del art. 28.2 CE, las SSTC 26/1981, de 17 de julio; 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 4; 43/1990, de 15 de marzo; 122/1990, de 2 de julio, FJ 3, y 8/1992, de 16 de enero.
La jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión que puede resumirse así:
a) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.
b) La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales –las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de su contenido esencial– y formales –el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales–, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo.
La consideración de un servicio como esencial no puede implicar la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio. La limitación del derecho de huelga que consiente el art. 28.2 CE en garantía del mantenimiento de esos servicios esenciales para la comunidad solo alcanza a establecer la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal (así, por ejemplo, SSTC 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1, o 183/2006, de 19 de junio, FJ 3).
Esto es consecuencia de que en el conflicto de intereses constitucionales que confluyen en los supuestos en que el derecho de huelga se proyecta sobre servicios esenciales de la comunidad resulta preciso propiciar el mínimo de sacrificio para los intereses constitucionales enfrentados, lo que habitualmente implica simultanear la limitación del derecho de huelga, imponiendo unos servicios mínimos a los trabajadores que eventualmente pudieran ejercer ese derecho en protección de los intereses constitucionales que se preservan con el servicio esencial, con la limitación en el normal desarrollo del servicio esencial de la comunidad afectado, permitiendo que su prestación se produzca con una cobertura solo mínima en protección del derecho de huelga de los trabajadores que prestan ese servicio (al respecto, STC 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1).
En este contexto, la exigencia constitucional de motivación que para la limitación del derecho de huelga supone el establecimiento de garantías para la prestación del servicio esencial de la comunidad impone que la autoridad gubernativa, como en todo juicio de proporcionalidad, haga una precisa identificación de los intereses que deben preservarse con la medida limitativa, de la necesidad de esta preservación y del nivel de preservación que debe ser aplicado.
c) La decisión de la autoridad gubernativa en la determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en la medida en que implica una limitación en el libre ejercicio de un derecho fundamental, debe ser objeto de motivación tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esta medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y los restantes bienes afectados (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.).
d) La finalidad de esta exigencia de motivación es la de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y para que, en su momento, los órganos judiciales puedan fiscalizar adecuadamente la corrección constitucional del acto del poder público valorando su razonable ajuste a las circunstancias y la observancia de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios.
e) La motivación del acto gubernativo en que se determinan las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa al poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida. Sin embargo, el deber de motivación no puede entenderse cumplido con el simple uso de fórmulas genéricas de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que se impone al ejercicio del derecho de huelga y el defecto de motivación no puede entenderse subsanado si en un proceso posterior la autoridad gubernativa aporta todos los datos técnicos o jurídicos posibles para apoyar su decisión.
El TC ha reconocido la constitucionalidad del párrafo 2.ª del art.10 RDLRT «que atribuye a la «Autoridad Gubernativa» (no a la «Autoridad Laboral») la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometida a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia y al recurso de amparo de este Tribunal» (SSTC 11/1981, fj.2, y 8/1992, fj.2). En general los reglamentos (decretos) sobre estos servicios se refieren a la protección de derechos y libertades públicas de los ciudadanos, y que por ello sólo la autoridad gubernativa puede tomar (SSTC27/1989, 237/1997); esta facultad puede desconcentrarse, en órganos públicos inferiores; también se puede remitir la concreta fijación o puesta en práctica de los servicios a instituciones derivadas de la autonomía colectiva o hacer suyas las propuestas de las partes en conflicto (SSTC 26/1981, 27/1989, 8/1992,fj.4). Parece evidente que al asignar la decisión a un tercero imparcial queda excluida la posibilidad del establecimiento de un sistema de autorregulación sindical del derecho de huelga. Pero es perfectamente compatible con las varias fórmulas de autorregulación mixta, o regulación efectuada mediante las técnicas de combinación entre fuentes autónomas y heterónomas.
El TC impone límites al uso de la potestad gubernativa:
—Los servicios mínimos tenían, según la STC 11/1981, que ser impuestos caso por caso, aunque ya existen decretos «permanentes» (estándar) para determinados sectores. Regulación que, sin embargo, resulta muy discutible, por lo que a continuación se indica.
—Especialmente importante es, la necesidad de su motivación, lo cual sirve al doble fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó (STS 20.2.1998, y SSTC 43/1990, 8/1992) y los intereses a los que se sacrificó (STC 26/1981, fj.14), y, en segundo lugar, a que puedan defenderse ante los órganos judiciales (STC 27/1989,fj.4). No se ha exigido que la consulta-negociación previa constituya una condición de validez del acto administrativo de imposición de los servicios mínimos. Se admite que la «previa negociación» con las partes en conflicto no está excluida, e incluso que puede ser deseable, pero recordando que esa previa negociación no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano estrictamente constitucional, por lo que, vuelve a concluir que «a la autoridad gubernativa sólo toca decidir» (STC 51/1986, fj.3).
Cuestión también controvertida es la selección de los trabajadores concretos. Ésta puede ser confiada a los órganos de dirección y gestión de la empresa afectada (SSTC53/1986, 27/1989), aunque también puede ser la autoridad responsable la que adopte esta decisión. Pero puede estimarse más idónea que fueran los representantes de los trabajadores y la parte empresarial los que determinen quiénes son los trabajadores que tienen que atender las actividades correspondientes, y lo harán en función de las circunstancias que la huelga en cada momento requiera. No parece adecuada la opción del Tribunal Constitucional de que sea la propia empresa la que elija qué trabajadores han de prestar los servicios mínimos.
—Los desacuerdos, y, por tanto, los conflictos que se susciten sobre la determinación de los servicios mínimos para asegurar los servicios esenciales no se han incluido dentro del ámbito de aplicación de los sucesivos ASEC y del actual VI ASAC.
—Los actos de fijación de servicios mínimos pueden ser impugnados en vía jurisdiccional para poder hacer frente a posibles extralimitaciones y excesos en la fijación de servicios mínimos (SSTC 148/1993, fj. 4; 11/1981, fj. 18). Debe señalarse que a pesar de que el bloque normativo regulador de la huelga pertenece a la «rama social del derecho», hoy en día el control judicial sobre las correspondientes decisiones de imposición de servicios mínimos corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por tanto, la jurisdicción laboral sólo será competente en relación a esta materia en los siguientes supuestos: para resolver conflictos entre trabajadores y empresarios (STS de 27 de noviembre de 1999), cuando se suscite un conflicto sobre la posible vulneración por parte del ejercicio del derecho de huelga, garantizado por el art. 28.2 CE, una vez que ya estén fijados los servicios mínimos por la autoridad gubernativa (STS de 12 de marzo de 1997), e incluso la decisión gubernativa puede ser conocida indirectamente por la jurisdicción social si utiliza la vía de la defensa de los derechos fundamentales, frente a la entidad gestora del servicio (STS de 21 de octubre de 1995). Esta atribución de competencia jurisdiccional, determina que se produzca un fraccionamiento de los órdenes jurisdiccionales competentes para conocer de dos cuestiones muy vinculadas entre sí: de una parte el contencioso administrativo se utiliza para la aprobación de normas autorizadas por la autoridad gubernativa en materia de servicios esenciales y mínimos; y de otra, el orden social se usa para el reconocimiento de las reclamaciones presentadas por los trabajadores sancionados con motivo de la huelga. Es posible pensar que la opción de política legislativa más conveniente es que todos los litigios que surjan en la aplicación de este grupo normativo correspondan al orden jurisdiccional social.
En la STS Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo 199/2023, de 16 febrero, Rec. de casación núm. 7222/2020, se debate sobre la jurisdicción competente -social o contenciosa- para impugnar los servicios mínimos fijados por la Autoridad Gubernativa, delimita la competencia en esta materia entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción laboral, estableciendo, las siguientes reglas: En primer lugar, cuando se impugnen los servicios mínimos, impuestos por la autoridad gubernativa competente, la competencia para conocer el litigio corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En segundo lugar, cuando se cuestiona un comportamiento empresarial, relacionado con la ejecución de los servicios mínimos, el conocimiento del litigio corresponde a la jurisdicción social. Una consecuencia de esa dualidad jurisdiccional conduce a que el plazo de prescripción para reclamar en el orden social no puede activarse hasta la firmeza de la sentencia dictada en vía contenciosa[6].
-Las sentencias TC 183/2006, de 19 junio, y 2/2022, de 24 enero[7], sintetiza la doctrina constitucional sobre la materia:
A) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho a la huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.
Por otra parte, STC 296/2006, de 11 de octubre, indica que, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho a la huelga".
Por su parte, la STC 184/2006, de 19 junio; 193/2006, de 19 junio[8]; y 191/2006, de 19 junio, entre otras, explican que la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho (a la huelga) y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa. El Alto Tribunal argumenta que no puede suprimirse el derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en el servicio esencial, por lo que deben excluirse las garantías ordenadas al funcionamiento normal, mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual. 2.- Las sentencias del TC 233/1997, de 18 diciembre y 296/2006, de 11 de octubre, indican que, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho a la huelga".
B) La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho a la huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo".
En el caso examinado quizás debería atenderse más al sentido del pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), que, recuérdese, declaraba en el fallo: "Desestimamos la excepción de falta de acción, aducida por la parte demandada y estimando en parte la demanda formulada por el Letrado D. Juan Pedrosa González en nombre de D. Luis María , representante a su vez de la Sección Sindical de CCOO en Canal Sur Radio y Televisión, S.A. y del Comité de Huelga, declaramos que los trabajadores que debían cubrir los servicios mínimos en la huelga convocada para los días 22 y 23 de diciembre de 2020 sólo estaban obligados a informar sobre las medidas adoptadas frente al coronavirus, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle a la parte actora una indemnización de 10.000 euros".
Y ello porque en el supuesto controvertido no se discutía la esencialidad del servicio y su cobertura ponderada de los intereses y bienes constitucionalmente relevantes en juego a través del instrumento de los “servicios mínimos” en servicios esenciales (carácter “mínimo” que ya de por sí pone de manifiesto que la cobertura no puede ser ni total ni de tal magnitud que neutralice las perjuicios que son connaturales al derecho fundamental de huelga), sino el alcance de los mismos[9], pues según queda acreditado la controversia se centraba en el tipo de informaciones que se consideraban urgentes especialmente vinculadas sobre todo al contexto del Covid-19, excluyendo las transmisión de informaciones que ni eran calificables como urgentes o vinculadas a la situación del Covid-19.
Ello hubiera permitido al Tribunal Supremo entrar en la misma acomodación a Derecho de la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Laboral (sic.) estableciendo los servicios mínimos para garantizar el funcionamiento del servicio público que presta la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA) y sus sociedades filiales. Canal Sur Radio y Televisión, S.A., señalando como tales los consignados en su Anexo, esto es, "los de la producción y emisión de la programación informativa relevante, en formato reducido, entendiendo por tales los Boletines Informativos y Diarios en radio y los Avances Informativos y Diarios en televisión, que permita en todo caso difundir las declaraciones o comunicaciones oficiales de interés público, con el personal estrictamente necesario para ello"[10]. Términos de cobertura informativa ciertamente muy amplios, que deberían ser, por lo demás, objeto de justificación por la autoridad que dicta la resolución dada precisamente esa amplitud, y teniendo en cuenta que la fijación de los servicios mínimos debe ser proporcionada, es decir, buscando un equilibrio entre la satisfacción de los bienes jurídicos que protegen el interés general de los ciudadanos a recibir información del servicio público informativo y la efectividad, en términos razonables y ponderados, del derecho de huelga en servicios esenciales para la comunidad. No debe olvidarse que los servicios mínimos es un concepto de finalidad precisa, pero también cabe decir que no es un concepto del alcance uniforme, sino necesariamente flexible y adaptable a las características del servicio y al contexto circunstancial en que ese se lleve a cabo. De este modo, tendríamos una motivación jurídica de la Sentencia (art. 120.3 de la Constitución) más elaborada de la sentencia objeto de examen. Una sentencia, ésta, que sí realiza un previo y oportuno acopio relevante de la doctrina jurisprudencial consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del propio Tribunal Supremo.
Atendiendo a los hechos probados, la Dirección de la empresa entregó a los representantes del personal la relación de trabajadores designados para la cobertura de los servicios mínimos mediante documento, sin que conste que haya habido una audiencia previa ni un intento prudente de buscar, con carácter previo a su establecimiento, un acuerdo con el comité de huelga o el sindicato convocante. En los días de desarrollo de la huelga (22 y 23 de diciembre de 2020) en Canal Sur TV se emitieron dos programas informativos a las 14,30 y a las 20,30 horas en formato reducido de 20 minutos de duración cada uno, en lo que se difundieron noticias de interés relevante pero sin circunscribirse a las relacionadas con la COVID-19, “para lo que fue precisa la intervención de trabajadores designados para la cobertura de los servicios mínimos que se habían sumado a la huelga".
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla 1084/2021, de 15 de abril (procedimiento 13/2021), declaró que los trabajadores que debían cubrir los servicios mínimos en la huelga convocada para los días 22 y 23 de diciembre de 2020 solo estaban obligados a informar sobre las medidas adoptadas frente al coronavirus. Condenó a Canal Sur Radio y Televisión SA a abonar a los actores una indemnización de 10.000 euros. No es baladí hacer notar, en este contexto, que el Ministerio Fiscal el emitió el Informe pertinente en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso.
Es manifiesto que esta sentencia no carece de motivación, pues se indica nítidamente que:
“A juicio de esta sala, la emisión de noticias de interés relevante en dos breves informativos diarios de 20minutos de duración cada uno, se ajusta a los servicios mínimos fijados por la autoridad laboral (sic) y no vulnera el derecho fundamental a la huelga. Se consigue así salvaguardar tanto el derecho fundamental a la huelga, que no queda vacío de contenido por esos breves informativos; como el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión, que opera como límite del derecho a la huelga.
El servicio público de la televisión autonómica andaluza proporcionó información relevante durante la emergencia de salud pública causada por la COVID-19. Aun cuando se incluyeran algunas noticias relevantes que no estaban directamente relacionadas con la COVID-19, en dicha situación de emergencia sanitaria, inmediatamente antes de la Navidad, el derecho fundamental a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión justifica que la televisión pública andaluza informase a los ciudadanos de las noticias más importantes durante esos breves lapsos temporales, que en modo alguno vaciaron de contenido el derecho a la huelga. En consecuencia, procede estimar los dos primeros motivos del recurso que, por su interconexión, se examinan conjuntamente, revocando la sentencia de instancia”.
Pero el conjunto de los antecedentes recogidos oportunamente en la misma sentencia aquí analizada conduciría a que hubiera sido necesario y congruente pronunciarse expresamente sobre este aspecto, con independencia de que se coincidiera o no con el criterio hermenéutico de interpretación mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
Sería preciso examinar en el caso concreto la adecuación a Derecho de la concreción y alcance de los “servicios mínimos” atendiendo a los principios hermenéuticos de proporcionalidad[11] y motivación[12] –como garantías del derecho de huelga- que constituyen requisitos exigibles para la validez jurídica y legitimidad de la resolución de la autoridad competente (“Autoridad gubernativa” ex art. 10, párrafo 2º, RD-ley 1/1977).
X. Apunte final
La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho a la huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los servicios de los trabajadores necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual, pues de lo contrario la huelga carecería de efectividad.
Ahora bien: la decisión de la autoridad gubernativa en la determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en la medida en que implica una limitación en el libre ejercicio de un derecho fundamental, debe ser objeto de motivación tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados. Se trata de buscar un equilibrio y ponderación entre los intereses en presencia, de manera que la fijación de los servicios mínimos por la autoridad gubernativa no sea abusiva o excesiva, pues el ejercicio del derecho fundamental de huelga tiene que mantener su carácter de medio de presión eficaz frente a la contraparte. Para ello el mismo criterio de proporcionalidad no puede ser aplicado de manera genérica e invariable a todas las situaciones de huelga. Efectivamente, su utilización dependerá de factores como la naturaleza de los derechos de los ciudadanos o usuarios que se tratan de proteger mediante la fijación de los servicios mínimos, duración de la huelga, etcétera[13].
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