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Documento BOE-T-1991-26657

Pleno. Sentencia 189/1991, de 3 de octubre de 1991. Cuestión de inconstitucionalidad 2.528/1989. En relación con determinado inciso del artículo 25.3 de la Ley 13/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Comunicaciones. Votos particulares.

Publicado en:
«BOE» núm. 265, de 5 de noviembre de 1991, páginas 24 a 30 (7 págs.)
Sección:
T.C. Suplemento del Tribunal Constitucional
Departamento:
Tribunal Constitucional
Referencia:
BOE-T-1991-26657

TEXTO ORIGINAL

EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, COMPUESTO POR DON FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, PRESIDENTE, Y DON FRANCISCO RUBIO LLORENTE, DON FERNANDO GARCIA-MON GONZALEZ REGUERAL, DON CARLOS DE LA VEGA BENAYAS, DON EUGENIO DIAZ EIMIL, DON MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, DON JESUS LEGUINA VILLA, DON LUIS LOPEZ GUERRA, DON JOSE LUIS DE LOS MOZOS Y DE LOS MOZOS, DON ALVARO RODRIGUEZ BEREIJO Y DON VICENTE GIMENO SENDRA, MAGISTRADOS, HA PRONUNCIADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA

EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUM. 2.528/89, PROMOVIDO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA) DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICA DE ANDALUCIA POR SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> DEL ART. 25, 3. , DE LA LEY 13/1987, DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES, DE 18 DE DICIEMBRE, POR VULNERACION DE LOS ARTS. 14 Y 20 DE LA CONSTITUCION. HAN SIDO PARTES EL ABOGADO DEL ESTADO Y EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO Y PONENTE EL MAGISTRADO DON CARLOS DE LA VEGA BENAYAS, QUIEN EXPRESA EL PARECER DEL TRIBUNAL.

I. ANTECEDENTES

1. POR AUTO DE 15 DE NOVIEMBRE DE 1989, LA INDICADA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA PROPUSO A ESTE TRIBUNAL CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD ACERCA DEL INCISO <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> DEL ART.

25, 3. , DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES 31/1987, DE 18 DE DICIEMBRE, ENTENDIENDO QUE DICHO INCISO NORMATIVO VULNERA LOS ARTS. 20 Y 14 DE LA CONSTITUCION Y PROPONIENDO A ESTE TRIBUNAL LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL MISMO.

2. DE DICHO AUTO, Y DE LAS ACTUACIONES REMITIDAS, SE DESPRENDEN LOS SIGUIENTES DATOS COMO ANTECEDENTES QUE HAN DE CONSIDERARSE:

A) EL AUTO CUESTIONADO SE DICTA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PROTECCION JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA PREVISTO Y REGULADO EN LA LEY 62/1978, DE 26 DE DICIEMBRE, QUE PLANTEAN DON ELOY PARDO Y DOS MAS, TODOS ELLOS TITULARES DE VIDEOS COMUNITARIOS INSTALADOS Y EN FUNCIONAMIENTO EN LA CIUDAD DE HUELVA, CONTRA LA RESOLUCION DEL GOBERNADOR CIVIL DE LA LOCALIDAD, DE 4 DE MAYO DE 1989, EN LA QUE DE FORMA IDENTICA PARA LOS TRES LES DICE, SIN HABER RAZON PARA DUDAR DE SU VERACIDAD, DICE EL AUTO, QUE EL <CABLEADO> DE SUS VIDEOS COMUNITARIOS SE EXTIENDE POR LOS EDIFICIOS, CALLES Y BARRIADAS DE LA ZONA DONDE SE ENCUENTRAN INSTALADOS. A CONTINUACION RAZONA LA RESOLUCION QUE, EN APLICACION DEL ART. 25.2 DE LA LEY 1/1987, SU VIDEO COMUNITARIO SE CONSIDERA TELEVISION POR CABLE CON UTILIZACION DE DOMINIO PUBLICO POR CRUZAR LOS MISMOS LAS VIAS DE ESTA NATURALEZA Y POR ELLO NECESITAR PARA SU FUNCIONAMIENTO CONCESION ADMINISTRATIVA, SIN QUE SEA FACTIBLE SU OTORGAMIENTO POR RAZON DEL TIPO DE INSTALACION. LA PARTE DISPOSITIVA DE LA RESOLUCION REQUIERE A LOS INTERESADOS PARA QUE EN CORTO PLAZO DESMONTEN EL <CABLEADO> DEL VIDEO COMUNITARIO QUE ATRAVIESE LAS VIAS PUBLICAS, DE FORMA QUE, BIEN DESAPAREZCA LA INSTALACION DEJANDO ASI DE EMITIR, O BIEN LO CONTINUEN HACIENDO SOLO EN MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES.

B) TRAMITADO EL PROCESO, Y ANTES DE DICTARSE SENTENCIA, AL AMPARO DEL ART. 35 DE LA LEY ORGANICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SE DICTO PROVIDENCIA EL 18 DE SEPTIEMBRE DE 1989 PARA OIR A LAS PARTES SOBRE LA PERTINENCIA DE PLANTEAR CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ART. 25 DE LA LEY 31/1987, MOSTRANDO SU CONFORMIDAD LOS ACTORES EN EL PROCESO CONTENCIOSO Y SU OPOSION TANTO EL FISCAL COMO EL ABOGADO DEL ESTADO.

3. LA DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO NORMATIVO (ART. 25.3 DE LA LEY 31/1987) CUESTIONADO SE FUNDA POR LA SALA DE SEVILLA EN LAS SIGUIENTES RAZONES: A) CONSIDERA EN PRINCIPIO QUE EL GOBERNADOR CIVIL DE HUELVA OBRO DENTRO DE LA LEGALIDAD ESTRICTA AL ORDENAR EL CIERRE DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE TENDIESEN SUS CABLES DE TRANSMISION DE IMAGENES A LAS VIVIENDAS O LOCALES DE SUS CLIENTES CRUZANDO U OCUPANDO LA VIA PUBLICA, YA QUE SEGUN LOS PRECEPTOS TRANSCRITOS DE LA QUE ESTA ACTIVIDAD REQUERIA CONCESION ADMINISTRATIVA DEL ESTADO, MIENTRAS QUE DE NO USAR INSTALACION QUE OCUPE LA VIA PUBLICA, ESTA ACTIVIDAD SERIA CORRECTA SIN NECESIDAD DE CONCESION ALGUNA.

CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR ES QUE LA ESTIMACION DE RECURSO DE PROTECCION JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS AMPARADOS EN LOS ARTS. 14 Y 20 (1 A), B) Y D), 4 Y 5) DE LA CONSTITUCION, FORMULADO CONTRA UNA ACTUACION ADMINISTRATIVA LEGALMENTE CORRECTA, REQUIERE LA PREVIA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE SE APLICARON.

B) SE AÑADE QUE LA CUESTION QUE PLANTEA DEBE TENER LA MENOR EXTENSION POSIBLE EN EL SENTIDO DE LIMITAR LA PROPUESTA DE INCONSTITUCIONALIDAD AL TEXTO DE LA LEGISLACION QUE EXAMINA INDISPENSABLE PARA LA ESTIMACION DEL RECURSO QUE SE HA FORMULADO, Y PARA ELLO ES POSIBLE REDUCIR EL ENUNCIADO DE LA PRIMERA PROVIDENCIA EN QUE ANUNCIO A LAS PARTES EL PROPOSITO DE PLANTEAR ESTA CUESTION EN RELACION A LOS APARTADOS 1. Y 3. DEL ART. 25 DE LA MENCIONADA LEY, A SOLO UN PARRAFO DEL APARTADO TERCERO Y EN CONCRETO A UNA SOLA FRASE DEL MISMO, AQUELLA QUE DICE <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> DE FORMA QUE EL MISMO PERMITA LA CONSIDERACION LEGAL DE NO CONSTITUIR TELEVISION LA TRANSMISION DE IMAGENES EN INSTALACIONES SIN CONEXION A REDES EXTERIORES QUE PRESTEN SERVICIO EN UN VEHICULO, INMUEBLE O MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES, RESULTANDO POR ELLO YA IRRELEVANTE EL QUE LA RED DE CABLES DE COMUNICACION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO OCUPE O SE INSTALE A TRAVES DE LA VIA PUBLICA Y POR ELLO PERMITIDOS LOS VIDEOS COMUNITARIOS TAL COMO SE ENCUENTRAN EN LA ACTUALIDAD, SIN NECESIDAD DE PREVIA OBTENCION DE UNA CONCESION ADMINISTRATIVA.

C) CONSIDERA QUE LA FRASE ANTES INDICADA O LA EXIGENCIA DE CONCESION DE LA ADMINISTRACION ESTATAL PARA UN VIDEO COMUNITARIO POR EL HECHO DE CRUZAR O UTILIZAR SUS INSTALACIONES POR CABLE LA VIA PUBLICA ES CONTRARIA O VULNERA EL ART.

20.1 A) DE LA CONSTITUCION QUE CONSAGRA EL TANTAS VECES CONSIDERADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESION, AL SUPONER UNA LIMITACION INNECESARIA E INDISCRIMINADA A SU EJERCICIO. INNECESARIA EN CUANTO NO SE VISLUMBRA UN FUNDAMENTO DE LA MISMA QUE TENGA SU APOYO EN LOS LIMITES QUE A ESTE DERECHO IMPONEN EL APARTADO 4 DEL REFERIDO ARTICULO, EN EL RESPETO A LOS OTROS DERECHOS RECONOCIDOS EN EL MISMO TITULO CONSTITUCIONAL, EN LOS PRECEPTOS DE LAS LEYES QUE LO DESARROLLAN, EN EL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD, A LA PROPIA IMAGEN O A LA PROTECCION DE LA JUVENTUD O INFANCIA. ES DECIR, EL USO DE LA VIA PUBLICA ES AJENO A LOS GENERICOS CONTORNOS DE ESTA LIBERTAD. TAMPOCO TIENEN FUNDAMENTO, COMO DICE MUY EXPRESAMENTE LA ACTORA, EN UNA LIMITACION DE LA NATURALEZA DEL MEDIO DE COMUNICACION QUE SE USA COMO OCURRE CON LAS TRANSMISIONES POR EL ESPACIO Y ACUERDOS INTERNACIONALES QUE REGULAN SU USO. LO MISMO QUE NO ES LEGALMENTE POSIBLE LIMITAR EL NUMERO DE PUBLICACIONES PERIODICAS O REVISTAS EN CUANTO EN PRINCIPIO UNAS NO IMPIDEN NI PERTURBAN LA EDICION DE OTROS, EL NUMERO DE CABLES EN LA VIA PUBLICA EN PRINCIPIO NO PARECE QUE ATENTE A OTRAS MANIFESTACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION Y EN DEFINITIVA PERTURBEN CUALQUIER OTRO DERECHO O INTERES LEGITIMOS.

D) DISCRIMINATORIO Y CONTRARIO, POR ELLO, AL ART. 14 DE LA CONSTITUCION POR SUPONER UN TRATO OSTENSIBLEMENTE DESIGUAL Y DISTINTO A REALIDADES SEMEJANTES Y PRACTICAMENTE IDENTICAS COMO SUPONE LA ABSOLUTA LIBERTAD DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS MIENTRAS NO SALGAN A LA VIA PUBLICA SUS INSTALACIONES Y LA PRACTICA PROHIBICION DE OCURRIR ESTO.

E) SALVO CASOS EXCEPCIONALES Y POCO FRECUENTES, LOS CABLES DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS DE FORMA SUBTERRANEA O AEREA, OCASIONANDO LAS MENORES MOLESTIAS POSIBLES Y SIN PERTURBAR OTROS DESTINOS, SE LIMITAN A UNA MINIMA OCUPACION DE LOS LUGARES DE USO PUBLICO COMO SON LAS CALLES Y PLAZAS URBANAS, CUAL OCURRE CON EL TENDIDO ELECTRICO Y TELEFONICO, SUJETO O ADHERIDO A LAS FACHADAS DE LOS EDIFICIOS Y CRUZANDO A SUFICIENTE ALTURA LA VIA PUBLICA CUANDO ELLO ES NECESARIO. LA DEFENSA DE ESTOS USOS, COMO TODA ORDENACION, GESTION Y DISCIPLINA URBANISTICA LE ESTA CONFIADO POR EL ART. 25 A) DE LA LEY REGULADORA DE LAS BASES DE REGIMEN LOCAL 7/1985, DE 2 DE ABRIL, A LOS MUNICIPIOS. SON ELLOS A QUIENES LES CORRESPONDE AUTORIZARLOS Y QUIENES PERCIBEN TASAS POR ESTOS USOS ESPECIALES. RELACIONAR ESTOS SUPUESTOS INTERESES CON LA NECESIDAD DE CONCESION PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS SUPONE MEZCLAR CONCEPTOS E INTERESES TOTALMENTE DISTINTOS O LA BUSQUEDA DE UN PRETEXTO POR LA ADMINISTRACION CENTRAL PARA SUPRIMIR O LIMITAR UNOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL TAN POPULARES Y EXTENDIDOS COMO HAN LOGRADO SER LOS VIDEOS COMUNITARIOS. NO SON LOS GOBERNADORES CIVILES A QUIENES CORRESPONDE SUPRIMIR UN <VIDEO> CUAL SI FUESE UNA EMISORA DE RADIO SIN AUTORIZACION. SERIAN LOS AYUNTAMIENTOS LOS QUE ORDENARIAN LA SUPRESION DE INSTALACIONES U OCUPACIONES DE LA VIA PUBLICA CUANDO RESULTASEN ILEGALES, SIN NECESIDAD DE RELACIONARLO CON LA LIBERTAD DE EXPRESION.

4. LA SECCION SEGUNDA DE ESTE TRIBUNAL, EN PROVIDENCIA DE 21 DE DICIEMBRE DE 1989, ACORDO TENER POR RECIBIDAS LAS PRECEDENTES ACTUACIONES DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN SEVILLA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA Y ADMITIR A TRAMITE LA CUESTION QUE PROMUEVE LA REFERIDA SALA, POR SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PARRAFO QUE LITERALMENTE DICE <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> QUE SE ENCUENTRA EN EL APARTADO 3 DEL ART. 25 DE LA LEY DE ORDENACION DE TELECOMUNICACIONES 31/1987, DE 18 DE DICIEMBRE, POR PODER SER CONTRARIO A LOS ARTS. 20 Y 14 DE LA CONSTITUCION, DANDO TRASLADO DE LAS ACTUACIONES AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y AL SENADO, POR CONDUCTO DE SUS PRESIDENTES; AL GOBIERNO, POR CONDUCTO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, Y AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, AL OBJETO DE QUE, EN EL IMPRORROGABLE PLAZO DE QUINCE DIAS, PUEDEN PERSONARSE EN EL PROCEDIMIENTO Y FORMULAR LAS ALEGACIONES QUE ESTIMARE CONVENIENTES. ASIMISMO SE ORDENO PUBLICAR LA INCOACION DE LA CUESTION EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO> PARA GENERAL CONOCIMIENTO.

5. EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, EN ESCRITO DE 10 DE ENERO DE 1990, COMUNICO A ESTE TRIBUNAL QUE, AUN CUANDO NO SE PERSONARA EN EL PROCEDIMIENTO NI FORMULARA ALEGACIONES, PONE A DISPOSICION DEL TRIBUNAL LAS ACTUACIONES DE LA CAMARA QUE PUEDA PRECISAR Y REMITIR A LA DIRECCION DE ESTUDIOS Y DOCUMENTACION DE LA SECRETARIA GENERAL.

EL SENADO, EN ESCRITO DE 16 DE ENERO, SOLICITO QUE SE LE TUVIERA POR PERSONADO, OFRECIENDO SU COLABORACION.

6. EL ABOGADO DEL ESTADO FORMULA EN TIEMPO SUS ALEGACIONES Y, AL EFECTO, DICE, EN PRINCIPIO, QUE FALTA EN LA PRESENTE CUESTION EL DEBIDO JUICIO DE RELEVANCIA, ES DECIR, EL ESQUEMA ARGUMENTAL DEL QUE RESULTA LA DEPENDENCIA ENTRE EL FALLO DEL PROCESO A QUO Y LA VALIDEZ O INVALIDEZ DE LA NORMA CUESTIONADA. EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO DEL AUTO DE PLANTEAMIENTO, LA SALA LIMITA LA CUESTION DE INSCONSTITUCIONALIDAD <A UN SOLO PARRAFO DEL APARTADO TERCERO (DEL ART.

25 DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES) Y EN CONCRETO A UNA SOLA FRASE DEL MISMO, AQUELLA QUE DICE <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> DE FORMA QUE EL MISMO PERMITA LA CONSIDERACION LEGAL DE NO CONSTITUIR TELEVISION LA TRANSMISION DE IMAGENES EN INSTALACIONES SIN CONEXION A REDES EXTERIORES QUE PRESTEN SERVICIOS EN UN VEHICULO, INMUEBLE O MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES, RESULTANDO POR ELLO YA IRRELEVANTE EL QUE LA RED DE CABLES DE COMUNICACION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO OCUPE O SE INSTALE A TRAVES DE LA VIA PUBLICA Y POR ELLO PERMITIDOS LOS VIDEOS COMUNITARIOS TAL COMO SE ENCUENTRAN EN LA ACTUALIDAD SIN NECESIDAD DE PREVIA OBTENCION DE UNA CONCESION ADMINISTRATIVA>.

LA SALA PROPONENTE INCURRE AQUI EN UN ERROR QUE AFECTA AL LLAMADO JUICIO DE RELEVANCIA. SEGUN RESULTA DE LAS ACTUACIONES, LAS RESOLUCIONES DEL GOBIERNO CIVIL DE HUELVA QUE FUERON RECURRIDAS AFECTAN A VIDEOS COMUNITARIOS QUE EMITEN O TRANSMITEN IMAGENES <PARA UN AMBITO QUE EXCEDE DEL DE UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES>. ASI SE INFIERE DEL SEGUNDO PARRAFO DE LAS ANTES CITADAS RESOLUCIONES, SIN QUE COMO LA PROPIA SALA RECONOCE HAYA RAZON PARA DUDAR DE LA VERACIDAD DE ESTE HECHO (FUNDAMENTO JURIDICO PRIMERO DEL AUTO).

MAS AUN. SE TRATA DE UN HECHO QUE ES RECONOCIDO SIN AMBAGES POR LOS RECURRENTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. EL ARGUMENTO FUNDAMENTAL QUE DESARROLLAN EN SUS ESCRITOS CONSISTE EN QUE <EL ACUERDO RECURRIDO CONLLEVA A LA ABSOLUTA DESAPARICION DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS DE MIS REPRESENTADOS AL OBLIGARLE A QUE SU AMBITO DE DIFUSION NO VAYA MAS ALLA DE UN SIMPLE BLOQUE DE VIVIENDAS...>. SOBRE ESTAS BASES, EN LA DEMANDA PUEDE LEERSE QUE <LA DIFERENCIA ENTRE EL VIDEO COMUNITARIO Y LA TELEVISION NO DEPENDE DEL NUMERO DE VIVIENDAS QUE LO RECIBAN NI DEL NUMERO DE BLOQUES UNIDOS NI POR CRUZAR O NO LA VIA PUBLICA...>.

EN SUMA: LOS VIDEOS COMUNITARIOS A QUE SE REFIEREN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS PRESTAN SERVICIO EN UN AMBITO QUE EXCEDE AL DE UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES. DE MANERA QUE AUNQUE ESTE TRIBUNAL DECLARASE LA INVALIDEZ POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA EXPRESION <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> QUE SE CONTIENE EN EL ART. 25.3 DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES, LOS CITADOS VIDEOS SEGUIRIAN TENIENDO LA CONSIDERACION DE TELEVISION Y EN NADA SE VERIAN AFECTADAS LAS RESOLUCIONES EN SU DIA DICTADAS POR EL GOBERNADOR CIVIL DE HUELVA. EN EL PRESENTE CASO, LA ANULACION DEL INCISO LEGAL AL QUE SE CIÑE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NO TENDRIA NINGUNA INCIDENCIA EN EL SENTIDO DEL FALLO DEL PROCESO A QUO. LA SALA PROPONENTE NO MANIFIESTA NINGUNA DUDA ACERCA DE LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CONSECUENCIA JURIDICA QUE, A SENSU CONTRARIO, SE DESPRENDE DEL ART. 25.3 DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES; A SABER: QUE TENDRAN LA CONSIDERACION DE TELEVISION LAS EMISIONES O TRANSMISIONES DE IMAGEN REALIZADAS POR INSTALACIONES QUE SIN CONEXION A REDES EXTERIORES PRESTEN SERVICIO A UN AMBITO TERRITORIAL QUE EXCEDA AL DE UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES. Y ESTE ES PRECISAMENTE EL SUPUESTO DEL PRESENTE CASO, EN EL QUE LA EMISION O TRANSMISION DE IMAGENES POR CABLES <SE REALIZA PARA UN AMBITO QUE EXCEDE DEL DE UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES> (VID. RESOLUCIONES DE 4 DE MAYO DE 1989). SE ESTA, PUES, EN PRESENCIA DE EMISIONES QUE TIENEN CONSIDERACION DE TELEVISION, ESTO ES, DE SERVICIOS DE DIFUSION CUYA PRESTACION EN REGIMEN DE GESTION INDIRECTA REQUIERE CONCESION ADMINISTRATIVA (ART. 25.1 DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES, CUYA CONSTITUCIONALIDAD NO SE DISCUTE POR LA SALA).

EN CUANTO AL FONDO, EL ABOGADO DEL ESTADO ALEGA QUE LA SALA ENTIENDE QUE NO DEBE TENER LA CONSIDERACION LEGAL DE TELEVISION LA TRANSMISION DE IMAGENES EN INSTALACIONES SIN CONEXION A REDES EXTERIORES QUE PRESTEN SERVICIO EN UN VEHICULO, INMUEBLE O MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES, AUNQUE <LA RED DE CABLES DE COMUNICACION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO OCUPE O SE INSTALE A TRAVES DE LA VIA PUBLICA> (FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO DEL AUTO DE PLANTEAMIENTO).

SE PRETENDE LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO>, QUE SE CONTIENE EN EL PARRAFO PRIMERO DEL ART. 25.3 DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES. ESTE ES EL UNICO PROBLEMA SUSCITADO EN EL AUTO DE PLANTEAMIENTO, QUE NADA TIENE QUE VER CON LOS HECHOS DEBATIDOS EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y CUYA RESOLUCION POR ESTE TRIBUNAL NO TENDRIA NINGUNA INCIDENCIA EN EL SENTIDO DEL FALLO JUDICIAL QUE SE PRONUNCIE. PERO EL PLANTEAMIENTO DEL QUE PARTE EL AUTO DE PROMOCION CARECE DE TODA CONSISTENCIA. LA EXPRESION <DOMINIO PUBLICO>, CONTENIDA EN EL ART. 25.3 DE LA ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES NO PUEDE ENTENDERSE EXCLUSIVAMENTE REFERIDA A LAS VIAS PUBLICAS.

TAMBIEN CABE APLICARLA AL DOMINIO PUBLICO RADIOELECTRICO. PUES BIEN: A PARTIR DE LA STC 12/1982 (FUNDAMENTO JURIDICO 3. ), ESTE TRIBUNAL MENCIONA TRES TIPOS DE LIMITES POSIBLES DEL DERECHO A CREAR SOPORTES O INSTRUMENTOS DE COMUNICACION LIBRE DE SONIDOS O IMAGENES NO PERMANENTES MEDIANTE ONDAS ELECTROMAGNETICAS.

EL PRIMERO DE ESTOS LIMITES CONSISTE EN NO IMPEDIR UN IGUAL EJERCICIO DE LOS MISMOS DERECHOS POR LOS DEMAS CIUDADANOS. LA SEGUNDA FUENTE DE POSIBLES LIMITACIONES DERIVA DE LA UTILIZACION DE UN BIEN QUE HA DE SER CALIFICADO COMO DE DOMINIO PUBLICO, EL ESPECTRO DE FRECUENCIAS RADIOELECTRICAS. LA ASIGNACION DE UNA FRECUENCIA REPRESENTA UN USO LIMITADO Y EXCLUYENTE DE ESTE BIEN DE DOMINIO PUBLICO, CUYO APROVECHAMIENTO PUEDE SER OBJETO DE REGULACION (SSTC 26/1982, FUNDAMENTO JURIDICO 6. , Y 44/1982, FUNDAMENTO JURIDICO 7. ). LA TERCERA FUENTE DE LA QUE PUEDEN BROTAR LIMITES AL DERECHO A CREAR INSTRUMENTOS DE RADIODIFUSION DE IMAGENES Y SONIDOS ES LA DISCIPLINA INTERNACIONAL DE LA RADIOCOMUNICACION.

AÑADE QUE, DESPUES DE LAS SSTC 74/1982 Y 79/1982, LA INDIVISIBILIDAD DEL PROBLEMA DE LA LLAMADA TELEVISION PRIVADA DETERMINA LA EXTENSION DE LA CONCLUSION A LA QUE LLEGO LA STC 12/1982, TAMBIEN PARA LA TELEVISION POR CABLE. CON ELLO, EL DERECHO A CREAR INSTRUMENTOS DE RADIODIFUSION REFUERZA SU FACETA INSTITUCIONAL COMO MEDIO PARA ALCANZAR UN RESULTADO ACORDE CON EL PLURALISMO DEMOCRATICO. LA NECESARIA INTERVENCION ORGANIZADORA DEL LEGISLADOR SOBRE LA LLAMADA TELEVISION PRIVADA PRESUPONE LA DESCONFIANZA EN QUE LAS LIBRES FUERZAS DEL MERCADO SEAN CAPACES, POR SI SOLAS, DE PRODUCIR UN RESULTADO CONGRUENTE CON LOS IMPERATIVOS CONSTITUCIONALES DEL ART. 20 C.E.

LAS LIBERTADES DEL ART. 20 C.E. NO SOLO SON DERECHOS FUNDAMENTALES DE CADA PERSONA, SINO QUE <TAMBIEN SIGNIFICAN EL RECONOCIMIENTO Y GARANTIA DE LA OPINION PUBLICA LIBRE; ELEMENTO IMPRESCINDIBLE DEL PLURALISMO POLITICO EN UN ESTADO DEMOCRATICO, QUE POR LO MISMO TRASCIENDEN EL SIGNIFICADO COMUN Y PROPIO DE LOS DEMAS DERECHOS FUNDAMENTALES> (SSTC 6/1981, 104/1986 Y 51/1989).

EL AUTO DE PLANTEAMIENTO INVOCA, ASIMISMO, EL ART. 14 C.E. PERO ESTA INVOCACION, SEGUN ESTA PARTE, CARECE DE CONSISTENCIA, YA QUE NO SE APORTA UN TERMINO VALIDO DE COMPARACION QUE PERMITA ENJUICIAR EL INCISO CUESTIONADO DESDE EL PARAMETRO DEL ART. 14 C.E. EL ARGUMENTO QUE LEVEMENTE SE ESBOZA CARECE DE MINIMO DESARROLLO Y EL TERTIUM COMPARATIONIS NO REUNE LAS CONDICIONES PRECISAS. LA OCUPACION DE LA VIA PUBLICA ES UN ELEMENTO DIFERENCIAL DE SUFICIENTE TRASCENDENCIA, QUE JUSTIFICA, EN TODO CASO, EL DIVERSO REGIMEN JURIDICO APLICABLE A DOS REALIDADES DISTINTAS. NO HAY, PUES, DISCRIMINACION CONTRARIA AL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

POR ELLO, SOLICITA LA DESESTIMACION DE LA PRESENTE CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD.

7.

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, EN SU ESCRITO DE ALEGACIONES, FORMULA LAS SIGUIENTES:

LOS VIDEOS COMUNITARIOS, QUE EN LA ACTUALIDAD CARECEN DE UNA NORMATIVA ESPECIFICA, PUEDEN REUNIR CARACTERISTICAS MUY DIVERSAS ENTRE SI.

SI LAS GRABACIONES QUE SE TRANSMITEN HAN SIDO PREVIAMENTE CONFECCIONADAS POR LOS RESPONSABLES DE LOS MISMOS, CON POSIBILIDAD DE INCLUIR ESPACIOS INFORMATIVOS, POLITICOS Y DE OPINION, POCO SE DISTINGUEN DE LA TELEVISION PRIVADA, AUNQUE SU AMBITO SEA NECESARIAMENTE REDUCIDO. EN TAL SENTIDO, LA NORMATIVA APLICADA TENDRIA PLENA RAZON DE SER, Y LA LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION QUE SE POSTULA NO SERIA OBICE PARA LA NECESARIA CONCESION ADMINISTRATIVA, AUNQUE LA INFRAESTRUCTURA DE DICHAS EMISORAS NO PERMITA SU CONCESION.

POR EL CONTRARIO, SON MAS FRECUENTES LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE SE LIMITAN A LA TRANSMISION DE PELICULAS O TELEFILMES, POR LO GENERAL PREVIAMENTE ALQUILADOS. EN ESTOS SUPUESTOS, SE HACE DIFICIL SU CONCEPTUACION COMO VERDADERAS <EMISORAS>. SE TRATA MAS BIEN DE UN SERVICIO CINEMATOGRAFICO A DOMICILIO, PREVIO PAGO DE SU IMPORTE. LA ANALOGIA MAS CERCANA SERIAN LOS LOCALES DE REPOSICION DE PELICULAS COMERCIALES.

EN ESTE ULTIMO SUPUESTO, SE HACE DIFICIL, INCLUSO MEDIANTE UNA INTERPRETACION DE LA LEGALIDAD FAVORABLE A LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL, ENTENDER QUE NOS ENCONTRAMOS ANTE UN VERDADERO EJERCICIO DE LAS LIBERTADES DE EXPRESION O INFORMACION CONSAGRADAS EN EL ART. 20 DE LA C.E. ENTIENDE EL FISCAL QUE TALES ACTIVIDADES SE CENTRAN MAS EN EL TERRENO DEL ESPECTACULO QUE EN EL DE LAS LIBERTADES PUBLICAS.

NO OBSTANTE LO ANTERIOR, E INDEPENDIENTEMENTE DE ELLO, HAY QUE RECONOCER QUE MIENTRAS NO EXISTA UNA LEGISLACION ESPECIFICA QUE LOS REGULE, NO ES FACIL DISTINGUIR ENTRE UNOS Y OTROS SISTEMAS. AHORA BIEN, TAL DIFICULTAD NACE DE UNA LAGUNA LEGAL IMPUTABLE, SIN DUDA, AL LEGISLADOR, QUE, HABIENDO PODIDO REGULAR LOS VIDEOS COMUNITARIOS EN LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES O EN LA LEY DE LA TELEVISION PRIVADA, HA PREFERIDO NO HACERLO ASI. TAMPOCO EXISTE UNA NORMATIVA GENERAL DE LA TELEVISION POR CABLE, PUES LA MISMA ES MERAMENTE ALUDIDA EN EL ART. 25.2 DE LA LEY 31/1987, DE 18 DE DICIEMBRE, SIN QUE EXISTA UN DESARROLLO DE LA MISMA. TALES OMISIONES LEGISLATIVAS NO DEBEN PRODUCIR EFECTOS NEGATIVOS EN LA ESFERA JURIDICA DEL CIUDADANO. Y AUNQUE NO SEA MISION DE ESTE TRIBUNAL LA DE SUPLIR LAS LAGUNAS LEGALES, SINO MAS BIEN DE DEPURAR EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE CUANTO PUEDA RESULTAR CONTRARIO A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, SE DEBE PROCURAR QUE LAS OSCURIDADES LEGISLATIVAS NO ENTURBIEN EL ACREDITADO PRINCIPIO IN DUBIO LIBERTAS.

CITA Y REPRODUCE EL FISCAL EL ART. 25.2 DE LA LEY 31/1987 Y EL ART. 4 DE LA LEY 10/1988, DE 3 DE MAYO, QUE DISPONE QUE <EL OBJETO DE LA CONCESION ADMINISTRATIVA (DE LA TELEVISION PRIVADA) SERA LA EMISION DE PROGRAMAS CON UNA COBERTURA NACIONAL>; LO CUAL LE LLEVA A LA CONCLUSION DE QUE LA CONFIGURACION QUE HACE EL GOBIERNO CIVIL DE HUELVA DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE UTILICEN EL DOMINIO PUBLICO PARA EXTENDER SU ALCANCE HASTA UNA BARRIADA COMO UNA EMISORA DE TELEVISION PRIVADA POR CABLE SUPONE UNA EXTENSION ANALOGICA IN MALAM PARTEM PARA LOS TITULARES DE DICHAS EXPLOTACIONES. A JUICIO DEL FISCAL, LA INTERPRETACION INTEGRADA DE LA LEGISLACION VIGENTE EN ESTE MOMENTO PERMITE EXCLUIR A LOS MENCIONADOS VIDEOS COMUNITARIOS DE LA CALIFICACION DE TELEVISION POR CABLE; PUES CABE UN ENTENDIMIENTO DE LA LEGALIDAD QUE ASI LO ABONA, AL TRATARSE PATENTEMENTE DE SUPUESTOS DIVERSOS, AUNQUE SOLO FUERA POR SU AMBITO DE ACCION.

EN CONSECUENCIA, CABIENDO UNA INTERPRETACION DE LA LEY QUE AUNE LOS INTERESES DEL JUEGO Y PERMITA UN RESULTADO ACORDE CON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, NO SERIA NECESARIA LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO DEL ART. 25.3 AQUI CUESTIONADO. Y ES QUE, EN REALIDAD, MAS QUE UN SUPUESTO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES, LO QUE SE PLANTEA EN EL PRESENTE CASO ES UNA LAGUNA LEGAL, ESTO ES, LA FALTA DE NORMATIVA ESPECIFICA APLICABLE A LOS VIDEOS COMUNITARIOS, QUE CONSTITUYEN UN FENOMENO SIN DUDA DISTINTO A LA TELEVISION PRIVADA POR CABLE. LA APLICACION A AQUELLOS DE UNA NORMATIVA INADECUADA ES LO QUE PROVOCA LAS DISFUNCIONES QUE APARECEN EN EL PRESENTE CASO. CON ELLO NO QUIERE DECIRSE QUE LA UTILIZACION DEL DOMINIO PUBLICO PUEDA LLEVARSE A CABO SIN AUTORIZACION DE NINGUNA CLASE, SINO QUE ESTA DEBE CORRESPONDER A LOS AYUNTAMIENTOS, EN FORMA DE LICENCIA ADMINISTRATIVA, CUYA OBTENCION DEBE SER PREVIA AL TENDIDO DE CABLES AEREOS O SUBTERRANEOS.

LA CONCLUSION A QUE LLEGA EL FISCAL ES LA DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRESENTE CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD; PUES CABE UNA INTERPRETACION CONJUNTA DE LA NORMATIVA DE TELECOMUNICACIONES Y DE LA TELEVISION PRIVADA QUE PERMITE EXTRAER LA CONSECUENCIA DE QUE PUEDEN EXISTIR OTRAS EXCEPCIONES A LA TELEVISION POR CABLE QUE LAS EXPRESAMENTE MENCIONADAS EN EL ART. 25.3 DE LA LEY 31/1987. TAL EXEGESIS HARIA INNECESARIA LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL PRECEPTO AQUI CUESTIONADO; PUES EL RESULTADO OBTENIDO NO SERIA CONTRARIO A LOS ARTS. 20 NI 14 DE LA C.E., Y PERMITIRIA A LA SALA PROPONENTE DE LA CUESTION DICTAR SENTENCIA ESTIMATORIA EN EL PLEITO SUBYACENTE, SI ASI LO ENTIENDE PROCEDENTE, SIN NECESIDAD DE ACUDIR A METODOS TAN DRASTICOS COMO LO QUE PROPONE DE EXPULSAR DEL ORDENAMIENTO JURIDICO UNA NORMA PREVISTA PARA OTROS SUPUESTOS.

EN CONSECUENCIA, EL FISCAL INTERESA SE DICTE SENTENCIA DECLARANDO LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO DUBITADO, POR CABER UNA INTERPRETACION ACORDE CON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, EN LOS TERMINOS ANTEDICHOS.

8.

POR PROVIDENCIA DEL PLENO DE ESTE TRIBUNAL DE FECHA 1 DE OCTUBRE DE 1991, SE ACORDO SEÑALAR EL DIA 3 DEL MISMO MES Y AÑO PARA DELIBERACION Y VOTACION DE LA PRESENTE SENTENCIA.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.

ES OBJETO DE LA PRESENTE CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD EL INCISO DEL APARTADO 3. DEL ART. 25 DE LA LEY 31/1987, DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES (LOT), QUE DICE <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO>. LA PROPIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA (SEVILLA) DEJO PATENTE SU VOLUNTAD DE DAR LA MENOR EXTENSION POSIBLE A LA CUESTION QUE PLANTEABA, LIMITANDO POR ELLO LA PROPUESTA DE INCONSTITUCIONALIDAD A LA MENCIONADA FRASE (AUTO DE 15 DE NOVIEMBRE DE 1989, FUNDAMENTO JURIDICO 3. CON ELLO, LA SALA PROPONENTE REDUJO EL CONTENIDO DE SU PROVIDENCIA DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 1989, EN LA QUE ANUNCIABA A LAS PARTES SU PROPOSITO DE PLANTEAR LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION A LOS APARTADOS 1. Y 3. DEL ART. 25 DE LA LOT.

CON EL FIN DE DELIMITAR CLARAMENTE LA CUESTION, CONVIENE RECORDAR AHORA LO ESTABLECIDO POR EL ART. 25 DE LA LOT: <1. LOS SERVICIOS DE DIFUSION SON SERVICIOS DE TELECOMUNICACION EN LOS QUE LA COMUNICACION SE REALIZA EN UN SOLO SENTIDO A VARIOS PUNTOS DE RECEPCION SIMULTANEAMENTE. LA PRESTACION EN REGIMEN DE GESTION INDIRECTA DE ESTOS SERVICIOS REQUERIRA CONCESION ADMINISTRATIVA. 2. LA TELEVISION TENDRA SIEMPRE LA CONSIDERACION DE SERVICIO DE DIFUSION Y EN NINGUN CASO PODRA PRESTARSE COMO SERVICIO FINAL O VALOR AÑADIDO. SE ENTIENDE POR TELEVISION LA FORMA DE TELECOMUNICACION QUE PERMITE LA EMISION O TRANSMISION DE IMAGENES NO PERMANENTES, POR MEDIO DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS PROPAGADAS POR CABLE, POR SATELITE, POR EL ESPACIO SIN GUIA ARTIFICIAL O POR CUALQUIER OTRO MEDIO. SIN PERJUICIO DE LO PREVISTO EN LA PRESENTE LEY, EL REGIMEN JURIDICO DE LA TELEVISION SE REGULARA POR SU LEGISLACION ESPECIFICA. 3. NO TENDRA LA CONSIDERACION DE TELEVISION LA EMISION O TRANSMISION DE IMAGENES REALIZADAS POR INSTALACIONES QUE SIN CONEXION A REDES EXTERIORES Y SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO PRESTEN SERVICIO EN UN VEHICULO, EN UN INMUEBLE O EN UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONSTITUIDA DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LA LEY 49/1960, DE 21 DE JULIO, O EN UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES.

ASIMISMO, NO SE CONSIDERARA TELEVISION LA MERA RECEPCION DE IMAGENES PARA SU TRANSMISION, REALIZADA EN LAS MISMAS CONDICIONES ENUMERADAS EN EL PARRAFO ANTERIOR, QUE SE REGIRA POR LO DISPUESTO EN LA LEGISLACION DE ANTENAS COLECTIVAS, NI LA TRANSMISION DE IMAGENES REALIZADA POR EL SERVICIO FINAL VIDEOTELEFONICO MENCIONADO EN EL ART. 13 DE LA PRESENTE LEY.>

TAMBIEN HA DE TENERSE PRESENTE, PARA DELIMITAR EL OBJETO DE LA CUESTION, QUE ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL TIENE SU ORIGEN EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR TRES TITULARES DE VIDEOS COMUNITARIOS DE HUELVA, AL AMPARO DE LA LEY 62/1978, CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL GOBERNADOR CIVIL DE LA PROVINCIA EN LAS QUE SE LES REQUERIA, A CADA UNO DE ELLOS, PARA QUE DESMONTASEN EL CABLEADO QUE ATRAVESABA LAS VIAS PUBLICAS, DE MODO QUE EMITIESEN SOLO PARA LA MANZANA DE FINCAS COLINDANTES, O BIEN DESMONTASEN TOTALMENTE EL VIDEO, DEJANDO DE EMITIR. LAS TRES RESOLUCIONES DE 4 DE MAYO DE 1989 SON DE IDENTICO CONTENIDO Y EN ELLAS SE DICE QUE ESTOS VIDEOS COMUNITARIOS SE CONSIDERAN TELEVISION POR CABLE, EN APLICACION DEL ART. 25.2 DE LA LOT, <YA QUE LA EMISION O TRANSMISION DE IMAGENES POR ESOS CABLES SE REALIZA PARA UN AMBITO QUE EXCEDE DEL DE UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES, UTILIZANDOSE EL DOMINIO PUBLICO PORQUE LOS CABLES ATRAVIESAN LAS VIAS PUBLICAS, NO SIENDOLE APLICABLE LA EXCEPCION DEL PUNTO 3 DEL MISMO ARTICULO>. EN EL ENCABEZAMIENTO DE LAS RESOLUCIONES SE DICE TAMBIEN QUE EL CABLEADO DE LOS VIDEOS SE EXTIENDE POR LOS EDIFICIOS, CALLES Y BARRIADA DE LA RESPECTIVA ZONA.

DETERMINADOS, PUES, CON ESTAS PRECISIONES, EL TENOR DEL PRECEPTO DE LA LOT DONDE SE INSERTA EL INCISO CUESTIONADO Y EL CONTENIDO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS EN EL RECURSO QUE HA DADO LUGAR A ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL, CABE AFRONTAR YA LA RESOLUCION DE LA DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD QUE SE PLANTEA.

2. ANTES DE ENTRAR A EXAMINAR EL FONDO DEL ASUNTO ES PRECISO ANALIZAR Y DECIDIR PREVIAMENTE LA ALEGACION HECHA POR EL ABOGADO DEL ESTADO EN EL SENTIDO DE QUE FALTA EN LA PRESENTE CUESTION EL DEBIDO JUICIO DE RELEVANCIA, ES DECIR, EL ESQUEMA ARGUMENTAL DEL QUE RESULTA LA DEPENDENCIA ENTRE EL FALLO DEL PROCESO <A QUO> Y LA VALIDEZ O INVALIDEZ DE LA NORMA CUESTIONADA. PERO ESA OBJECION PROCESAL NO PUEDE SER ACOGIDA, DE ACUERDO EN PRINCIPIO CON UNA INTERPRETACION FLEXIBLE DE NUESTRA LEY ORGANICA QUE SE JUSTIFICA POR LA CONVENIENCIA DE QUE LAS CUESTIONES PROMOVIDAS POR LOS ORGANOS JUDICIALES ENCUENTREN, SIEMPRE QUE SEA POSIBLE Y SIN MENOSCABO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES QUE SON DE ORDEN PUBLICO, UNA SOLUCION POR SENTENCIA, AL OBJETO DE CONTRIBUIR A LA DEPURACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE PRECEPTOS PRESUNTAMENTE INCONSTITUCIONALES, EXTENDIENDO ASI LA FUERZA VINCULANTE DE LA C.E. GRACIAS A UNA IMPRESCINDIBLE COOPERACION ENTRE ORGANOS JUDICIALES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

APARTE, SIN EMBARGO, DE ESE ARGUMENTO PRAGMATICO, JUEGA TAMBIEN AQUI LA CONSIDERACION DE QUE, EN DEFINITIVA, SOLO APARECE JUSTIFICADO ENTERAMENTE EL RECHAZO PROCESAL QUE SE POSTULA POR LA ABOGACIA DEL ESTADO CUANDO RESULTE EVIDENTE QUE LA NORMA LEGAL CUESTIONADA NO SEA, EN MODO ALGUNO, APLICABLE AL CASO O APAREZCA MANIFIESTAMENTE CONSTITUCIONAL (SSTC 17/1981, 103/1983, 3/1988, 76/1990, 142/1990, 157/1990 Y 27/1991). LA REVISION DEL JUICIO DE RELEVANCIA TIENE NECESARIAMENTE QUE REALIZARSE A LA LUZ DE LA INTERDEPENDENCIA EXISTENTE ENTRE PRETENSION PROCESAL, OBJETO DEL PROCESO Y RESOLUCION JUDICIAL. ES CLARO QUE PARA LA SALA PROPONENTE SE DA ESA RELACION E INTERDEPENDENCIA, PUESTO QUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DIERON LUGAR AL PROCESO A QUO ENCUENTRAN SU COBERTURA LEGAL EN LA DISPOSICION CUESTIONADA Y SEGUN SEA EL ENTENDIMIENTO CONSTITUCIONAL DE ESTA, ES DECIR, DEL ART.

25.3 LEY 31/1987, ASI SERA EL SENTIDO ESTIMATORIO O DESESTIMATORIO DEL FALLO EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. A LOS EFECTOS, PUES, DEL JUICIO DE RELEVANCIA, NO CABE ANTICIPAR UNA INTERPRETACION DE DICHO PRECEPTO POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL, BASTANDO CON QUE LA SALA QUE CUESTIONA CONSTITUCIONALMENTE EL PRECEPTO ENTIENDA, EN EL AMBITO DE SU

COMPETENCIA, QUE LA VALIDEZ DEL INCISO QUE CUESTIONA PUEDE SER DETERMINANTE PARA LA DECISION DEL CASO Y ASI LO RAZONE SUFICIENTEMENTE, COMO SE HACE EN EL AUTO EN EL QUE PROPONE LA DUDA A ESTE TRIBUNAL (STC 17/1981).

3. UNA VEZ RECHAZADA ESTA OBJECION FORMAL, PROCEDE ESTUDIAR EL FONDO DEL ASUNTO Y ESCLARECER SI LA NORMA CUESTIONADA VULNERA LOS ARTS. 14 Y 20 DE LA C.E., PARA LO CUAL ES PRECISO EXAMINAR EL ART. 25.3 DE LA LOT IN INTEGRUM , YA QUE NO SE PUEDE INTERPRETAR UN TEXTO LEGAL DEL MODO EN QUE SE PROPONE, ES DECIR, DESCONECTANDO Y AISLANDO UN INCISO O FRASE ( NISI TOTA LEGE PERSPECTA ) DEL CONTEXTO EN EL QUE SE INTEGRA DE UN MODO LOGICO-NORMATIVO.

LO QUE EL ART. 25.3 DE LA LOT HACE ES EXCLUIR DEL CONCEPTO DE TELEVISION, CONSIDERADA COMO SERVICIO PUBLICO (ARTS. 25.2 Y 2.1 DE LA MISMA LEY), LA EMISION O TRANSMISION DE IMAGENES REALIZADAS POR INSTALACIONES QUE CUMPLAN LOS TRES REQUISITOS SIGUIENTES: NO ESTAR CONECTADAS A REDES EXTERIORES, NO UTILIZAR DOMINIO PUBLICO Y DESARROLLAR LA EMISION EN UN AMBITO QUE NO EXCEDA DE UN VEHICULO, UN INMUEBLE O COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, CONSTITUIDA DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LA LEY 49/1960, O UNA MANZANA URBANA DE FINCAS COLINDANTES. A SU VEZ, LA CALIFICACION DE LA TELEVISION COMO SERVICIO PUBLICO NO DERIVA SOLO Y EN PRIMER LUGAR DE LA NORMA CUESTIONADA, SINO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DEL SECTOR GLOBALMENTE CONSIDERADO.

EN EFECTO, LA TELEVISION ESTA DECLARADA SERVICIO PUBLICO, SIN DISTINCION DEL MEDIO TECNICO QUE UTILICE NI DE LOS CONTENIDOS QUE TRANSMITA. ASI SE ESTABLECE EN LA LEY 4/1980 DEL ESTATUTO DE RADIO Y TELEVISION (ART. 1.2) Y EN LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES (ART. 2.1). POR LO QUE SE REFIERE CONCRETAMENTE A LA TELEVISION PROPAGADA POR CABLE, LA MISMA HA SIDO CALIFICADA POR EL LEGISLADOR COMO SERVICIO DE DIFUSION (ART. 25.2 DE LA LOT) Y POR ELLO COMO SERVICIO PUBLICO ESENCIAL DE TITULARIDAD ESTATAL (ART. 2.1 DE LA LOT). DE DICHO REGIMEN LEGAL, QUE NO HA SIDO EN MODO ALGUNO CUESTIONADO POR LA SALA A QUO , SE DESPRENDE CON TODA CLARIDAD QUE LO QUE IMPIDE EMITIR A LOS TRES TITULARES DE VIDEOS COMUNITARIOS DE HUELVA QUE INTERPUSIERON EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, QUE HA DADO ORIGEN A ESTA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD, NO ES TANTO O NO ES SOLO QUE SUS INSTALACIONES UTILICEN DOMINIO PUBLICO, SINO QUE ESTEN DESARROLLANDO UNA ACTIVIDAD A LA QUE TAMBIEN ALCANZA LA CALIFICACION DE SERVICIO PUBLICO, PERO CUYOS MODOS DE GESTION NO HAN SIDO TODAVIA REGULADOS POR EL LEGISLADOR.

AL RESPECTO ESTE TRIBUNAL HA DECLARADO EN LA STC 12/1982 QUE <LA CONFIGURACION DE LA TELEVISION COMO SERVICIO PUBLICO, AUNQUE NO SEA UNA AFIRMACION NECESARIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO-POLITICO, SE ENCUENTRA DENTRO DE LOS PODERES DEL LEGISLADOR> Y, MUY RECIENTEMENTE, QUE <LA CALIFICACION DE SERVICIO PUBLICO ES CONSTITUCIONALMENTE LEGITIMA DESDE EL MOMENTO EN QUE EL LEGISLADOR LA CONSIDERA NECESARIA PARA GARANTIZAR -EN TERMINOS DE IGUALDAD Y EFECTIVIDADDETERMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA COLECTIVIDAD> (STC 206/1990). SIN EMBARGO, TALES DECLARACIONES CONSTITUCIONALES NO IMPLICAN NECESARIAMENTE, NI PRETENDEN SIGNIFICAR, QUE LAS RAZONES QUE LEGITIMAN LA CONFIGURACION DE LA TELEVISION DE AMBITO NACIONAL COMO UN SERVICIO PUBLICO SIRVAN TAMBIEN PARA JUSTIFICAR DICHA CALIFICACION CUANDO LA ACTIVIDAD DE DIFUSION TELEVISIVA TIENE SIMPLE ALCANCE LOCAL Y SE TRANSMITE MEDIANTE CABLE, PUES NO CABE EXCLUIR QUE MOTIVOS TECNICOS O DE OTRO TIPO NO BASTARAN PARA LEGITIMAR LA DECLARACION COMO SERVICIO PUBLICO DE UNA TELEVISION DE ESAS CARACTERISTICAS.

PERO, INCLUSO ADMITIENDO EN HIPOTESIS LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CONFIGURACION DE LA TELEVISION POR CABLE COMO UN SERVICIO PUBLICO, ESTE TRIBUNAL HA DECLARADO QUE DICHA CALIFICACION NO ES UNA ETIQUETA QUE UNA VEZ APLICADA AL MEDIO PERMITA CUALQUIER REGULACION DE LA MISMA, YA QUE HAY EN JUEGO DERECHOS SUBJETIVOS -LOS DE COMUNICAR LIBREMENTE EL PENSAMIENTO Y LA INFORMACIONQUE LA PUBLICATIO LIMITA Y SACRIFICA EN FAVOR DE OTROS DERECHOS, PERO QUE NO PUEDE EN MODO ALGUNO ELIMINAR (STC 206/1990). EL PROPIO TRIBUNAL, EN MAS DE UNA OCASION, HA SEÑALADO ALGUNAS DE LAS CONDICIONES QUE HACE CONSTITUCIONALMENTE LEGITIMA LA REGULACION DE ESTA ACTIVIDAD COMO SERVICIO PUBLICO, LO QUE SIGNIFICA QUE UNA LEGISLACION COMO LA ACTUAL QUE IMPIDE, AL NO PREVERLA, LA EMISION DE TELEVISION DE ALCANCE LOCAL Y MEDIANTE CABLE PODRIA SER CONTRARIA, NO SOLO AL ART. 20 DE LA C.E. TAL Y COMO HA SIDO INTERPRETADO POR ESTE TRIBUNAL, SINO TAMBIEN A LOS DERECHOS Y VALORES CONSTITUCIONALES CUYA GARANTIA JUSTIFICA PARA EL LEGISLADOR LA CONFIGURACION DE LA TELEVISION COMO SERVICIO PUBLICO, CON LA CONSIGUIENTE VULNERACION DEL PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD CONSAGRADO EN EL ART. 9.3 DE LA CONSTITUCION.

4.

PERO, DICHO TODO ESTO, ES CLARO QUE EN ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL EL TRIBUNAL NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CALIFICACION DE SERVICIO PUBLICO APLICADA A LA TELEVISION POR CABLE DE ALCANCE LOCAL NI SOBRE EL VACIO LEGISLATIVO EXISTENTE EN CUANTO A SU DESARROLLO, YA QUE AMBAS SON CUESTIONES QUE NO SOLO NO HAN SIDO PLANTEADAS POR LA SALA PROPONENTE, SINO QUE HAN SIDO EXPRESAMENTE EXCLUIDAS DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD. EN EFECTO, LO QUE LA SALA DE SEVILLA PROPONE ES <LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL PARRAFO QUE LITERALMENTE DICE 'SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO' QUE SE ENCUENTRA EN EL APARTADO 3. DEL ART. 25 DE LA LOT POR CONTRARIO A LOS ARTS. 20 Y 14 DE LA CONSTITUCION>.

PLANTEADA EN TALES TERMINOS LA CUESTION, EL TRIBUNAL HA DE RECHAZARLA, PUES NI EL INCISO DEL ART. 25.3 DE LA LOT, NI EL PRECEPTO INTEGRAMENTE CONSIDERADO, VULNERAN LOS ARTS. 14 Y 20 DE LA C.E. EN CUANTO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD (ART. 14), SU INVOCACION CARECE DE CONSISTENCIA Y DEL NECESARIO TERMINO DE COMPARACION VALIDO, YA QUE LA CONEXION CON REDES EXTERIORES, EL EMPLEO DEL DOMINIO PUBLICO Y LA EXTENSION DE LAS EMISIONES POR ENCIMA DEL AMBITO FIJADO EN LA LEY SON CONDICIONES SUFICIENTES PARA DIFERENCIAR UNA Y OTRA ACTIVIDAD DE DIFUSION. LA IGUALDAD NO IMPIDE LA EXISTENCIA DE REGIMENES JURIDICOS DISTINTOS PARA ACTIVIDADES, RELACIONES O AMBITOS PERFECTAMENTE DIFERENCIADOS CON ARREGLO A CRITERIOS OBJETIVOS Y, A FORTIORI , CUANDO DICHA DIFERENCIACION SE INCORPORA EN UNA NORMA CON RANGO DE LEY.

POR LO QUE RESPECTA AL ART. 20.1 A) DE LA C.E., LA SALA PROPONENTE CONSIDERA QUE EL ART. 25.3 DE LA LOT VULNERA DICHO PRECEPTO POR SUPONER UNA LIMITACION INNECESARIA A LA LIBERTAD DE EXPRESION, EN CUANTO NO SE VISLUMBRA UN FUNDAMENTO DE LA MISMA QUE TENGA SU APOYO EN LOS LIMITES QUE A ESTE DERECHO IMPONE EL APARTADO 4 DEL REFERIDO ARTICULO, NI EN UNA LIMITACION DE LA NATURALEZA DEL MEDIO DE COMUNICACION QUE SE USA. SIN EMBARGO, LA LIMITACION QUE NACE DEL ART. 25.3 DE LA LOT NO ENCUENTRA SU FUNDAMENTO EN LA ESCASEZ DEL MEDIO UTILIZADO, SINO, COMO HA QUEDADO DICHO, EN LA CONSIDERACION DE QUE LA EMISION DE IMAGENES QUE REBASA LOS LIMITES ESTABLECIDOS EN DICHO PRECEPTO NO ES YA VIDEO COMUNITARIO, SINO TELEVISION CALIFICADA COMO SERVICIO PUBLICO DE DIFUSION Y, COMO TAL, SOMETIDA A UN REGIMEN DE INTERVENCION ADMINISTRATIVA PREVIA COMO, POR OTRA PARTE, PERMITE EL ART. 10.1 DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. ASI PUES, LA PRETENDIDA LIMITACION A LA LIBERTAD DE EXPRESION A TRAVES DE ESTE SINGULAR MEDIO DE DIFUSION NO PROVIENE DE LA UTILIZACION DEL DOMINIO PUBLICO, SINO DE LA CALIFICACION DE LA TELEVISION POR CABLE COMO SERVICIO PUBLICO, CALIFICACION QUE, AL NO HABER SIDO CUESTIONADA POR LA SALA PROPONENTE, IMPIDE A ESTE TRIBUNAL, COMO ANTES SE DIJO, HACER UN JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA MISMA Y CONDUCE A LA DESESTIMACION DE LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA.

FALLO

EN ATENCION A TODO LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

HA DECIDIDO

DESESTIMAR LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA (SEVILLA) EN RELACION CON EL INCISO <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO> DEL ART. 25.3 DE LA LEY DE ORDENACION DE LAS TELECOMUNICACIONES.

PUBLIQUESE ESTA SENTENCIA EN EL <BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO>.

DADA EN MADRID A TRES DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO. FIRMADO. FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE. FRANCISCO RUBIO LLORENTE. FERNANDO GARCIA-MON GONZALEZ REGUERAL. CARLOS DE LA VEGA BENAYAS. EUGENIO DIAZ EIMIL. MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO. JESUS LEGUINA VILLA.

LUIS LOPEZ GUERRA. JOSE LUIS DE LOS MOZOS Y DE LOS MOZOS. ALVARO RODRIGUEZ BEREIJO. VICENTE GIMENO SENDRA. RUBRICADOS.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON FRANCISCO RUBIO LLORENTE A LA SENTENCIA DICTADA EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUM. 2.528/89

DISIENTO DE LA DECISION ADOPTADA POR EL TRIBUNAL EN LA PRESENTE CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE, A MI JUICIO, DEBIO SER ESTIMADA, DECLARANDO EN CONSECUENCIA, COMO EN ELLA SE SOLICITABA, QUE LA DIFERENCIACION ESTABLECIDA ENTRE LOS VIDEOS COMUNITARIOS SEGUN QUE SUS INSTALACIONES SE REDUZCAN AL INTERIOR DE UNA MANZANA DE CASAS CONTIGUAS O, POR EL CONTRARIO, UTILICEN EL DOMINIO PUBLICO, ES CONTRARIA A LA CONSTITUCION, CUYOS ARTS. 14, 20 Y 38 VIOLA FRONTALMENTE.

LAS RAZONES DE MI DISENTIMIENTO, BREVEMENTE EXPUESTAS SON LAS SIGUIENTES:

1. SEGUN LA DECISION DE LA QUE DISIENTO, EL INCISO CUESTIONADO SE LIMITA A ESTABLECER <REGIMENES JURIDICOS DISTINTOS PARA ACTIVIDADES...

PERFECTAMENTE DIFERENCIADAS CON ARREGLO A CRITERIOS OBJETIVOS>. ASI ES, SI ASI SE QUIERE DECIR, AUNQUE SOBRE LA <OBJETIVIDAD> DE LOS CRITERIOS ALGO HABRE DE PRECISAR DESPUES. SUCEDE, SIN EMBARGO, QUE LA DISTINCION ESTABLECIDA COMPORTA LA PROHIBICION PURA Y SIMPLE DE LA <ACTIVIDAD DIFERENCIADA> COMO RESULTA INEQUIVOCAMENTE DE LA CONEXION ENTRE TAL INCISO, EL APARTADO SEGUNDO DEL MISMO ART. 25 Y LA LEY 10/1988 DE LA TELEVISION PRIVADA Y SU PLAN TECNICO NACIONAL. ES ESTA PROHIBICION Y NO UN <VACIO LEGAL>, NI UNA FRASE AISLADA EN SI MISMA INOCUA, LO QUE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA) DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA HA SOMETIDO A NUESTRA CONSIDERACION PORQUE ES ESTA PROHIBICION LA QUE SE HACE EXPLICITA EN LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS RECURRIDAS ANTE ELLA, RESOLUCIONES EN LAS QUE, CON ADMIRABLE CLARIDAD Y, SUPONGO, SIN IRONIA ALGUNA, SE COMUNICA A LOS DESTINATARIOS QUE LA TELEVISION POR CABLE NECESITA UNA CONCESION ADMINISTRATIVA DE OTORGAMIENTO IMPOSIBLE.

2. LA DIFERENCIACION ENTRE LA PLENA LICITUD DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE NO UTILICEN EL DOMINIO PUBLICO Y LA ABSOLUTA PROHIBICION DE LOS QUE HAGAN USO DE EL, LA MAS ABSOLUTA DE LAS DIFERENCIACIONES DEONTICAS, ES UNA PALMARIA VIOLACION DEL ART. 14 DE LA CONSTITUCION POR LA MUY SIMPLE RAZON DE QUE EL CRITERIO DE DIFERENCIACION ES ABSOLUTAMENTE IRRAZONABLE. DESDE EL PRIMER MOMENTO DE SU ACTIVIDAD (STC 34/1981) ESTE TRIBUNAL, DE ACUERDO CON UNA DOCTRINA UNIVERSALMENTE ADOPTADA EN TODOS LOS PAISES DE NUESTRO ENTORNO, HA SOSTENIDO QUE PARA SER CONGRUENTE CON EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, EL CRITERIO DE DIFERENCIACION EMPLEADO POR EL LEGISLADOR HA DE SER <RAZONABLE>, NO SIMPLEMENTE OBJETIVO. PERFECTAMENTE OBJETIVO ES, PARA USAR UN EJEMPLO CELEBRE EN LA DOCTRINA, EL CRITERIO QUE DIFERENCIA A LOS VECINOS DE UNA MISMA CALLE SEGUN EL NUMERO, PAR O IMPAR, DE LAS CASAS QUE HABITAN; PESE A ELLO, NADIE, CREO, CONSIDERARIA AJUSTADA AL PRINCIPIO DE IGUALDAD UNA NORMA QUE OBLIGASE A PAGAR IMPUESTOS A LOS VECINOS DE CASAS CON NUMERO IMPAR, EXIMIENDO DE ESA OBLIGACION A LOS QUE HABITASEN EN LOS PARES.

LA RAZONABILIDAD DEL CRITERIO EMPLEADO PARA LA DIFERENCIACION REQUIERE SIEMPRE, Y NO SOLO CUANDO LA DIFERENCIACION ES, COMO EN ESTE CASO, LA QUE MEDIA ENTRE LICITUD TOTAL Y ABSOLUTA PROHIBICION, ALGO MAS QUE LA SIEMPRE <OBJETIVIDAD>.

CUANDO MENOS SE NECESITA, COMO YA DIJIMOS EN NUESTRA STC 45/1989, QUE EXISTA CONGRUENCIA ENTRE EL CRITERIO Y EL FIN PERSEGUIDO POR LA NORMA Y AQUI TAL CONGRUENCIA NI HA SIDO SOSTENIDA, NI SE ADIVINA POR PARTE ALGUNA. NI LA CONGRUENCIA NI LA FINALIDAD DE LA PROHIBICION. ESTA NO PUEDE SER, CLARO ESTA, LA DE LIMITAR EL NUMERO DE QUIENES TIENEN ACCESO A UN MISMO CENTRO DE DIFUSION, PUES, COMO ES OBVIO, EL NUMERO DE HABITANTES DE UNA MANZANA FORMADA POR GRANDES EDIFICIOS CONTIGUOS EXCEDE, CON MUCHO, AL DE VECINOS DE UN PUEBLO INTEGRADO POR VIVIENDAS UNIFAMILIARES. TAMPOCO, ES EVIDENTE, LA DE IMPEDIR EL MONOPOLIO DE UNA EMPRESA EMISORA EN UN AMBITO DADO, PUESTO QUE LA EXISTENCIA DE UNA RED DE DISTRIBUCION NO IMPIDE EL ESTABLECIMIENTO DE OTRAS. MENOS AUN, POR ULTIMO, LA DE ASEGURAR LA UTILIZACION COMUN O ESPECIAL DEL DOMINIO PUBLICO, QUE YA ESTA GARANTIZADA POR LAS NORMAS QUE ESTABLECEN EL REGIMEN JURIDICO DE ESTE. SE TRATA, EN DEFINITIVA, DE UNA PROHIBICION ABSURDA, CARENTE DE TODA RAZON DE SER EN CUANTO QUE APOYADA EN UN CRITERIO ABSOLUTAMENTE IRRAZONABLE, QUE NO PUEDE FUNDAMENTAR DIFERENCIACION ALGUNA; TAN ABSURDA COMO LA QUE IMPIDIESE LA APERTURA DE SALAS CINEMATOGRAFICAS CUYA FRECUENTACION NO ESTUVIESE RESTRINGIDA A LOS VECINOS DEL MISMO BLOQUE DE VIVIENDAS.

3. LA PROHIBICION VIOLA TAMBIEN LA LIBERTAD DE COMUNICACION QUE GARANTIZAN LOS APARTADOS A) Y D) DEL ART. 21 DE NUESTRA CONSTITUCION.

ESTA LIBERTAD DE COMUNICACION PUEDE SER LIMITADA, COMO BIEN SE SABE, PARA ASEGURAR EL RESPETO DE LOS DERECHOS QUE SE RECONOCEN EN EL TITULO I Y EN ESPECIAL AL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN Y A LA PROTECCION DE LA JUVENTUD Y DE LA INFANCIA. PERO, AUN DEJANDO DE LADO, Y NO ES POCO DEJAR, QUE UNA COSA ES LA REGULACION LIMITATIVA Y OTRA LA PROHIBICION LISA Y LLANA, TAMBIEN ES EVIDENTE QUE TAMPOCO EN LA NECESIDAD DE PROTEGER ESTOS BIENES CONSTITUCIONALES PUEDE BUSCARSE FUNDAMENTO ALGUNO PARA LA PROHIBICION DE LAS TRANSMISIONES TELEVISIVAS POR CABLE QUE EXCEDAN DE LOS LIMITES DE UNA MANZANA.

NO SE PUEDE NI SIQUIERA IMAGINAR QUE CON ESA PROHIBICION SE INTENTE PRESERVAR EL HONOR, O LA INTIMIDAD O LA IMAGEN DE NADIE, PUES NADIE, QUE SE SEPA, SE HA QUEJADO DE ELLO, NI PUEDE JUSTIFICAR ESA PRESERVACION LA PROHIBICION, A PRIORI, DE UNA ACTIVIDAD DE COMUNICACION QUE PODRIA SER UTILIZADA PARA LESIONAR EL DERECHO DE OTROS. LA PROHIBICION CONSTITUCIONAL DE LA CENSURA PREVIA (ART.

20.2) IMPIDE, A FORTIORI, DECLARAR FUERA DE LA LEY UN GENERO DE MEDIOS DE COMUNICACION EN CUANTO TAL.

PODRIA PENSARSE QUE, COMO A VECES SE AFIRMA, LA RAZON DE SER DE LA PROHIBICION ESTA EN LA NECESIDAD DE PROTEGER A LA JUVENTUD Y A LA INFANCIA FRENTE A LOS ESTRAGOS DE LA PORNOGRAFIA, PERO TAMPOCO ESTE ARGUMENTO RESISTE LA MAS MINIMA CRITICA. EN PRIMER LUGAR, CLARO ESTA, PORQUE UNA COSA ES REGULAR EL CONTENIDO POSIBLE DE LOS MENSAJES Y OTRA BIEN DISTINTA PROHIBIR QUE SE DIFUNDA MENSAJE ALGUNO. PERO ES QUE, ADEMAS, NI SE ADVIERTE QUE RAZON PUEDE ABONAR LA NECESIDAD DE PROTEGER A LOS NIÑOS O A LOS ADOLESCENTES DE LOS ESPECTACULOS PORNOGRAFICOS QUE LES VIENEN DEL OTRO LADO DE LA CALLE, DEJANDOLOS ABSOLUTAMENTE DESPROTEGIDOS FRENTE A LOS QUE PROCEDEN DE OTRA CASA DE LA MISMA ACERA, NI AUTORIZA LA NATURALEZA DEL MEDIO A PROTECCION DE CLASE ALGUNA. LAS TRANSMISIONES DE IMAGENES POR CABLE SOLO PUEDEN RECIBIRSE EN EL DOMICILIO DE LOS ABONADOS Y DENTRO DE EL, SON LOS PADRES Y NO EL ESTADO, QUIENES DEBEN DECIDIR LO QUE A LOS MENORES HA DE PROHIBIRSE.

4. POR ULTIMO, LA PROHIBICION INFRINGE TAMBIEN, EN MI OPINION, EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA QUE COMO DERECHO FUNDAMENTAL, ESTO ES, COMO DERECHO CUYO EJERCICIO HA DE SER REGULADO POR LA LEY <QUE EN TODO CASO DEBERA RESPETAR SU CONTENIDO ESENCIAL>, CONSAGRA EL ARTICULO 38 DE LA CONSTITUCION.

ES CIERTO QUE ESTE ARTICULO NO HA SIDO INVOCADO POR LA SALA PROPONENTE, PERO EL ART. 39.2 DE NUESTRA LEY ORGANICA NOS AUTORIZA PARA FUNDAR LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA INFRACCION DE CUALQUIER PRECEPTO CONSTITUCIONAL, HAYA SIDO O NO INVOCADO EN EL CURSO DEL PROCESO, Y A MI JUICIO, COMO DIGO, ES TAMBIEN FLAGRANTE LA VIOLACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA.

ESTA LIBERTAD NO IMPIDE, DESDE LUEGO, COMO YA DIJIMOS EN STC 83/1984, LA REGULACION DEL EJERCICIO DE LAS DISTINTAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES, NI LA PUBLICATIO DE ALGUNAS DE ELLAS, DE MANERA QUE SU EJERCICIO REQUIERA DE UNA PREVIA AUTORIZACION ADMINISTRATIVA.

AUNQUE, COMO ES OBVIO, LA SUSTRACCION DE UNA DETERMINADA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL AMBITO DE LA PLENA LIBERTAD MEDIANTE SU PUBLIFICACION SOLO ES POSIBLE CUANDO ESTA RESTRICCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL SE JUSTIFIQUE POR LA NECESIDAD DE PRESERVAR OTROS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS Y SEA PROPORCIONADA A ESA NECESIDAD, TAMBIEN CABE ACEPTAR QUE LAS EMPRESAS DE TELEVISION PUEDAN QUEDAR SOMETIDAS A UN REGIMEN DE AUTORIZACION PREVIA, COMO EFECTIVAMENTE AUTORIZA A HACER EL CONVENIO DE ROMA (ART. 10.1).

PARA PODER JUZGAR DE LA LICITUD CONSTITUCIONAL DEL REGIMEN JURIDICO QUE IMPONE LA NECESIDAD DE AUTORIZACION ES IMPRESCINDIBLE, SIN EMBARGO, COMO ES OBVIO, QUE SEA POSIBLE CONSEGUIRLA.

CUANDO TAL POSIBILIDAD NO EXISTE, COMO ES EL CASO AQUI, ES INUTIL ARGUMENTAR SOBRE LA EVENTUAL LICITUD DE UN REGIMEN DE AUTORIZACION PREVIA, PUES NO ES TAL UN SISTEMA DE PROHIBICION TOTAL. ES CLARO QUE, CONSIDERADO EN SU TOTALIDAD, EL REGIMEN JURIDICO DE LA TELEVISION PERMITE, DESDE LA LEY 10/1988, LA AUTORIZACION DE ALGUNAS EMPRESAS DE AMBITO NACIONAL, PERO, A MI JUICIO, DE AHI NO PUEDE EXTRAERSE CONCLUSION ALGUNA RESPECTO DE LA VALIDEZ DE LA PROHIBICION QUE, A CONTARIO, RESULTA PARA LAS EMISIONES DE AMBITO LOCAL; MENOS AUN EN LO QUE CONCIERNE A LAS EMISIONES POR CABLE Y ABSOLUTAMENTE NADA, POR ULTIMO, EN LO QUE TOCA A LA ABSOLUTA PERMISIVIDAD CON LA QUE SE ADMITE LA TELEVISION POR CABLE FRAGMENTADA POR MANZANAS Y LA TOTAL PROHIBICION DE ESTA MISMA ACTIVIDAD EN CUANTO CRUZA LA CALLE.

EN DEFINITIVA Y PARA CONCLUIR, ENTIENDO QUE LA CUESTION DEBIO SER CONSIDERADA TOTO SYSTEMATE PERSPECTO, COMO LA PROPIA SENTENCIA DE LA QUE DISIENTO AFIRMA Y QUE, AL NO HACERLO ASI, EL TRIBUNAL NO HA COMPRENDIDO CORRECTAMENTE EL SENTIDO DE LA CUESTION QUE SE NOS PLANTEABA Y HA DESAPROVECHADO LA OCASION DE RESOLVER UN PROBLEMA DE GRAN TRASCENDENCIA SOCIAL.

MADRID, A TRES DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO. FIRMADO. FRANCISCO RUBIO LLORENTE. RUBRICADO.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD 2.528/89

ESTOY EN DESACUEDO CON LA OPINION MAYORITARIA DEL PLENO, POR ESTIMAR QUE EXISTE UNA INCONSISTENCIA ENTRE LA AFIRMACION DEL FUNDAMENTO JURIDICO TRES, DE QUE ES PRECISO EXAMINAR EL ART. 25.3 LOT IN INTEGRUM, Y EL FUNDAMENTO JURIDICO CUARTO, SEGUN EL CUAL EN ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL EL TRIBUNAL NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CALIFICACION DE SERVICIO PUBLICO APLICADA A LA TELEVISION POR CABLE DE ALCANCE LOCAL, NI SOBRE EL VACIO LEGISLATIVO EXISTENTE EN CUANTO A SU DESARROLLO.

NO CABE OLVIDAR QUE EL PRECEPTO LEGAL, AL ESTABLECER UNA EXCEPCION EN FAVOR DE LOS VIDEOS COMUNITARIOS EN SENTIDO ESTRICTO, AL MISMO TIEMPO DEJA CLARO EL SOMETIMIENTO DE OTROS VIDEOS COMUNITARIOS, COMO TECNICAMENTE CORRESPONDE, AL REGIMEN JURIDICO DE LA TELEVISION POR CABLE. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL NO LO PLANTEA ESTE SOMETIMIENTO, A MI JUICIO CONSTITUCIONALMENTE IMPECABLE, AL IGUAL QUE LO ES EL USO LEGAL PARA ELLO DEL CRITERIO DE LA UTILIZACION DEL DOMINIO PUBLICO, SINO EL EFECTO REAL QUE PRODUCE LA INNOVACION LEGISLATIVA ESTABLECIDA EN EL ART. 25.3 LOT, LA ILEGALIDAD SOBREVENIDA DE UNA ACTIVIDAD QUE ANTES DE LA LOT HABIA RECIBIDO ALGUNA COBERTURA JURIDICA POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA (ENTRE OTRAS, SSTS DE 17 DE NOVIEMBRE Y 11 DE DICIEMBRE DE 1986; 21 DE FEBRERO, 6, 7, 10 Y 13 DE MARZO, 21 DE ABRIL Y 10 DE JULIO DE 1987).

EN CONSECUENCIA EL PRECEPTO, DENTRO DEL CONTEXTO DE LA NORMACION APLICABLE AL MEDIO, IMPLICA, NO LA MERA SUJECION A UNA CONCESION ADMINISTRATIVA, QUE UN CIUDADANO PUDIERA OBTENER EN CONDICIONES DE IGUALDAD CON OTROS, SINO UNA PROHIBICION DE ESA ACTIVIDAD, QUE ES EJERCICIO DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN EL ART. 20 C.E., MEDIDA LEGAL QUE EXIGIRIA EL RANGO DE LEY ORGANICA, Y ADEMAS RAZONES JUSTIFICADORAS DE ESA LIMITACION DENTRO DE UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA. EN MI OPINION PUEDE SER COMPATIBLE CON EL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AUNQUE NO SEA LA UNICA OPCION POSIBLE, LA CONSIDERACION DE SERVICIO PUBLICO Y EL SOMETIMIENTO DE LA EMISION TELEVISIVA A UN REGIMEN DE INTERVENCION ADMINISTRATIVA PREVIA, PERO ELLO SIEMPRE QUE EXISTAN RAZONES QUE JUSTIFIQUEN SUFICIENTEMENTE EL SACRIFICIO O LA RESTRICCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL. LO QUE NO CONSIDERO CONSTITUCIONALMENTE JUSTIFICADO ES EL RESULTADO ULTIMO A QUE LLEVA EL ART.

25.3 LOT, LA PROHIBICION DE EMISIONES TELEVISIVAS DE CARACTER LOCAL Y POR CABLE, SOBRE LO QUE DEBERIA HABERSE PRONUNCIADO EL TRIBUNAL.

MADRID, A TRES DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO. FIRMADO. MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER. RUBRICADO.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON LUIS LOPEZ GUERRA A LA SENTENCIA DICTADA EN LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUM. 2.528/89

DISCREPO DE LA RESOLUCION DADA POR EL PLENO DE ESTE TRIBUNAL A LA CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD NUM.

2.528/89, QUE, EN MI OPINION, DEBERIA HABER SIDO CONTESTADA POSITIVAMENTE, ESTIMANDO QUE EL INCISO <SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO>, DEL ART. 25.3 DE LA LEY 31/1987, VULNERA LO DISPUESTO EN EL ART. 20.1 A) DE LA CONSTITUCION, QUE GARANTIZA EL DERECHO A <EXPRESAR Y DIFUNDIR LIBREMENTE LOS PENSAMIENTOS, IDEAS Y OPINIONES>.

MI DISCREPANCIA PARTE, PRIMERAMENTE, DE LA CONSIDERACION DE QUE LA EMISION DE PROGRAMAS DE VIDEO COMUNITARIO CONSTITUYE, SIN DUDA, UN EJERCICIO DEL DERECHO MENCIONADO QUE PROTEGE LA COMUNICACION, POR CUALQUIER MEDIO DE REPRODUCCION, DE PENSAMIENTOS, IDEAS Y OPINIONES; DERECHO QUE NO PUEDE SEPARARSE DE LA EMISION DE PROGRAMAS DE ENTRETENIMIENTO, INFORMACION, O DE OTRO GENERO, COMO SUELEN SER LOS INCLUIDOS EN LOS VIDEOS COMUNITARIOS. EL CARACTER UNITARIO DE LA EXPRESION HUMANA (QUE COMPRENDE, EN UN MISMO ENUNCIADO, ELEMENTOS DE INFORMACION, OPINIONES, Y CREACION ARTISTICA) HACE IMPOSIBLE AISLAR DE LA LIBERTAD DE EXPRESION MANIFESTACIONES CONCRETAS COMO LA EMISION DE PELICULAS, O DE ESPECTACULOS DE CUALQUIER TIPO.

PUES BIEN, LA REGULACION LEGAL DE LA TELEVISION VIENE A LIMITAR CONSIDERABLEMENTE EL EJERCICIO DEL DERECHO CITADO, SIN COBERTURA, O HABILITACION CONSTITUCIONAL PARA ELLO. EN EFECTO, BASTE RECORDAR QUE A) CUANDO LAS INSTALACIONES DE VIDEO COMUNITARIO UTILICEN DOMINIO PUBLICO, QUEDAN INMEDIATAMENTE INCLUIDAS, EX ART. 25.3, LEY 31/1987, EN LA CATEGORIA DE <TELEVISION>; B) LA TELEVISION TENDRA SIEMPRE LA CONSIDERACION DE SERVICIO DE DIFUSION (ART. 25.2, MISMA LEY), Y LA PRESTACION EN REGIMEN DE GESTION INDIRECTA DE ESTOS SERVICIOS REQUERIRA CONCESION ADMINISTRATIVA (ART. 25.1, LEY CITADA), Y C) LA UNICA REGULACION EXISTENTE RESPECTO A LA CONCESION DE SERVICIOS DE TELEVISION ES LA CONTENIDA EN LA LEY 10/1988, DE TELEVISION PRIVADA, QUE RESTRINGE LAS CONCESIONES A TRES, PARA LA EMISION DE PROGRAMAS DE COBERTURA NACIONAL, A REALIZARSE POR SOCIEDADES ANONIMAS. EN OTRAS PALABRAS, PARA LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE UTILICEN EL DOMINIO PUBLICO (MEDIANTE CABLES AEREOS O SUBTERRANEOS EN SUELO URBANO, COMO EN EL SUPUESTO DE LA CUESTION 2.528/89) SE REQUIERE CONCESION ADMINISTRATIVA, PERO NO SE PREVE NI SE HABILITA QUIEN HA DE CONCEDERLA, NI EN QUE CONDICIONES. NO ES SORPRENDENTE, POR TANTO, QUE LA RESOLUCION DEL GOBIERNO CIVIL DE HUELVA EN EL CASO QUE NOS OCUPA ESTIMASE QUE, AL CRUZAR LOS CABLES DEL VIDEO COMUNITARIO LA VIA PUBLICA, Y POR ELLO NECESITAR CONCESION ADMINISTRATIVA, NO FUERA <FACTIBLE EL OTORGAMIENTO POR RAZON DEL TIPO DE INSTALACION>.

NOS HALLAMOS, PUES Y EN ESTO CONCURRO CON EL MINISTERIO FISCAL ANTE UNA LAGUNA LEGAL, PUES NADA SE HA PREVISTO RESPECTO DEL TIPO DE COMUNICACION QUE REPRESENTAN LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE UTILICEN DOMINIO PUBLICO. AHORA BIEN, ESA LAGUNA LEGAL VIENE, DE HECHO, EN EL CASO QUE HA DADO LUGAR A LA CUESTION, Y A LA VISTA DE LAS RESOLUCIONES DEL GOBIERNO CIVIL, A IMPOSIBILITAR EL EJERCICIO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL, SIN SUFICIENTE COBERTURA CONSTITUCIONAL. LA CONSIDERACION DE DOMINIO PUBLICO DE UN MEDIO ESCASO COMO EL ESPACIO RADIOELECTRICO (STC 12/1982, ASUNTO <ANTENA 3, SOCIEDAD ANONIMA>) PUEDE LEGITIMAR, PARA PROTEGER DERECHOS DE OTROS, LA SUPEDITACION DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESION MEDIANTE EMISIONES POR TELEVISION A LA EXISTENCIA DE UNA LEGISLACION ORDENADORA DEL MEDIO. PERO EL DOMINIO PUBLICO A QUE SE REFIERE EL ARTICULO CUESTIONADO, EN EL SUPUESTO QUE HA DADO LUGAR A LA CUESTION, ES LA VIA PUBLICA, DIFICILMENTE ESTIMABLE, A ESTE SUPUESTO, COMO UN BIEN ESCASO; Y NO ENCUENTRO RAZON SUFICIENTE ALGUNA PARA CONSIDERAR QUE EL EJERCICIO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL, COMO EL RECOGIDO EN EL ART. 20.1 A) C.E. EN SU MANIFESTACION DE EMISION DE PROGRAMAS DE VIDEO COMUNITARIO, DEBA QUEDAR IMPEDIDO, O EN SUSPENSO, HASTA QUE EL LEGISLADOR ESTIME OPORTUNO REGULARLO. PUES UNA COSA ES LA CONVENIENTE Y OPORTUNA REGULACION DE LA UTILIZACION DEL DOMINIO PUBLICO MEDIANTE CABLES AEREOS O SUBTERRANEOS, Y OTRA COSA MUY DISTINTA OBSTACULIZAR DECISIVAMENTE EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN TANTO TAL REGULACION SE PRODUCE, CUANDO EL TRAZADO DE CABLES PARA EL VIDEO COMUNITARIO NO IMPLICA, POR SI Y ORDINARIAMENTE, RESTRICCIONES AL DERECHO DE EXPRESION DE LOS DEMAS, NI AGOTAMIENTO DE UN MEDIO ESCASO DE COMUNICACION.

EL INCISO QUE SE CUESTIONA, PUES (<SIN UTILIZAR EL DOMINIO PUBLICO>), VIENE, ANTE LA AUSENCIA DE REGULACION LEGAL, A IMPOSIBILITAR (DESPROPORCIONADAMENTE RESPECTO A LOS POSIBLES BIENES O INTERESES A TENER EN CUENTA) EL EJERCICIO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL. SIN NEGAR LA CONVENIENCIA DE UNA REGULACION DE LA MATERIA, ESTIMO, POR LO SEÑALADO, QUE, HASTA QUE ESTA SE PRODUZCA, NO CABE SUJETAR AL REGIMEN DE CONCESION PREVISTO PARA LA TELEVISION, A LOS VIDEOS COMUNITARIOS QUE UTILICEN EL DOMINIO PUBLICO, EN LOS TERMINOS DEL ART. 25 DE LA LEY, PUES ELLO IMPLICA LA SUPRESION DEL DERECHO DEL ART.

20.1 A) C.E.: SIENDO LA FORMULA PROPUESTA POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, LA MANERA MAS SIMPLE Y DIRECTA DE EVITAR TAL SUPRESION.

EN CONSECUENCIA, ESTIMO QUE EL INCISO CITADO DEBERIA SER CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL Y NULO.

MADRID, A TRES DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO. FIRMADO. LUIS LOPEZ GUERRA. RUBRICADO.

ANÁLISIS

  • Rango: Sentencia
  • Fecha de disposición: 03/10/1991
  • Fecha de publicación: 05/11/1991
Referencias posteriores

Criterio de ordenación:

  • CORRECCIÓN de errores en suplemento al BOE núm. 301, de 17 de diciembre de 1991 (Ref. BOE-T-1991-30075).
Referencias anteriores
  • DICTADA en la CUESTION 2528/1989 (Ref. BOE-A-1990-403).
  • DECLARA la desestimación en relación con determinado inciso del art. 25.3 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre (Ref. BOE-A-1987-28143).
Materias
  • Correos y Telecomunicaciones
  • Televisión
  • Tribunal Constitucional

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