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En el recurso gubernativo interpuesto por don Faustino Gutiérrez Valdivieso como Presidente y en representación de la Mutualidad General de Previsión Social de los Gestores Administrativos, contra la negativa del Registrador Mercantil número XII de Madrid, a inscribir los Estatutos de dicha entidad.

Hechos

I

Por escrituras autorizadas el 11 de febrero de 1987 y 7 de marzo de 1989, por el Notario de Madrid don Javier Gaspar Alfaro y otra que lo fue el 15 de junio de 1992, por el Notario de la misma capital don Augusto Gómez-Martinho Faerna, se elevaron a escritura pública diversos acuerdos adoptados, respectivamente, por las Asambleas Extraordinarias de Representantes de la actualmente denominada Mutualidad General de Previsión Social de los Gestores Administrativos, celebradas el 26 de enero de 1987, 21 de enero de 1989 y 8 de mayo de 1992, la primera de las cuales aprobó un nuevo texto de los Estatutos de la Institución que fueron parcialmente modificados por las dos posteriores. El artículo 7.º de los dichos Estatutos reza así: «La afiliación a la Mutualidad es obligatoria para todos los Gestores Administrativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.j) del Estatuto Orgánico de dicha profesión, aprobado por Decreto 3598/1972, de 23 de diciembre».

II

Presentados dichos documentos en el Registro Mercantil de Madrid, se denegó su inscripción por una serie de defectos entre los que figuraba el siguiente: 3. La afiliación obligatoria que establece el artículo 7 de los Estatutos no es compatible con el carácter voluntario que tienen las Mutualidades de Previsión Social, sujetas a la legislación del Seguro Privado, y el 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, por lo que el Decreto que está en el artículo estatutario está derogado en esta materia por la legislación posterior antes citada».

Presentados de nuevo aquellos documentos junto con otra escritura autorizada el día 28 de abril de 1993 por el citado Notario, señor Gómez-Martinho, por la que se elevaron a públicos diversos acuerdos de la Asamblea General, celebrada el 2 de octubre de 1992, y se protocolizaron diversos documentos relativos a los antecedentes de la Mutualidad y la certificación de reserva de denominación del Registro Mercantil Central, fueron calificados con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada, por haber observado los siguientes defectos que impiden su práctica:

Defectos: No se ha subsanado el defecto 3 de la nota de 6 de julio de 1992, dado que no puede establecerse la afiliación obligatoria, como establece el artículo 7 de los Estatutos, ya que es esencial a las entidades de previsión social, sujetas a la legislación de Seguros Privados, su carácter voluntario (artículo 16 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado, de 2 de agosto de 1984 y artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social). Además, la condición de socio es inseparable de la de tomador del seguro o asegurado [artículo 16.2, d), Ley de Ordenación del Seguro Privado y 2, d), Reglamento de Entidades de Previsión Social], para que tal situación se produzca, debe existir previamente un contrato. Contrato que a nadie puede obligarse a celebrarlo sin su consentimiento (artículos 1.254, 1.257, 1.258, 1.259 y 1.261 del Código Civil). En el plazo de dos meses a contar de esta fecha, se puede interponer recurso gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 8 de julio de 1993. El Registrador». Hay una firma ilegible con rúbrica.

III

Don Faustino Gutiérrez Valdivieso, en su condición de Presidente de la Mutualidad y en nombre de la misma, interpuso recurso gubernativo solicitando la reforma total de la calificación contenida en la última de tales notas, fundándose en que la afiliación obligatoria tiene su fundamento en el carácter sustitutorio de la Seguridad Social para el grupo de profesionales a ella afectos, ya que el artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, faculta esta obligatoriedad y dado, además, lo establecido en la Sentencia 244/1991, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional.

IV

El Registrador decidió desestimar la reforma solicitada manteniendo su calificación, en base a los siguientes fundamentos: Que nos encontramos ante una entidad de base asociativa, cuyo régimen jurídico se rige por normas de derecho privado, aunque persiga fines de carácter social y carezca de ánimo de lucro, pues esa finalidad, en el campo del Derecho privado, no es exclusiva de estas entidades, como se observa, por ejemplo, en las fundaciones o asociaciones que no persiguen una ganancia. Que esa sumisión de las Mutualidades de Previsión Social al derecho privado, resulta tanto de los artículos 7 y 16 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado y del Reglamento de Entidades de Previsión Social que, tras calificarlas de «entidades privadas», no establecen distinción esencial entre éstas y las demás entidades aseguradoras; que la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1991, no puede aplicarse extensivamente, referida como está a la asociación obligatoria a agrupaciones de carácter público; de los documentos calificados, no resulta, en ningún caso, que la Mutualidad de Gestores Administrativos tenga el carácter público que justifique aquella excepción; por tanto, debe someterse a las normas de derecho privado que regulan la pertenencia a las entidades de base asociativa, con la peculiaridad de que en las Mutualidades de Previsión Social, la condición de socio es inseparable de la de tomador del seguro o asegurado, situación personal que sólo surge si existe un contrato necesitado de una manifestación de voluntad dirigida a tal fin; que en estas Mutualidades la afiliación tiene la virtualidad de suplir, en ciertos casos, la formalización obligatoria de la póliza, lo que refuerza la idea de que la relación contractual existe y es la que regula los derechos y deberes de la Mutualidad y sus miembros, o entre asegurador y tomador del seguro o asegurado, conforme resulta del artículo 4.º de su Reglamento que se remite a la Ley del Contrato de Seguro en esta materia; y que tanto la normativa general del Código Civil (artículos 1.254, 1.257, 1.258, 1.259 y 1.261) como la doctrina y la jurisprudencia son unánimes, es señalar que sin libre consentimiento no hay contrato.

V

El recurrente se alzó frente a la anterior decisión reiterando sus argumentos iniciales, a los que añadió, frente a los fundamentos del Registrador, que había de tomarse en consideración la abundante legislación rectora del régimen obligatorio de la Seguridad Social que impone, como su nombre indica, la afiliación obligatoria al tomador de ese seguro, con formalización del contrato subyacente y asunción de las obligaciones derivadas del mismo, precedente aplicable a las Entidades de Previsión Social en cuanto cubren idéntica finalidad, con el soporte legal que resulta del artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, que aprobó el Reglamento de las Entidades de Previsión Social.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 16 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado; 5, j), y 6.2 de la Ley de Colegios Profesionales; 1 y 2, d), del Reglamento de Entidades de Previsión Social, y 6, j), del Decreto 3598/1972, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la profesión de Gestores Administrativos; la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 16 de diciembre de 1991, y las Resoluciones de esta Dirección General de 29 de abril y 30 de septiembre de 1994.

1. El problema que se plantea en el presente recurso, la posible contradicción entre la afiliación obligatoria a las Mutualidades o Montepíos de Previsión Social con el sistema voluntario de seguro que estas entidades vienen llamadas a prestar, según resulta de los artículos 16 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado y 1.º del Reglamento de Entidades de Previsión Social, fue abordado por las Resoluciones de este Centro Directivo, de 29 de abril y 30 de septiembre de 1994.

Como allí se dijera, es cierto que las citadas normas definen a las Mutualidades de Previsión Social como entidades que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario, voluntariedad que cabe entender en un doble sentido: En lo que respecta a su creación por un lado, y en el de la libre integración o adhesión a las mismas por otro. Esta libertad en la asociación se impone tanto por ser un principio general amparado constitucionalmente (artículo 22 de la Constitución), como por el hecho de que en estos casos, al ser la condición de socio inseparable de la de tomador del seguro o asegurado [artículos 16.2, d), de la Ley de Ordenación del Seguro Privado y 2, d), del Reglamento de Entidades de Previsión Social] la integración en la Mutualidad supone el concertar un contrato de seguro o el aceptar su oferta, y que, como todo contrato, ha de ser fruto del juego de la libre autonomía de la voluntad.

Pero este principio de libre asociación a las Mutualidades de Previsión Social no puede defenderse de un modo absoluto, habida cuenta de que el propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 16 de diciembre de 1991, lo ha excluido, cuando menos, para un caso concreto, aquél en que la obligatoriedad venga impuesta por una norma jurídica que persiga fines de interés público, cuya consecución, constitucionalmente encomendada a los poderes públicos, sea imposible o, al menos, dificultosa, sin recurrir a la adscripción forzada a un ente corporativo.

Lo que interesa resolver es si aquel principio de libre asociación puede tener otras excepciones. Y al respecto se ha de tener en cuenta que en ciertos casos, tanto la existencia de la propia entidad mutualista como la integración en ella de los asociados, no son fruto directo de la voluntad de sus fundadores o futuros miembros, sino que una y otra son el instrumento y el medio a través de los que se da cumplimiento a obligaciones surgidas de otra relación jurídica previa. Es lo que viene a proclamar el párrafo segundo del invocado artículo 1.º del Reglamento especial de estas entidades que, tras sentar su carácter voluntario, establece una excepción para aquellos supuestos en que este singular mecanismo de previsión resulte obligatorio, en virtud de la negociación colectiva o de actos de autonomía corporativa de grupos profesionales.

2. En este caso, el artículo 7.º de los Estatutos de la Mutualidad establece la afiliación obligatoria para todos los Gestores Administrativos «de acuerdo con lo previsto en el artículo 6, j), del Estatuto Orgánico de dicha profesión, aprobado por Decreto 3598/1972, de 23 de diciembre». Y si bien cuando el 26 de enero de 1987 la Asamblea de Representantes de la Mutualidad aprueba sus nuevos Estatutos aquel Decreto al que se remiten ya había sido modificado en dos ocasiones, la primera por el Decreto 606/1977, de 24 de marzo, y la segunda por el Real Decreto 1324/1979, de 4 de abril, a fin de adecuar aquel Estatuto Orgánico a la nueva Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974 y su reforma por Ley de 26 de diciembre de 1978, el concreto apartado al que la remisión se hace, permanece inalterado al disponer: «Para adquirir la condición de Gestor Administrativo se requiere: ...j) Haber solicitado el ingreso en la Mutualidad General de Gestores Administrativos y satisfacer la cuota de incorporación a la misma.»

Por tanto, cuando la regla estatutaria que se debate impone una afiliación obligatoria, no lo hace de forma autónoma, por su propia fuerza normativa, sino por vía de remisión a aquella norma de la que deriva el régimen imperativo que consagra, de suerte que la modificación o derogación de la misma implicaría la modificación o derogación de la propia previsión estatutaria. Entre tanto, la afiliación obligatoria a la Mutualidad tiene su origen en un acto de autonomía corporativa de un grupo profesional, tal como prevé el citado artículo 1.º del Reglamento de Entidades de Previsión Social, pues tal carácter tienen los Estatutos profesionales cuya elaboración corresponde a los Colegios o Consejos Generales correspondientes, aunque requieran aprobación del Gobierno, conforme al artículo 6.2 de la Ley de Colegios Profesionales.

Habría de ser el contenido del Estatuto Orgánico de la profesión de Gestor Administrativo el que cabría cuestionar, en concreto si entre los fines y funciones públicas que los Colegios Profesionales vienen llamados a desempeñar, y que por trascender a los intereses simplemente privados de sus miembros o integrantes justifican la colegiación obligatoria como reiteradamente ha sancionado el Tribunal Constitucional (vid. Sentencias de 11 de mayo y 19 de julio de 1989, entre otras), han de entenderse comprendidos aquellos servicios de asistencia y previsión a que se refiere el artículo 5, j), de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, reguladora de los mismos, o por ser tales servicios de carácter estrictamente privados, deben quedar al margen de la afiliación obligatoria que el Estatuto examinado impone. Pero es este un tema que, sobre no haber sido planteado en el recurso, no cabe abordar en sede de recurso gubernativo.

Por ello, esta Dirección General acuerda admitir el recurso revocando la nota y decisión del Registrador.

Madrid, 30 de enero de 1996.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid.