En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don
Alfonso Ventoso Escribano, contra la negativa de don Antonio Rodríguez
García, Registrador de la Propiedad de Madrid número 5, a inscribir una
escritura de desafectación de dependencias de portería y compraventa,
en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El día 12 de diciembre de 1996, mediante escritura pública autorizada
por el Notario de Madrid, don Alfonso Ventoso Escribano, la Comunidad
de Propietarios del edificio de la calle de Escosura, número 8, previa
desafectación de las dependencias de la portería y conversión en elemento
privativo, procedió a su venta a la sociedad "Malleco, Sociedad Limitada".
II
Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid
número 5, fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción
a que se refiere este documento por el siguiente defecto subsanable: no
acompañarse al mismo los escritos correspondientes de los Bancos
ªHipotecario de España, Sociedad Anónimaº, ªEspañol de Crédito Sociedad
Anónimaº, y ªCentral Hispanoamericano, Sociedad Anónimaº,
consintiendo la privatización de la portería a que el documento se refiere, por ser
dichos bancos acreedores hipotecarios sobre los pisos: Cuarto letra C,
perteneciente a don Stephen Noel Keogh y su esposa, doña María Luisa
Ciordia García; local comercial bajo izquierda, perteneciente a don Pablo
Herrero Gámez, y bajo interior derecha o bajo bis, perteneciente por mitad
y pro indiviso a don Manuel Ávarez Serrano y doña Rocía Asenjo Huerta,
respectivamente de dicha casa (artículos 1.3 o , 117 y 122 de la Ley
Hipotecaria), ya que dicha privatización les perjudica, pues disminuye su
garantía, pues la portería es elemento común (artículos 396, 1. o y2. o del Código
Civil), y hay que entenderla hipotecada proporcionalmente y juntamente
con las fincas citadas. No se ha solicitado anotación preventiva. Contra
esta calificación cabe recurso ante el Presidente del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid. Madrid, 2 de abril de 1997. El Registrador. Fdo.
Antonio Rodríguez García". Vuelta a presentar la escritura fue objeto de
la siguiente calificación: Presentado el precedente documento nuevamente
en esta oficina con fecha 4 de los corrientes, asiento 401, diario 5. o ,me
ratifico íntegramente en el contenido de la nota anterior. Madrid, 4 de
abril de 1997. El Registrador. Fdo. Antonio Rodríguez García.
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación y alegó: 1. Que se considera que la inscripción
tiene que producirse como libre de cargas. 2. Que la nota de calificación
presenta algunos aspectos de los que hay que hacer las siguientes
consideraciones: Que no se precisa la naturaleza formal de los escritos
correspondientes de las distintas entidades bancarias, utilizándose una
terminología ambigua e imprecisa. Que no es de aplicación el artículo 1.3. o
de la Ley Hipotecaria, en cuanto que se refiere a una materia totalmente
ajena a la que se discute. Que no tiene explicación la referencia al
artículo 117 de la Ley Hipotecaria, pues se está ante una actuación de la parte
acreedora a posteriori y no con carácter previo como solicita el Registrador.
Que la referencia al artículo 122 de la Ley Hipotecaria no se sabe por
qué se menciona. Que la cita del artículo 396, 1. o y2. o del Código Civil
es simplista. 3. Que el artículo 396 del Código Civil hace una enumeración
de una serie de elementos comunes "ad exemplum" y de forma amplia.
Que hay elementos comunes que son necesarios como el suelo o los
cimientos y otros lo son porque así se ha determinado, lo que en la práctica
ha originado que se distinga entre elementos comunes por naturaleza o
esenciales y elementos comunes por destino. Esta idea no es sólo doctrinal,
sino que ha sido aceptada por parte de la jurisprudencia y por parte
de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones
de 15 de junio de 1973 y 31 de marzo de 1989. Que el Tribunal Supremo
también comparte esta idea en sentencias de 10 de mayo de 1965, 6 de
junio de 1979, 31 de enero de 1985, 30 de abril de 1991, 31 de diciembre
de 1993 y 29 de julio de 1995, entre otras. 4. Que la diferencia antes
apuntada, resulta fundamental a los efectos de este recurso, pues lo mismo
que un elemento puede hacerse común por su destino por una especial
afectación, también puede perder su naturaleza de elemento común por
el proceso inverso de su desafectación, fenómeno que puede ocurrir en
los elementos comunes por destino, sin que plantee especial problema.
En este sentido se pueden citar las sentencias del Tribunal Supremo de
6 de junio de 1979, 2 de enero de 1980, 25 de mayo de 1984, 30 de junio
de 1989, 10 de febrero de 1992, 31 de diciembre de 1993, 22 de diciembre
de 1994,1y29dejulio de febrero de 1995. 5. Que si conforme a lo
anterior se ve la posibilidad de que un elemento común pueda ser
transformado en elemento privativo, se puede plantear la cuestión en el concreto
supuesto de conversión de la vivienda de la portería en elemento privativo.
Que el problema de la venta de una portería no es nuevo en nuestro
derecho y hay, por tanto, que atender a los antecedentes. La portería
es un elemento común por destino, por lo tanto se puede proceder a la
desafectación. Que hay que destacar la doctrina mantenida en la Resolución
de 5 de mayo de 1970, reiterada en la Resolución de 15 de junio de 1973.
Que de estas dos resoluciones queda claro que la desafectación y la
enajenación de la portería a un tercero son facultades de la junta de
propietarios y no de personas ajenas a la junta como, en este caso, serían
las entidades bancarias. Que la Resolución de 1 de octubre de 1981 confirma
lo expuesto en sentido contrario, o sea adquirir una vivienda para portería.
Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo también mantiene la tesis
de innecesidad de consentimiento de los acreedores, pues se trata de un
acto que depende del acuerdo de la junta. En este sentido las sentencias
de 6 de junio de 1979, 17 de septiembre de 1985, 28 de abril de 1986, 16
de julio de 1992, 26 de febrero de 1996. 6. Que no se trata de un acto
dispositivo individual de cada propietario, sino de un acuerdo de junta
de modificación del título constitutivo, y hay que ver si hay o no unanimidad
en el acuerdo y acreditada en existencia, el acuerdo es correcto y se puede
inscribir; la unanimidad debe obtenerse de quienes tienen derecho a voto,
que no corresponde a las entidades bancarias a que se refiere la nota
del Registrador. Que de lo contrario se llegaría al acuerdo de que un acuerdo
de desafectación de portería y venta se podría adoptar sin consentimiento
explícito de un propietario y su embargo, habrá que contar con el
consentimiento de los acreedores que no tienen derecho de voto. 7. Que la
tesis planteada es la normal y la aceptada por esta parte. Que cuando
la desafectación y venta se ha planteado ante los Tribunales siempre se
ha exigido unanimidad de los propietarios, pero nada más que eso. Que
también la Ley de Propiedad Horizontal incide en esta materia; así los
artículos 11 y 16 de dicha Ley. Que la doctrina considera que la comunidad
de propietarios no es un ente con personalidad jurídica, pero sí con cierta
personificación. Que multitud de sentencias del Tribunal Supremo
reconocen la inexistencia de persona jurídica pero a la vez una representación
orgánica, así las de 30 de abril de 1991, 14 de mayo de 1992, 19 de noviembre
de 1993, 16 de marzo de 1994,3y15demayo y 5 de julio de 1995.
Que por ello en algunos casos se ha tenido que reconocer que no es una
comunidad sino algo más, y en este punto hay que recordar la Resolución
de 19 de febrero de 1993. Que como dice la Resolución de 27 de junio
de 1996 cuando se demanda y condena a una comunidad de propietarios
se demanda y condena realmente a los propietarios que la constituyen,
puesto que la comunidad en sí carece de personalidad jurídica, pero, sin
embargo, no se pueden trabar los bienes de los comuneros sino a través
de la comunidad. Que es de interés la sentencia del Tribunal Supremo
de 6 de junio de 1979. Que, en definitiva, lo único que cabría sería una
eventual aplicación del artículo 1.129, 3, del Código Civil, o el específico
del artículo 117 de la Ley Hipotecaria, pero como cuestión a ventilar entre
deudor y acreedor pero nunca en relación al acuerdo de desafectación
y acreedor. 8. Que la tesis del Registrador supondría dar un paso atrás
y no se puede mantener, pues sería contradictorio exigir el voto del
acreedor, que no tiene, y poder obviar el voto del propietario, que sí lo tiene.
Que para terminar se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
abril de 1986.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1. o
Que en cuanto a la cita del artículo 1. o , 3, de la Ley Hipotecaria que
se hace en la nota calificatoria, se refiere a los derechos de los acreedores.
Que la cita que hace el Notario de sentencias del Tribunal Supremo y
Resoluciones de la Dirección General son totalmente irrelevantes, pues
todas ellas se refieren a casos de fincas libres de cargas. 2. o Que el problema
a que se refiere la nota de calificación que está claramente expuesto en
la misma, consiste que en el edificio a que pertenece la portería que se
desafecta existen tres pisos que están hipotecados a favor de los Bancos
Hipotecario de España, Español de Crédito y Central Hispanoamericano,
respectivamente, que son el 4. o C, el local comercial bajo izquierda y
el bajo interior derecha, y como la portería es un elemento común del
inmueble, como tal, pertenece proporcionalmente a dichos pisos y, como
consecuencia, la hipoteca que los grava se extiende, también
proporcionalmente, a dicha portería; al venderse la misma, se les resta a los citados
bancos una porción de su garantía y se les perjudica, ya que se produce
una disminución del objeto hipotecado. Que aquí es donde entra en juego
el artículo 122 de la Ley Hipotecaria, pues al venderse la finca de la forma
que lo hace el señor Notario, se produciría una cancelación parcial de
la hipoteca sin consentimiento de los acreedores y sin que se pueda hacer
constar en el Registro tal cancelación parcial de la hipoteca sin tal
consentimiento, cosa que no permite la Ley Hipotecaria y, además, nunca
se podría saber si la portería está gravada con la hipoteca, pues no constaría
al margen de la inscripción, la nota marginal de cancelación.
Que el señor Notario dice que la portería en su nueva inscripción
estaría libre de cargas, pero esto tendría que decirlo la Ley Hipotecaria
expresamente, ya que es una excepción a la cancelación. Pero, además,
todo se hace a espaldas de los bancos, ya que ni siquiera se les notifica
la desafección de la portería. 3. o Que la portería es un elemento común
del edificio, pues así lo determina el artículo 396 del Código Civil. Así
pues, la portería pertenece proporcionalmente al piso y que, por lo tanto,
cuando se grava el piso, también proporcionalmente se grava la portería.
Por tanto, al constituirse la hipoteca y valorarse o tasarse el piso
(artículos 130 y 131 de la Ley Hipotecaria y 234 y 235 de su Reglamento), dentro
de ella se tasa también una proporción de la portería, que es copropiedad
del piso y si se segrega la portería pierde valor el piso, quedando
perjudicados y defraudados los acreedores hipotecarios, siendo necesario
notificarles la venta. Que la portería es un elemento común lo ratifica las
sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1975, 13 de marzo
de 1981, entre otras. Que es un error alegar que hasta que no se ejecute
la hipoteca se puede hacer con el piso hipotecado todo lo que se desee,
sin que tenga que intervenir el acreedor hipotecario. Que la seguridad
que supone la hipoteca se inicia con la constitución o nacimiento de la
misma. Esto hace que en la hipoteca se puedan distinguir dos fases: 1. a
la garantía, y 2. a la efectividad. Que conforme dice la doctrina si la hipoteca
no fuese un gravamen actual, es decir, a partir de la constitución, no
tendría razón de ser la norma contenida en el artículo 110 de la Ley
Hipotecaria, párrafo 2. o Que, además, si la hipoteca no entrañara un
gravamen actual, no tendría aplicación posible la posposición, ni la permuta
de rango y la renuncia de las mismas, recogidas en el artículo 241 del
Reglamento Hipotecario. Que tampoco tendría justificación el artículo 117
de la Ley Hipotecaria. Que para evitar que actos como el que es objeto
de este recurso puedan perjudicar a los acreedores hipotecarios, ya que
se hacen sin su consentimiento, está la figura del Registrador de la
Propiedad, que prohíbe hacer tales inscripciones, conforme al artículo 17
de la Ley Hipotecaria. Que si se pudiera inscribir un acto, como el que
consta en la escritura calificada, se produciría el absurdo de que la portería
se inscribiría libre de hipotecas, dándose la ilegalidad de la existencia
de una cancelación de hipoteca sin la intervención del acreedor hipotecario,
criterio contrario a los títulos segundo y cuarto de la Ley Hipotecaria,
como establece el artículo 136 de la misma. Que, en consecuencia, el
Registrador de la Propiedad debe velar para que no sea perjudicado el titular
registral de un derecho hipotecario, pues, en caso contrario, la actuación
del Registrador sería sancionable.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó
la nota del Registrador, fundándose en el artículo 122 de la Ley Hipotecaria
y en que es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios
para desafectación y conversión en un elemento privativo y venta de la
portería.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en
las alegaciones que constan en el escrito de interposición del recurso.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396 y 1.876 del Código Civil; 104, 122 y 125 de
la Ley Hipotecaria; 3, 5, 13, 14 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.
1. En el presente recurso se debate la inscripción de un acuerdo de
la Junta de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal
por el que se desafecta la vivienda portería, que pasa en lo sucesivo a
constituir finca independiente con su cuota en el condominio sobre los
elementos comunes -y con la consiguiente alteración de las cuotas
restantes- y de la posterior venta de dicha vivienda efectuada por el
Presidente de la Comunidad de Propietarios en representación de ésta. El
Registrador suspende la inscripción por no concurrir el consentimiento
de los titulares de créditos hipotecarios recayentes sobre algunos de los
pisos o locales integrantes de ese edificio, consentimiento que se precisaría
por cuanto que la desafectación disminuye su garantía.
2. El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la
inseparabilidad entre el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre la parte
privativa, y la participación en la titularidad de los elementos, pertenencias
y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley de Propiedad
Horizontal y 396 del Código Civil), no procediendo la enajenación de estos
últimos sino juntamente con la parte privativa de la que son anejo
inseparable, de modo que los actos dispositivos sobre el piso o local se extienden
necesariamente a los dos elementos que según se ha señalado integran
el complejo derecho sobre el piso enajenado o gravado.
3. Es principio básico de nuestro sistema, que la división de finca
hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien
de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas
resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el
acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellos o de todos simultáneamente
(cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).
4. De las consideraciones anteriores se desprende inequívocamente
que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio
del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza
jurídicamente, seguirá pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre
el derecho en el que se integraba anteriormente, y ello es precisamente
lo que ocurre en el supuesto debatido, en el que respecto de una parte
de los elementos comunes que no es estrictamente necesaria para el
adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, se acuerda,
conjuntamente, su objetivación jurídica (mediante su configuración como un nuevo
elemento privativo con su cuota sobre el todo), su desvinculación de la
específica afección al servicio o utilidad común que se le había asignado
en el título constitutivo, y su enajenación inmediata. En tal caso, es evidente
que la cuota que a cada piso o local preexistente correspondía sobre el
todo -cuota que integraba el dominio de dicho piso o local-, se descompone
en dos nuevos elementos: la nueva cuota sobre los restantes elementos,
pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del
piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico
antes integrado en ese todo común (ya desligada del dominio del piso),
continuando ambas afectas a los gravámenes que pesaban sobre el derecho
matriz -el dominio del piso olocal y ello aun cuando se haya acordado
que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero;
y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del
Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria).
5. Ha de señalarse por último que la desafectación, en cuanto acto
modificador del título constitutivo de la propiedad horizontal, es
competencia exclusiva de la Junta de Propietarios (cfr. artículos 5, 13 y 16
de la Ley de Propiedad Horizontal), quedando restringida la legitimación
para asistir a ella a los respectivos propietarios de los elementos privativos
(cfr. artículos 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y 72 de la Ley de
Sociedades Anónimas, por analogía).
6. Por todo ello ha de concluirse en la no necesidad del consentimiento
del acreedor con garantía hipotecaria constituida sobre un piso o local
para la enajenación del elemento común previamente desafectado y
objetivado jurídicamente, si bien aquella garantía subsistirá sobre éste en
cuanto a una cuota equivalente a la que a dicho piso correspondía anteriormente
sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos
de los anteriores considerandos.
Madrid 13 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid