Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don

José Luis Crespo Romeu, contra la negativa de don José María

Méndez-Castrillón Fontanilla, Registrador mercantil de Madrid número XIII, a inscribir

una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos

I

El día 8 de enero de 1997, mediante escritura pública autorizada por

el Notario de Madrid, don José Luis Crespo Romeu, se constituyó la

sociedad "Carmarine, Sociedad Limitada". En los Estatutos sociales se establece:

"Artículo 6. o Prestaciones accesorias. Aportaciones supletorias. Todos los

socios tendrán la obligación de realizar prestaciones accesorias a la

sociedad en los términos establecidos por el presente artículo. 1.

Presupuesto.-Será requisito previo para que surja la obligación de realizar la

prestación el acuerdo de la Junta General, que decide materializar la exigencia,

determinando su cuantía, dentro de los límites que se dirán y el plazo

para su cumplimiento. El acuerdo de la Junta, requerirá la mayoría

ordinaria a que se refiere el artículo 53.1 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada. 2. Finalidad.-La finalidad de la prestación la

constituye cubrir las necesidades de Tesorería y liquidez de la sociedad,

con objeto de poder atender a las diferentes obligaciones de pago de

cantidades, asumidas en el desenvolvimiento de los negocios sociales, a sus

puntuales vencimientos. 3. Contenido de la prestación.-Consistirá en

realizar aportaciones suplementarias a la de capital, que no integrará ni

alterará la cifra nominal de éste. Las aportaciones deberán realizarse en

efectivo metálico. 4. Determinación de la prestación de cada socio.-El importe

que la Junta general acuerde se distribuirá entre todas las participaciones

sociales a prorrata de su respectivo valor nominal. Cada socio deberá

entregar a la sociedad la suma de las cantidades que corresponda a las

participaciones sociales de que sea titular. El límite máximo a que asciende

el importe de esta prestación accesoria para cada socio es el que resulte

de multiplicar por veinte el valor nominal de las participaciones sociales

de que sea titular. 5. Vigencia de la prestación accesoria.-La obligación

de realizar la prestación es indefinida, mientras no se extinga la

personalidad jurídica de la sociedad. El reintegro parcial o total, por parte

de la sociedad respecto de las prestaciones efectuadas no extingue la

obligación de realizar nuevas prestaciones si así lo acuerdan de nuevo la

Junta general, ya que el límite cuantitativo de la prestación a que alude

el apartado 4 anterior es instantáneo y opera como cifra absoluta máxima,

que en un determinado momento deba haber aportado el socio, sumando

todas las cantidades no reintegradas por la sociedad en esa fecha. 6.

Retribución.-Las prestaciones accesorias a que se refiere el presente artículo

no serán retribuidas por la sociedad mediante el pago de intereses ni

de ninguna otra retribución. Tampoco alcanza a estas prestaciones la

presunción de retribución por cesión de capitales a precio de mercado, ya

que su exigibilidad es accesoria de otra obligación principal, la de

aportación a capital social, que no puede ser retribuida por virtud de lo

dispuesto en los principios configuradores de este tipo social. 7.

Reintegro.-Las cantidades entregadas a la sociedad por los socios en

cumplimiento de su obligación de prestación accesoria deberán serles restituidas,

previo acuerdo de la Junta general, con los mismos requisitos que para

acordar su exigibilidad, una vez que la Tesorería y liquidez en efectivo

determine sobrante suficiente para ello y después de cubiertas las

previsiones de otros pagos a que estuviere obligada la sociedad. Los reintegros

podrán ser parciales. 8. Régimen.-El régimen aplicable a las prestaciones,

en primer lugar, será el determinado en el presente artículo y, en lo no

previsto en él, en lo regulado supletoriamente por la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada. Artículo 7. o 1. Será libre la transmisión

voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos entre socios,

así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente

del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que

la transmitente. Artículo 9. o Régimen de la transmisión mortis causa.

La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria

confiere al heredero o legatario la condición de socio. No existe derecho

de adquisición de las participaciones del socio fallecido en favor de los

sobrevivientes."

II

Presentada copia de la escritura citada en el Registro Mercantil de

Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador mercantil que

suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de

conformidad con los artículos 18, 2, del Código de Comercio y 6 del Reglamento

del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada

por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: Defectos subsanables. 1. Artículo 6.A). El establecimiento de

una prestación accesoria debe constar indubitadamente en los Estatutos

sin que pueda reservarse la Junta General la facultad de establecerlo

(artículo 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). 2. La

finalidad de allegar fondos de Tesorería, estando excluida la vía del

aumento de capital constituiría un préstamo a la sociedad cuya restitución no

puede dejarse al arbitrio de la Junta (artículos 1.256 del Código Civil

y 25 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). 3. Artículos

7,1y9.Caso de establecerse prestaciones accesorias, su transmisión

requiere siempre el consentimiento de la sociedad (artículo 24 de la Ley

de Sociedades de Responsabilidad Limitada). En el plazo de dos meses,

a contar de esta fecha, se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo

con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.

Madrid, 14 de febrero de 1997. El Registrador. José María Méndez-Castrillón

Fontanilla.". Vuelto a presentar el documento, fue calificado de la siguiente

manera: "El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y

calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18, 2,

del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha

resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los

siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Defecto

subsanable. Subsisten los defectos anteriores. En su caso, debe solicitarse la

inscripción parcial por persona competente, lo que no consta (artículo 63

del Reglamento del Registro Mercantil). En el plazo de dos meses, a contar

de esta fecha, se puede interponer recurso gubernativo, de acuerdo con

los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.

Madrid, 5 de marzo de 1997. El Registrador. José María Méndez-Castrillón

Fontanilla.". Posteriormente, tras nueva presentación, fue objeto de la

siguiente nota: "El Registrador mercantil que suscribe previo examen y

calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18,

2, del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil,

ha resuelto proceder a su inscripción en el tomo 11.984, libro 0, folio 1,

sección 8, hoja M-188.451, inscripción 1. Observaciones e incidencias: No

se inscribe el artículo 6 de los Estatutos sociales, de conformidad con

el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, y en base a la solicitud

de inscripción parcial efectuada por el presentante del título don Antonio

Pujol Varela, el día 5 de marzo de 1997, de la que se archiva una copia

en este Registro Mercantil con el número 1.125 de su legajo. En el plazo

de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso

gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del

Registro Mercantil. Madrid, 10 de marzo de 1997. El Registrador. José

María Méndez-Castrillón Fontanilla."

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma

contra la anterior calificación, y alegó: Que de los tres defectos que figuran

en la nota de calificación, el primero y el tercero son defectos de regulación

del régimen de las prestaciones accesorias, pero el segundo parece poner

en duda la admisibilidad de las prestaciones accesorias dinerarias, ya

como tales, ya como aportaciones suplementarias. Que, por ello, para seguir

un orden lógico, primero hay que saber si en nuestro Derecho caben las

prestaciones accesorias y/o las aportaciones suplementarias para, probada

su admisibilidad, ver si la regulación es la correcta. 1. Admisibilidad.-Que

tanto las prestaciones accesorias como las aportaciones suplementarias

nacieron en Alemania en el siglo XIX y son reguladas con gran flexibilidad.

La doctrina actual no ve diferencia entre una y otra figura, pues tanto

la amplitud con que la regula el Derecho alemán como los ordenamientos

en él inspirados permiten concluir que las aportaciones suplementarias

son una subespecie de las prestaciones accesorias, diferenciándose en que

el contenido de las primeras sólo puede consistir en dinero, mientras que

el contenido de las segundas puede consistir tanto en obligaciones de

dar como de hacer. Que la admisión de las prestaciones accesorias

dinerarias en nuestro ordenamiento parece clara, dada la amplitud del

artículo 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y la doctrina

española las admite con casi unanimidad. Que las aportaciones

suplementarias como aportaciones de patrimonio, si bien no están expresamente

admitidas, tampoco están rechazadas y permiten un encaje cómodo en

el artículo 12.3 de la Ley. Que la exigencia contenida en el artículo 6

de los Estatutos de un acuerdo de la Junta general para su exigibilidad

es más un requisito de garantía que un requisito para el nacimiento de

la obligación. Que el préstamo a la sociedad, por parte de los socios, de

una cantidad de dinero puede configurarse perfectamente como una

prestación accesoria de hacer, cuyo contenido sería la obligación de los socios

de efectuar un préstamo a la sociedad en las condiciones previamente

pactadas. Pero éste no es el supuesto regulado en el artículo debatido;

aquí se trata de una prestación accesoria dineraria como aportación

patrimonial, no integrante del capital social, como capital (en el sentido

económico) de maniobra, pero con una finalidad predeterminada en los

Estatutos (artículo 6.2), finalidad bastante amplia. Que se considera, al,

contrario de la nota de calificación, que el dinero puede ser objeto directo

de prestación accesoria de dar en virtud del mismo contrato de sociedad.

Que tampoco se puede decir que la restitución de las prestaciones queda

al arbitrio de la Junta, pues el artículo 6.7 de los Estatutos establece que

aquélla sólo puede tomar su acuerdo una vez que "la tercería y liquidez

en efectivo determine sobrante suficiente para ello", y es que no hay que

olvidar que la prestación accesoria dineraria tiene por finalidad aportar

capitales de maniobra a la sociedad con carácter coyuntural. 2.

Objeciones al defecto número 1.-Que las prestaciones accesorias son

obligaciones sociales que derivan directamente del contrato social y que deben

contenerse en los Estatutos, cuya naturaleza jurídica cabe configurar como

cláusula social facultativa típica. Que el artículo 6 de los Estatutos establece

con carácter indubitado la prestación accesoria, pues es un acuerdo

adoptado por todos los socios y queda suficientemente definido el contenido

de la obligación. Que en los Estatutos no siempre es posible fijar con

precisión el cómo y cuándo de la obligación, y por ello, se remite a la

Junta general la determinación del plazo y cuantía; o sea, la exigibilidad.

Que se trata de un caso similar al de la exigencia de dividendos pasivos.

Que la expresión del artículo 22, "expresando su contenido concreto",

quiere significar que lo que se pide es que se determine si es una obligación

de dar o de hacer y si es una aportación de uso, de dominio, dinerarias

o si es prestación de trabajo, de asistencia técnica, etc. Que lo que el

precepto exige es que se determine el objeto de la obligación y basta que

sea determinable en los términos del artículo 1.273 del Código Civil. 3.

Objeciones al defecto número 3.-Que los Estatutos, en el capítulo III, artículos

7 a 9, regulan el régimen de transmisión de las participaciones con carácter

general, mientras que el artículo 6 establece las prestaciones accesorias,

en su alcance y contenido, pero el resto se regirá por el régimen establecido

en los artículos 22 a 25 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, tal como dice el artículo 6, apartado 8, de los Estatutos, y por tanto,

se aplicará la regla contenida en el artículo 24 de la Ley de Sociedades

Limitadas, y a tenor de éste, será la propia Junta general el órgano que

tiene que autorizar la transmisión. Que no parece lógico considerar como

defecto el no reproducir en los Estatutos las normas de obligado

cumplimiento a las cuales se hace remisión, basándose en otro artículo de

los Estatutos que regula la transmisión con carácter general, pero que

no excluye la aplicación de las normas singulares.

IV

El Registrador mercantil de Madrid número XIII acordó no haber lugar

a la reforma de la nota de calificación, confirmándola íntegramente en

todos sus extremos, y alegó: 1. Que la regulación legal de las prestaciones

accesorias en la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada,

descansa sobre tres principios fundamentales: a) el de publicidad, pues

deben constar en los Estatutos; b) el de especialidad, que exige la

determinación precisa del contenido; y c) el que se podría denominar de

consentimiento, pues no sólo se requiere el acuerdo de la Junta general, sino

el consentimiento individualizado de los obligados por ella, siendo este

principio excepción a la regla general de los artículos 22, 25 y 43.2 de

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 2. Que la cláusula

estatutaria controvertida no cumple ninguno de estos tres requisitos. En

cuanto al primero, en el artículo 6 sólo consta la mera eventualidad de

su creación de prestación accesoria, si así lo acuerda la Junta general,

y conculca lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada. Que por analogía debe citarse lo dispuesto en los

artículos 9, h), de la Ley de Sociedades Anónimas y 124 del Reglamento

del Registro Mercantil, y las Resoluciones de 18 de febrero, 25 de marzo

y 4 de noviembre de 1991, y 17 de febrero de 1992. 3. Que, en cuanto

a la necesaria determinación de su contenido, el artículo 6 de los Estatutos

sólo señala el límite máximo de su montante económico, pero no su

contenido concreto, como exige el número 1 del artículo 22 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, en aplicación del principio de

especialidad. Cabe aquí lo expuesto antes por aplicación de la analogía

en cuanto de la retribución del órgano de administración, donde este tipo

de cláusulas de máximo en la participación en beneficios están prohibidas

por la Ley (artículo 66, 2, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada) y rechazadas por la jurisprudencia de la Dirección. Por otra

parte, la limitación máxima impuesta excede de cualquier criterio prudente

y razonable, ya que se puede exigir al socio mucho más allá de lo previsto

en la Ley para evitar la disolución de la sociedad [artículo 104, e), de

la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada] y además,

prescindiendo de los más elementales requisitos. 4. Que así no se respeta lo

establecido imperativamente en el artículo 25 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada, por un lado, al prever que el acuerdo de

la Junta general, decidiendo el establecimiento de la prestación accesoria,

puede tomarse por mayoría simple del artículo 53.1 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada; por otro, eliminando el consentimiento

individualizado de los socios obligados, por medio de la ficción de su aparente

consignación previa en los Estatutos, cuando lo único que hay es una

reserva general en favor de la Junta. Que se podría argumentar que el

consentimiento individual ha sido ya prestado por los fundadores al

inscribir el contrato social; pero en ningún caso podría afirmarse lo mismo

respecto de los futuros socios a los que se priva de toda garantía legal.

5. Que de seguir el criterio del recurrente, según el cual la prestación

está plenamente constituida en los Estatutos, el consentimiento

individualizado estaría ya prestado de antemano en el momento de adquirir

alguna participación social dado el carácter vinculante que tienen las

normas estatutarias. Aun sería dudoso que la sociedad le concediera el derecho

de separación del artículo 95, f), de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada. 6. Que, conforme al punto número 7 del artículo 6 de los

Estatutos, hay que considerar que el sustrato jurídico de la prestación accesoria

es el de un contrato de préstamo regulado en los artículos 1.740 y siguientes

del Código Civil, debiendo constar en los Estatutos, de forma específica

y concreta, la forma de su reintegro, puesto que es una mención que también

forma parte integrante del contenido de la prestación (artículos 1.236 del

Código Civil y 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

7. Que, por último, hay que señalar que también se transgrede lo dispuesto

en el artículo 24 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

acerca del régimen de transmisión de participaciones sociales que lleven

aparejada una prestación accesoria. Que no se trata de que ante el silencio

estatutario cobren plena vigencia las normas legales imperativas, sino de

la violación de una de estas normas, que exige el consentimiento de la

sociedad para cualquier transmisión voluntaria inter vivos de estas

participaciones sociales. El régimen de transmisión previsto estatutariamente

es el régimen común, lo que denota con claridad que la prestación accesoria

no está constituida en los Estatutos por más que se defienda, sino que

lo que se ha hecho es determinar, a priori, su contenido para el caso

de darse el acontecimiento futuro e incierto de que la Junta general decida

su creación, vulnerando así las normas de Derecho necesario que rigen

esta materia (artículos 22, 24 y 25 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada).

V

El Notario recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose

en las alegaciones contenidas en el recurso de reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.115, 1.256, 1.273, 1.447 y 1.449 del Código Civil, 12,

3, 22, 24 y 104, c), de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una cláusula

de los Estatutos de cierta sociedad limitada por la que se establece que

los socios, cuando así lo acuerde por mayoría ordinaria la Junta general,

tendrán la obligación de realizar aportaciones en metálico suplementarias

a la de capital -que no alterara la cifra deéste hasta un máximo de

veinte veces el valor nominal de las participaciones de que sea titular

cada uno de ellos, a fin de cubrir las necesidades de Tesorería, siendo

estas prestaciones de carácter no retribuido y restituibles cuando la

situación de Tesorería de la sociedad lo permita y así lo acuerde la Junta

general.

2. La cláusula estatutaria cuestionada, tal como se ha configurado,

no puede ser admitida; por una parte, frente al claro mandato legal de

que la obligatoriedad de la prestación debe resultar de la propia norma

estatutaria (cfr. artículo 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, cuyo tenor literal no puede ser más categórico: "En los Estatutos

podrán establecerse..."), la cláusula cuestionada se limita a atribuir a la

Junta una facultad de establecer dichas prestaciones, de modo que, en

tanto no recaiga el acuerdo en tal sentido, no existirá la obligación (así

lo dice textualmente la cláusula enjuiciada: "Será requisito previo para

que surja la obligación de realizar prestaciones accesorias..."); por otra,

se vulnera, igualmente, la exigencia legal de determinación estatutaria

precisa del contenido de tal obligación ("... su contenido concreto y

determinado...", dice el mismo artículo 22 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada) tanto en el aspecto cuantitativo (sin que en este

punto pueda ser suficiente la especificación de un máximo) como -dadas

las características del casodebatido en su dimensión temporal, al no

determinarse su duración (dato éste que cobra mayor relieve si se tiene

en cuenta la duración indefinida de la sociedad). Se produce, en fin, una

clara conculcación de la más amplia exigencia jurídica contenida en los

artículos 1.115, 1.256 y 1.449 del Código Civil, en cuanto el nacimiento

de la obligación va a depender en exclusiva de la voluntad de la entidad

que devendría así acreedora.

3. No puede hablarse, por tanto, del establecimiento estatutario de

una auténtica prestación accesoria, sino de una previsión del negocio

constitutivo (que, por su integración en los Estatutos, vinculará no sólo a los

propios otorgantes sino a los sucesivos socios) en cuya virtud se acepta

una relativa indeterminación -aunque dentro de ciertoslímites en su

contenido, en cuanto no se delimita de modo completo la posición

individual del socio, remitiendo al órgano social soberano la competencia para

su desarrollo, lo cual, sobre contradecir abiertamente la exigencia de

determinación de los contratos (cfr. artículos 1.273, 1.447 y siguientes del Código

Civil, 12, 3, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), vulnera

los propios principios configuradores de la sociedad limitada, toda vez

que: a) dificulta extraordinariamente la transmisibilidad de las

participaciones sociales, creando en la práctica una vinculación inscindible e

indefinida del socio a la sociedad, dada la exigencia de autorización de

la sociedad para transmitir las participaciones sociales que llevan aneja

una prestación accesoria (cfr. artículo 24 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada), y, sobre todo, la persistencia de tal obligación

mientras subsista la sociedad -por la que se ha pactado, además, una

duraciónindefinida y la improbable existencia de personas dispuestas

a adquirir unas participaciones que pueden comportar un desembolso

potencial de hasta veinte veces su valor nominal; b) se persigue, bien

el atender a previsibles hipótesis de infracapitalización, eludiendo las

exigencias inherentes a una mayor cifra de capital, que podría ser precisa

para el adecuado desenvolvimiento el objeto social (piénsese en que el

reparto de beneficios tendría un límite superior; en caso de quiebra, los

acreedores no podrían exigir la verificación de estas prestaciones

accesorias, etc.), bien para escapar a una posible causa de disolución por

pérdidas [cfr. artículo 104, c), de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada] imponiendo a todos los socios la reposición del patrimonio social

(en caso de aumento de capital no sería obligatoria la suscripción de las

nuevas participaciones), y todo ello sin que ni siquiera los socios,

individualmente, puedan confiar en que el patrimonio, efectivamente destinado

a la realización del objeto social, sea el que en cualquier momento puede

exigírseles.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el acuerdo y la nota del Registrador.

Madrid, 24 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador mercantil de Madrid número XIII.