En el recurso gubernativo interpuesto por don José Ignacio Olleros
Izard, administrador de "Estudio Jurídico Almagro y Cia, S. R. C.", contra
la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XI, don Francisco
Javier Llorente Vara, a inscribir una escritura de separación y admisión
de socio colectivo, reducción y aumento de capital, y renovación del comité
de administración de una sociedad regular colectiva.
Hechos
I
El día 3 de abril de 1997, mediante escritura pública autorizada ante
el Notario de Madrid, don José González de Rivera Rodríguez, se elevaron
a público los acuerdos tomados en la Junta General Universal de Socios
y Comité de Administración de "Estudio Jurídico Almagro y Cia, S. R. C.",
en sus respectivas reuniones, celebradas ambas el 17 de enero de 1997,
que fueron adoptados por unanimidad.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid,
fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe
previo examen y calificación del documento precedente de conformidad
con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del
Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por
haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.
Defectos: La hoja de la sociedad a que se refiere el precedente documento,
ha sido cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales, conforme
a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil,
no siendo el acuerdo social que se pretende inscribir de los exceptuados
en dicho precepto. En consecuencia para inscribir los actos que contiene
este documento es menester que con carácter previo se practique el
depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la
sociedad se encuentra en el apartado del supradicho artículo 378. En el
plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso
gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento
del Registro Mercantil. Madrid, 7 de abril de 1997.-El Registrador,
Francisco-Javier Llorente Vara".
III
Don José Ignacio Olleros Izard, como administrador de "Estudio
Jurídico Almagro y Cía, S. R. C.", interpuso recurso de reforma contra la anterior
calificación y alegó: 1. o Que el cierre del Registro por falta de depósito
de cuentas, contemplado en el artículo 378 del Reglamento Hipotecario,
sólo es aplicable a las sociedades que estén obligadas a practicar dicho
depósito, y el artículo 365 de dicho Reglamento no alude expresamente
a las sociedades regulares colectivas, y tampoco pueden englobarse dichas
sociedades en la expresión general, porque los artículos 125 a 144 del
Código de Comercio de 1885 no establece dicha obligación de depósito.
2. o Que las sociedades regulares colectivas se rigen, a efectos de
inscripción por lo establecido en el capítulo III del título II del Reglamento
del Registro Mercantil, ninguno de dichos preceptos recoge la obligación
de depósito de las cuentas anuales. 3. o Que la nueva redacción dada
al artículo 41.2 del Código de Comercio por la Disposición Adicional 1. a de
la Ley de 23 de marzo de 1995 corrobora la no obligatoriedad del depósito
de cuentas de las sociedades colectivas. 4. o Que no puede interpretarse
que la obligación de depósito de las cuentas anuales tenga su fundamento
en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre,
de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en
Actividades de Interés General, porque sólo alude a la obligación que tienen
todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades (entre las que
se encuentran las sociedades colectivas) a presentar sus cuentas
anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación
mercantil para los empresarios. 5. o Que teniendo en cuenta lo anterior es
evidente que si las sociedades colectivas no están obligadas al depósito
de cuentas no puede proceder el cierre del Registro. Que se solicita se
acuerde la inscripción de la separación de socio administrador acordada
en la escritura objeto de este recurso, conforme a lo establecido en el
artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid, número XI, resolvió mantener la
nota de calificación recurrida, e informó: Que la única cuestión que se
plantea en el presente recurso consiste en determinar si las sociedades
colectivas en las que, al menos, un socio no sea sociedad española o
extranjera a la fecha del cierre del ejercicio social, tienen la obligación de
presentar sus cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil. Que
la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre,
de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación privada en
Actividades de Interés General, impone a todos los sujetos pasivos del
Impuesto de Sociedades que, en virtud de su normativa reguladora vinieran
obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, la obligación de
legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma
establecida con carácter general en la legislación mercantil para los
empresarios. Que, por su parte, el artículo 7 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre,
reguladora del Impuesto sobre Sociedades enumera como sujetos pasivos
de dicho impuesto a las personas jurídicas excepto a las sociedades civiles;
y el artículo 139 de la misma Ley dispone que los sujetos pasivos de
este impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo prevenido
en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las
que se rigen. Que hay que considerar lo que dice la Instrucción de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1996.
Que la sociedad recurrente no puede ampararse en la nueva redacción
dada al artículo 41.2 del Código de Comercio por la disposición adicional
primera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, en el sentido de que sólo
somete al régimen del título VII de la Ley de Sociedades Anónimas que
comprende diez secciones; la décima se refiere al depósito y publicidad
de las cuentas anuales a las sociedades colectivas y comanditarias simples,
cuando a la fecha del cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean
sociedades españolas o extranjeras, y al no decir nada el precepto respecto
de las sociedades colectivas o comanditarias que no reúnan aquellos
requisitos deben aplicarse a éstas, a falta de otra regulación específica, la
normativa general, que no es otra que la ya citada disposición adicional séptima
de la Ley 30/1994, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la
Participación Privada en Actividades de Interés General, en relación con el
artículo 7 y 139 de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades o Ley
43/1995, de 27 de diciembre. Que, por otra parte, no se puede alegar
la prevalencia del artículo 41.2 del Código de Comercio, en su nueva
redacción, por su carácter de Ley posterior y especial. Que en cuanto a la
petición subsidiaria de inscribir la separación del socio administrador,
se entiende que tampoco procede por no ser la separación de socios de
aquellas operaciones en las que no procede el cierre registral conforme
a lo dispuesto en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
V
El recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en
las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso de
reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 41 y 152 del Código de Comercio; 218 y 221 de
la Ley de Sociedades Anónimas; 84 de la de Sociedades de Responsabilidad
Limitada; disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de
noviembre y adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, y la Resolución
de 24 de junio de 1997.
1. La única cuestión que plantea el presente recurso se centra en
determinar si el cierre registral derivado de la falta de presentación de
las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, es aplicable
a una sociedad colectiva en la que existen socios -en este caso todos
menosuno que son personas físicas.
2. Como ya señaló la Resolución de 24 de junio de 1997, el problema
planteado obliga a un breve examen histórico del régimen de depósito
de cuentas y de las sanciones establecidas en caso de incumplimiento
del deber de presentarlas a ese fin. La Ley 19/1989, de 25 de julio, cuyo
propio enunciado, "de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación
mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia
de sociedades" ya revela cual era uno de sus objetivos fundamentales,
tuvo que tomar en consideración la existencia en aquel momento de dos
concretas Directivas sobre el tema, la Cuarta Directiva 78/660/CEE, del
Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de
determinadas formas de sociedad, y la séptima Directiva 83/349/CEE del
Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, en las
que se imponía la obligación de publicar las cuentas anuales, según las
modalidades dispuestas por el derecho del Estado miembro. Por lo que
a la primera de ellas se refiere, aquella obligación, tras las modificaciones
introducidas por el Acta de adhesión de España y Portugal, quedó
establecida para la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones
y la sociedad de responsabilidad limitada en España (artículo 1.1). Acorde
con la exigencia derivada de aquellas Directivas, la Ley 19/1989 modificó
los títulos II y III del Libro Primero del Código de Comercio, relativos
al Registro Mercantil y a la contabilidad de los empresarios,
respectivamente, donde es de señalar que si por un lado, en su artículo 16, asignaba
como uno de los objetivos del Registro Mercantil "el depósito y publicidad
de los documentos contables", por otro, en su artículo 41, remitía a las
sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por
acciones, en cuanto a la formulación, auditoría y publicación de las cuentas
anuales, a sus respectivas normas, en tanto que el artículo 42.6 sometía
el depósito de las cuentas consolidadas a lo establecido para el depósito
de las cuentas anuales de las sociedades anónimas. Aquella remisión en
cuanto al depósito y publicación de cuentas que el citado artículo 41 hacía
a "sus respectivas normas" había de entenderse referida, por lo que a
las sociedades anónimas se refiere al nuevo artículo 110.f) de la Ley
entonces vigente y reformada, que pasaría a ser el contenido de los artículos
218 y 221 del texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre; en cuanto a las comanditarias por acciones
a las mismas normas en virtud de la remisión contenida en el nuevo artículo
152 del Código de Comercio; y en cuanto a las de responsabilidad limitada,
también a aquellas normas en base a la remisión que, a su vez, contenía
el artículo 26 reformado de su Ley reguladora (hoy artículo 84 de la nueva
Ley). En definitiva, que el régimen de depósito y publicación de cuentas
anuales y las sanciones previstas para el caso de no llevarse a cabo quedaba
restringido a aquellas tres formas sociales sin alcanzar a las colectivas
o comanditarias simples, por más que el artículo 323 del Reglamento del
Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1527/1989, de 29 de
diciembre, contuviera una referencia, que reitera el 365 de su redacción vigente,
a "cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes
vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales" y que no puede
interpretarse sino como una previsión de adaptación del procedimiento
reglamentario a cualquier futura innovación legal.
En esta situación, el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias
que imponían la publicidad de las cuentas anuales se vio ampliado, en
lo que a la Cuarta se refiere, por la reforma introducida en la misma
por la nueva Directiva del Consejo 90/605/CEE, de 8 de noviembre, para
hacerla extensiva a las sociedades colectivas y comanditarias
simples ...ºcuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada sean
sociedades de las indicadas en el párrafo primero -las tres formas antes
vistaso sociedades no sujetas al derecho de un Estado miembro pero que tengan
una forma jurídica comparable " y asimismo, a las sociedades a que se
refiere el párrafo anterior "cuando todos sus socios con responsabilidad
ilimitada estén, a su vez, constituidos en alguna de las formas indicadas
en dicho párrafo o en el párrafo primero". Esta extensión del régimen
de publicidad de las cuentas se justifica en el Preámbulo de la Directiva
sobre la base de distinguir según que los socios personalmente responsables
de las deudas sociales lo sean ilimitadamente con todo su patrimonio
o, por el contrario, sean sociedades en las que sus socios no asumen tal
responsabilidad, y ello en un doble escalón, pues se toma en cuenta el
tipo de responsabilidad de los socios de las sociedades a su vez socios
de la primera. La incorporación de esta nueva Directiva a nuestro
ordenamiento jurídico se llevó a cabo aprovechando la Ley 2/1995, de 23 de
marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que procedió a
modificar, a través de sus disposiciones adicionales, tanto el artículo 221 de
la Ley de Sociedades Anónimas, reforzando el régimen sancionador de
la falta de depósito de cuentas con un cierre parcial del Registro Mercantil,
como el ámbito de aplicación de la publicidad de las mismas para hacerlo
extensivo a determinadas sociedades colectivas y comanditarias simples,
con una fórmula que en su Exposición de Motivos se califica de amplia
y simple, aunque también cabría calificarla como más estricta que la de
la Directiva que incorpora, y que se traduce en el nuevo apartado 2 del
artículo 41 del Código de Comercio con el siguiente contenido: "Las
sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha del cierre
del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o
extranjeras, quedarán sometidas a lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de
Sociedades Anónimas, con excepción de lo establecido en su sección 9. a
-referida ésta a la aprobación de las cuentas y aplicación de resultados-.
Con ello, cabe concluir que la legislación específicamente mercantil no
impone de forma general la obligación de depositar sus cuentas a las
sociedades colectivas o comanditarias simples, sino que excluye de la misma
a aquéllas que a la fecha de cierre del ejercicio cuenten al menos con
un socio que, sin tener la condición de sociedad, responda ilimitadamente
de las deudas sociales. Podría decirse que a la vista del régimen legal
de responsabilidad de los socios colectivos, el legislador ha considerado
que para los terceros es más relevante el conocimiento de la identidad
de esos socios ilimitadamente responsables con todo su patrimonio de
las deudas sociales, y que el Registro Mercantil publica a través de la
inscripción de su condición de tales (cfr. artículos 209.1. a y 212.2 del
vigente Reglamento del Registro), que el de la situación patrimonial de
la sociedad misma. En consecuencia, inexistente la obligación legal de
depositar las cuentas para las sociedades personalistas en que alguno de
sus socios colectivos sea una persona física, resulta inaplicable el régimen
sancionador establecido para el caso de inobservancia de esa obligación.
Tan solo, y por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta
de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista,
las sociedades colectivas o comanditarias, cualesquiera que fueran sus
socios, estarían obligadas a depositar sus cuentas anuales con sujeción
al régimen sancionador establecido en la Ley de Sociedades Anónimas,
si por razón de su actividad o volumen de operaciones estuvieran
comprendidas en la misma.
3. Invoca el Registrador como norma de la que, no obstante lo dicho,
resultaría la obligación del depósito de cuentas para todas las sociedades
colectivas y comanditarias simples, la disposición adicional séptima de
la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e incentivos fiscales
a la participación privada en actividades de interés general. Dispone esta
norma que "todos los sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades que,
en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran obligados
a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus libros
y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter
general en la legislación mercantil para los empresarios". Pues bien, la
normativa general aplicable a todos los empresarios, tanto a los
individuales como a los sociales, es la contenida en el Código de Comercio
pues la específica establecida para todos o parte de los segundos no es
general, sino particular. Y en el Código si bien existe un régimen general
sobre la llevanza de la contabilidad, con la obligación de legalizar los libros
referida a todos los empresarios (cfr. artículo 27.1), al igual que una serie
de reglas generales a las que todos ellos han de atenerse para la formulación
de las cuentas anuales (artículos 34 y siguientes), no existe un régimen
común o general para el depósito de las mismas, limitado tan solo a aquellos
tipos de sociedades que enumera su artículo 41. A ello ha de añadirse
que en dicha disposición adicional no se establece ninguna sanción para
el caso de incumplimiento de las obligaciones que establece, siendo así
que las infracciones administrativas y su régimen sancionador están sujetas
a los principios de legalidad y tipicidad, con expresa exclusión de la
aplicación analógica, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional
sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y
administrativos en base al artículo 25 de la Constitución. En consecuencia,
no es preciso adentrarse en el examen o la interpretación que deba darse
al término "presentar" las cuentas contenido en aquella disposición
adicional, ni en cual sea su concreto ámbito subjetivo de aplicación, y por
tanto si alcanza a las sociedades colectivas y comanditarias simples, desde
el momento en que la cuestión planteada en el recurso, el ámbito de
aplicación de la sanción del cierre registral ante la falta de presentación de
las cuentas anuales para su depósito, ha de entenderse que tan solo rige
para aquéllas a las que legal y concretamente se les ha impuesto esa sanción,
lo que no ocurre con la aquí recurrente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la
nota y decisión del Registrador.
Madrid, 19 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid. Número XI.
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