Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Cartagena,

don Andrés Martínez Pertusa, contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de Lorca número 1, don Fructuoso Flores Bernal, a inscribir

una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación

de herencia, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El 23 de junio de 1993, mediante escritura autorizada por don Andrés

Martínez Pertusa, Notario de Cartagena; doña Isabel Vera López, y doña

Mariana, don Juan y don Blas Muñoz Vera, procedieron, a consecuencia

del fallecimiento de don Juan Muñoz Paredes, esposo de la primera y

padre de los tres restantes otorgantes, a liquidar la sociedad de gananciales

y a adjudicar la herencia de su causante. En dicha escritura se inventarió

la siguiente finca:

"Urbana: En el término municipal de Lorca, Diputación de Ramonete,

sitio conocido por ªPuntas de Calnegreº, una casa de planta baja, con

varias habitaciones, cocina, comedor y patio; ocupa una superficie de 126

metros cuadrados, de los cuales sólo hay edificados unos 110 metros

cuadrados y el resto, patio. Actualmente su superficie es de 262 metros

cuadrados y les corresponde el número 12. Linda: Por el frente o sur, monte

denominado ªTR. Ramonete 2º; derecha, entrando, Matías Muñoz Paredes,

hoy Pastora Martínez Rostán; izquierda, porción de tierra conocida por

ªLa Puntaº, hoy María Muñoz Alfaro, y por el fondo, Casa Cuartel de

la Guardia Civil, hoy Pastora Martínez Rostánº. La anterior descripción

se rectificó por otra escritura autorizada por el mismo Notario, el 28 de

junio de 1994, en la que únicamente se cambió el lindero sur, que es

el que consta en la anterior descripción. Dicha finca se dividió en las

tres siguientes, que fueron adjudicadas a los tres hermanos Muñoz Vera:

1. Urbana: Casa de planta baja distribuida en varias dependencias

y patio. Es parte de la marcada con el número 12, en el término municipal

de Lorca, Diputación del Ramonete, sitio conocido por ªPuntas de

Calnegreº; se distribuye en varias dependencias y patio, con superficie de

88 metros cuadrados. Linda: Al norte o espalda, Pastora Martínez Rostán;

sur o frente, monte denominado ªTR. Ramonete 2º; este o derecha, finca

que se va a describir bajo el número 2, y oeste o izquierda, María Muñoz

Alfaro.

2. Urbana: Casa de planta baja, distribuida en varias dependencias

y patio. Es parte de la marcada con el número 12, en el término municipal

de Lorca, Diputación del Ramonete, sitio conocido por ªPuntas de

Calnegreº; se distribuye en varias dependencias y patio, con superficie de

87 metros cuadrados. Linda: Al norte o espalda, Pastora Martínez Rostán;

sur o frente, monte denominado ªTR. Ramonete 2º; este o derecha, finca

que se va a describir bajo el número 3, y al oeste o izquierda, la descrita

bajo el número 1, María Muñoz Alfaro.

3. Urbana: Casa de planta baja distribuida en varias dependencias

y patio. Es parte de la marcada con el número 12, en el término municipal

de Lorca, Diputación del Ramonete, sitio conocido como ªPuntas de

Calnegreº; se distribuye en varias dependencias y patio, con superficie de

87 metros cuadrados. Linda: Al norte o espalda, Pastora Martínez Rostán;

sur o frente, monte denominado ªTR. Ramonete 2º; este o derecha, Pastora

Martínez Rostán, y al Oeste o izquierda, la finca descrita bajo el número 2."

II

Presentada copia de la escritura en el Registro de la Propiedad de

Lorca número 1, fue calificada con la siguiente nota: "No practicada

operación alguna respecto del documento que antecede por el defecto

subsanable de que habiéndose realizado una división material de una finca

urbana de planta baja con patio, de cuya descripción resulta conformar

una unidad físico-económica, ésta se divide en tres distintas, pero de cuyas

descripciones no se desprende que tengan o gocen de una autonomía

físico-económica entre ellas y respecto de la matriz; por lo que de persistir

en tal descripción, sería necesario practicar una división horizontal con

atribución de cuotas, dada la existencia de elementos comunes como

cimientos, vuelo o tejado, paredes, medianeras, patios, etc.., así como

describir la superficie destinada a construcción y la destinada a patio en

el edificio en conjunto, así como en las divisiones resultantes. No se ha

solicitado anotación preventiva, y se extiende esta nota de calificación

a solicitud expresa del Notario autorizante. Contra esta calificación puede

entablarse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses, a contar desde

la fecha de esta nota, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Autónoma de Murcia, sin perjuicio de que pueda

promoverse litigio entre los interesados sobre la validez o nulidad del título

ante los Tribunales de Justicia, sin sujeción a plazo (artículos 66 de la

Ley Hipotecaria y 101 y 112 a 135 de su Reglamento). Lorca. 10 de octubre

de 1994.-El Registrador-Firmado: Firma ilegible".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó:

1. o La cuestión jurídica del presente recurso consiste en si dividida

una vivienda de planta baja en tres, sin que en la escritura en que se

practica la división se haga constar ni resulte la existencia de ningún

elemento común a las tres casas, puede el Registrador de la Propiedad

presumir la existencia de elementos comunes, que sólo puedan encajarse

en el marco de la propiedad horizontal.

2. o Que no señalándose en la nota la infracción de ningún precepto

jurídico, la misma se basa únicamente en lo que en ella se denomina

la carencia "autónoma físico-económica" de las fincas resultantes de la

división.

3. o Que este único argumento lo toma el registrador de la Resolución

de 3 de abril de 1989, pero hay que tener en cuenta que el supuesto

de hecho de dicha Resolución es distinto al ahora contemplado.

4. o Que en la Resolución citada, reconoce claramente la posibilidad

de elementos comunes sin que sea necesario acudir a la división horizontal.

En el caso que se estudia, de la documentación presentada a calificar,

no se deduce, en modo alguno, la existencia de ningún elemento común

que impida la solución de división vertical elegida por las partes. El forzar

una situación de división horizontal, cuando la misma no es indispensable,

vulnera la facultad de elección a la que se refiere la Resolución referida,

y conduce artificialmente a un régimen de condominio sobre elementos

comunes inexistentes.

5. o Que si del título calificado no se desprende la existencia de

elementos comunes propios del régimen de propiedad horizontal, la

inscripción debe practicarse sin que el Registrador pueda presumir que no hay

independencia física de las fincas.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que hay que tener

en cuenta lo que dispone el artículo 401, párrafo 1. o , del Código Civil.

Que la existencia o no de una propiedad horizontal es un fenómeno que

se produce de facto, desde el momento en que la realidad refleje la

coexistencia de propiedades separadas y comunes sobre una misma edificación,

y en este caso es aplicable la Ley de Propiedad Horizontal de 27 de julio

de 1960 y la constitución del régimen lo es con carácter imperativo y

necesario, independientemente de que se halle o no reflejado

documentalmente, pues atiende a la situación fáctica creada por la concurrencia

de titularidades en la forma prevista en la Ley. Que hay que señalar que

la descripción física de las fincas accede a los libros registrales por

declaración de los interesados y, en este caso, la finca número 26.353, la

describen los interesados como "una casa" que conforma, pues, una unidad

económica y funcional en el sentido que tiene un tejado, una misma fachada,

unos cimientos y así lo mismo respecto de más elementos comunes

referidos en el artículo 396 del Código Civil. Ahora bien, si no existen elementos

comunes esenciales, que lo digan así y modifiquen la descripción física

de la finca originaria y en cuyo caso es procedente la división material

de la finca; pero en otro caso, lo que procede es la división horizontal.

Que, en definitiva, se trata que la división, sea material o sea horizontal

respete y se acomode a la realidad física del objeto, y que sea reflejada

documentalmente en los libros registrales. Que de lo que se considera

elemento común hace una enumeración ad exemplum el artículo 396 del

Código Civil. Que los elementos comunes unos lo son con carácter esencial

como los que afectan a la configuración y estructura del edificio, así se

desprende de la regulación de la propiedad horizontal cuando exige

unanimidad para hacer obras o variaciones que afectan a determinados

elementos (artículos 11 y 16.1 de la Ley 21 de junio de 1960). Que esta

Ley es la que fuerza a la división horizontal cuando se dan los supuestos

contemplados en la misma. Que el segundo aspecto de la nota, relativo

a la descripción de la superficie destinada a la construcción y la destinada

a patio, no es objeto de recurso al no ser objeto de alegaciones, por lo

que no se entra en ello.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia

revocó la calificación del registrador fundándose:

1. o Por la propia dicción legal del artículo 396 del Código Civil.

2. o Que el principio rector de la vida social es el de libertad civil

o de disposición de los derechos, ya que en el presente caso no se vislumbra

perjuicio para nadie, ni siquiera para futuros adquirientes que verían sus

derechos protegidos por el régimen común de propiedad (artículos 348

y siguientes del Código Civil) y del condominio (artículos 392 y siguientes

del mismo texto legal).

3. o Porque el régimen de propiedad horizontal no surte beneficiosos

efectos cuando se trata de regular las construcciones de índole rústica

o veraniega, con pocos propietarios que derivan de una anterior vivienda

común.

4. o Que tampoco el hecho de no estar sometido al régimen de

propiedad horizontal deja en la indiferencia jurídica a los titulares, pues

siempre para alteraciones en las casas de los elementos que real y físicamente

queden, deberá someterse a la unanimidad del artículo 397 del Código

Civil y por supuesto a las normas que regulan las relaciones de vecindad.

VI

El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió:

A) Que el artículo 396 del Código Civil al hablar de "que pueden

ser objeto de propiedad separada...", se refiere a los pisos o locales

susceptibles de aprovechamiento independiente, pero el conjunto es necesario

que sea propiedad común; y además dicho artículo parte de la necesidad

de la existencia de esta propiedad común horizontal que es obligatoria

y considera indivisible a lo que corrobora la Ley de Propiedad Horizontal

en su artículo 401.2 del Código Civil. Que además el citado artículo 396,

in fine, proclama el carácter imperativo de la Ley de Propiedad Horizontal,

salvo que las mismas den margen a la autonomía de la voluntad.

B) Que en la división material que en la escritura calificada se efectúa

no existen elementos comunes, ya que una división material da lugar a

fincas totalmente independientes.

C) Que la tercera razón del auto tiene solución al amparo de la Ley

de Propiedad Horizontal en aplicación del artículo 7 y, en todo caso, el

propietario perjudicado podría impugnar el acuerdo en vía judicial.

D) Que en el fundamento cuarto vuelve el auto a reconocer que existen

elementos comunes y que los problemas se resuelven conforme al régimen

ordinario de comunidad; pero hay que insistir en lo que se expone en

el apartado E. Que en conclusión, la propiedad horizontal nace, como

así tiene reconocido la doctrina científica, cuando se da el supuesto objetivo

de existencia de varias fincas independientes pero relacionadas e

interdependizadas por unos elementos en común y una titularidad de titulares

distintos sobre las diferentes fincas independientes. Que, más

concretamente, el artículo 401 del Código Civil, tras prohibir la división de la

cosa común (se refiere a la división material), cuando resulte inservible

para el uso, autoriza que pueda cesar la comunidad del inmueble mediante

la división en la finca que autoriza el artículo 396 del Código Civil.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 333, 348, 350, 353, 358 y 592 del Código Civil;

51 del Reglamento Hipotecario, y Resolución de 26 de julio de 1987.

1. La única cuestión que se plantea en presente recurso es la de

decidir si al margen de la constitución del régimen de Propiedad Horizontal

puede dividirse una finca urbana que según su descripción registral aparece

como una casa de planta baja con varias habitaciones, cocina, comedor

y patio, con una superficie de 262 metros cuadrados. Según título calificado,

de la división resultaría tres casas con la siguiente descripción: "Urbana.

Casa de planta baja, distribuida en varias dependencias y patio, que es

parte de la marcada con el número 12; con una superficie de 88 metros

cuadrados", (87 y 87 metros cuadrados, respectivamente). Los linderos

norte y sur de cada una de ellas son idénticos a los de la finca matriz

y esta coincidencia se da también entre el lindero izquierdo de la casa

número 1, el lindero derecho de la casa número 3 y los correspondientes

de la matriz; por lo demás, la casa número 1 linda a la derecha con la

número 2, y ésta, por la derecha, lo hace con la número 3.

2. Como ya resolvió este centro directivo (vid. Resolución de 26 de

julio de 1987) la multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta

materia determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas,

sino, al contrario, de reconocimiento a los particulares de la facultad de

elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona

el Ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de

sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos, siempre

que esta libertad de configuración se mueva dentro del respeto a las

exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la

transcendencia erga omnes del estatuto jurídico de los bienes.

3. En línea con esa libertad de elección, ha de señalarse que la división

de un terreno edificado en tres nuevas parcelas no puede ser objetado,

so pretexto de esa edificación preexistente sobre el todo originario, cuando:

a) La división se realiza por referencia al propio suelo y se precisa que

la porción de construcción comprendida en la proyección vertical de los

linderos de cada una de las nuevas fincas, será parte integrante del

respectivo solar, y b) Cada una de estas porciones de construcción presentan,

pese a su procedencia, unas características tales que posibilitan su

aprovechamiento separado y su subsistencia independiente del resto, sin

perjuicio de las servidumbres que sea preciso establecer y que sean

compatibles con esa autonomía física y económica. Se respetan así el principio

jurídico que delimita verticalmente el dominio de los terrenos (cfr. artículos

348, 350, 592, etc. del Código Civil), el juego de la accesión (cfr. artículos

353 y 358 del Código Civil), y la exigencia de autonomía para la objetivación

jurídica de una realidad externa (cfr. artículos 333 y siguientes del Código

Civil) a fin de garantizar su goce independiente y la posibilidad de

aprovechamiento de todas sus potencialidades económicas o de disfrute.

4. Si en el caso debatido, a los datos de hecho ya expuestos se añade

la consideración de que la finca matriz estaba edificada en una sola planta,

y que se afirmaba inequívocamente en la escritura que aquella resultan

tres casas independientes que, por otra parte se describen en los términos

reglamentariamente previstos (cfr. artículo 51 del Reglamento

Hipotecario), habrá de concluirse en la satisfacción de las exigencias apuntadas

y consiguientemente en la inscribilidad de la división vertical operada;

sin prejuicio del necesario recurso al régimen legal dispositivo

correspondiente para regular aquellas incidencias no previstas que puedan

derivarse de esa común procedencia.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el auto apelado.

Madrid, 23 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.